Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2020 г. N 09АП-27013/20 по делу N А40-242325/2019

г.Москва

26 октября 2020 г.

Дело N А40-242325/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	И.В.Бекетовой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.03.2020 по делу N А40-242325/19 (33-2015)

по заявлению 1) ООО "Инвест", 2) ООО "Югэлектромонтаж", 3) ООО СУМС "Карачаевское", 4) ООО "Шанс", 5) ООО ИСК "Кубанское"

к ФАС России

о признании незаконными решения, постановления,

при участии:

от заявителей:	1) Астафуров А.Ю. по дов. от 20.08.2019; 2) Астафуров А.Ю. по дов. от 20.08.2019; 3) Астафуров А.Ю. по дов. от 20.08.2019; 4) Астафуров А.Ю. по дов. от 20.08.2019, Нетреба Ю.В. по дов. от 20.08.2019; 5) Астафуров А.Ю. по дов. от 20.08.2019;
от ответчика:	Голованова Т.А. по дов. от 05.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18.

Для совместного рассмотрения с настоящим делом дела N N А40-327155/19-72-2339, А40-264111/19-149-2193, А40-257642/19-92-2081 по заявлениям ООО "Югэлектромонтаж", ООО "СУМС" Карачаевское, ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" об оспаривании означенного решения антимонопольного органа, а также постановления от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении объединены в одно производство.

Решением от 25.03.2020 суд удовлетворил ходатайство заявителей о восстановлении пропущенного срока на обжалование решения ФАС России от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18, а также удовлетворил заявленные обществами требования о признании недействительным решения ФАС России от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18, а также незаконным и отмене постановления ФАС России от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель антимонопольного органа поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом указывает, что решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального и процессуального права, выводы, сделанные судом первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам. Ссылается на наличие в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции). Полагает, что судом первой инстанции необоснованно удовлетворено заявленное обществами ходатайство о восстановлении предусмотренного ч.4 ст.198 АПК РФ срока на обжалование решения ФАС России.

Представители заявителей в судебном заседании, а также в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, возражали против доводов и требований ответчика, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу ФАС России - без удовлетворения, ссылаясь на незаконность оспариваемых решения и постановления антимонопольного органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проведенных внеплановых выездных проверок ФАС России было возбуждено дело N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО "Фирма "Агрострой" по признакам нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

В ходе анализа материалов и документов, полученных в результате проведенных проверок, а также ответов на запросы операторов электронных торговых площадок (далее также - ЭТП), ФНС России, кредитных организаций и др., ФАС России установлено наличие соглашения (картеля) между указанными организациями, заключенного с целью поддержания цены на торгах, проводимых с декабря 2014 года на выполнение строительно-монтажных работ зданий, сооружений, коммуникаций и дорог в Карачаево-Черкесской Республике для государственных нужд.

По результатам рассмотрения дела N 1-11-152/00-22-18 антимонопольным органом принято решение от 22.02.2019, которым ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

За установленное данным решением нарушение антимонопольного законодательства постановлением ФАС России от 24.09.2019 по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении ООО СУМС "Карачаевское" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 43 260 100 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

В соответствии со ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном арбитражным процессуальным кодексом.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц установлен главой 24 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" требований о признании недействительным решения ФАС России от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18, а также признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа в связи с наличием в действиях заявителей нарушений п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Согласно положениям ст.4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п.7). Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18).

В пункте 17 данной статьи Закона раскрыты признаки ограничения конкуренции.

На основании п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По смыслу приведенных норм Закона, квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе анализа поступивших документов и сведений при рассмотрении антимонопольного дела N 1-11-152/00-22-18 выявлено 16 закупочных процедур на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ, зданий, сооружений, коммуникаций, дорог на территории Карачаево-Черкесской Республики для государственных нужд, в рамках которых заявителями реализовано антиконкурентное соглашение, что подтверждается совокупностью следующих обстоятельств.

Так, проверкой установлено, что хозяйствующими субъектами-конкурентами использовалась единая инфраструктура (один IP-адрес, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, осуществление деятельности по одному адресу).

Совпадение IP-адресов при участии в торгах свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры для совершения юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлено, что в целях участия в рассмотренных торгах заявители использовали один и тот же IP-адрес - 195.209.125.74.

Как следует из информации, представленной ООО "Киберком" (вх. от 10.07.2018 N 110441/18) в ответ на запрос ФАС России от 01.06.2018 N АЦ/39923/18, указанный IP-адрес с 2014 года принадлежит ИП Герюгову А.Р.

Кроме того, в учетной карточке клиента ИП Герюгов А.Р. указан адрес электронной почты "iskkub@yandex.ru", принадлежащий ООО ИСК "Кубанское".

Помимо этого в ходе рассмотрения дела N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России выявлено совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок обществ, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Так, в составе первых частей заявок совпадают размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок, общее время правки файлов.

Кроме того, исходя из содержания поданных в суд заявлений, организации фактически сами подтвердили их совместное участие в торгах посредством использования единой инфраструктуры, находящейся по адресу: г.Черкесск, ул.Свободы, д.62.

Изложенное позволяет сделать вывод о совместной подготовке хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок для участия в электронном аукционе, что невозможно при отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения.

При этом необходимо отметить, что изложенные обстоятельства, а также представленные антимонопольным органом в материалы дела доказательства опровергают содержание протокола нотариального допроса свидетеля Шкутенко Д.С от 30.01.2020, на который ссылается суд первой инстанции в своем решении.

По информации Шкутенко Д.С., подачу заявок от ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" он осуществлял путем удаленного подключения к компьютеру, установленному в офисе ООО "Шанс", ООО СУМС "Карачаевское", ООО ИСК "Кубанское", так как на нем было установлено соответствующее программное обеспечение для взаимодействия с электронными площадками, а также хранились соответствующие образцы заявок, в которых он просто менял данные на ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж".

В своем решении суд первой инстанции указал, что тождество IP-адреса и свойств первых частей заявок на участие в торгах обусловлено не их совместной подготовкой несколькими юридическими лицами, а действиями Шкутенко Д.С., который готовил документацию для участия в электронных торгах для заявителей.

Необходимо отметить, что исходя из содержания протокола нотариального допроса свидетеля, фактически следует, что индивидуальный предприниматель, то есть профессиональный участник соответствующего рынка с целью оказания определенных услуг использует не собственную инфраструктуру, а инфраструктуру заказчика, в связи с наличием соответствующего программного обеспечения для взаимодействия с электронными площадками.

Между тем в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ни одним из обществ не была представлена информация о том, что составление первых частей заявок для участия в торгах, равно как и подача ценовых предложений, осуществлялись не самостоятельно, а через физическое лицо, оказывающее им соответствующие услуги.

Соответствующих доказательств не представлено заявителями также и в ходе рассмотрения настоящего дела, а выводы об отсутствии использования обществами единой инфраструктуры основаны на единственном доказательстве - протоколе нотариального допроса свидетеля Шкутенко Д.С. от 30.01.2020.

При этом необходимо отметить, что данное доказательство датировано "30.01.2020", то есть гораздо позднее даты принятия антимонопольным органом оспариваемого решения (22.02.2019).

Более того, в заявлениях в порядке примечания к ст.14.32 КоАП РФ обществами также не указано об оказании им услуг по подготовке и подаче заявок для участия в торгах третьим лицом. Напротив, хозяйствующие субъекты указали, что документация к торгам готовилась ими совместно.

Об отказе хозяйствующих субъектов, участвующих в рассмотренных торгах, от конкурентной борьбы в процессе их проведения также свидетельствует то, что все торги завершились с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта (менее 1%).

Отклоняя данное обстоятельство, суд первой инстанции указал, что размер снижения цены контрактов на электронных аукционах за 2017 год для ООО "Югэлектромонтаж" составляет 30% чистой прибыли общества, что является для него существенным, а также отметил, что хотя размер снижения не превышал 1% от начальной (максимальной) цены контрактов, в абсолютных денежных величинах размер снижения по отношению к чистой прибыли являлся для ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" существенным.

Кроме того, суд также отметил, что не находит своего подтверждения поддержание высокой цены при проведении рассмотренных ФАС России торгов, поскольку заявленная цена уже являлась ниже рыночной, на что указывает небольшое количество хозяйствующих субъектов, изъявивших желание принять участие в этих аукционах.

Между тем необходимо отметить, что поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В силу взаимосвязанных положений ст.ст.2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Хозяйствующие субъекты, выразившие желание участвовать в торгах, еще на момент подачи соответствующих заявок имеют возможность оценить свои финансовые возможности и риски существенного снижения начальной (максимальной) цены контракта при наличии конкурентной борьбы на торгах и, как следствие, принять решение о целесообразности участия в подобной конкурентной процедуре во избежание несения юридическим лицом убытков.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции, установив, что для ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" даже минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов уже является существенным, дал неверную оценку указанному обстоятельству, поскольку подобное поведение хозяйствующих субъектов, при котором обеспечивается участие в закупочной процедуре лицами, которые заведомо не собираются снижать цену и, как следствие, выигрывать торги, фактически направлено на имитирование конкурентной борьбы и, как результат, - поддержание максимально высокой цены контракта для иного хозяйствующего субъекта - участника антиконкурентного соглашения.

В ходе проверок также установлены факты переводов денежных средств между ООО "Югэлектромонтаж", ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское", что подтверждается информацией, представленной кредитными организациями, а также заявлениями, поступившими в ФАС России в порядке примечания к ст.14.32 КоАП РФ.

В силу примечания к статье 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1-4, 6 и 7 данной статьи, при выполнении в совокупности следующих условий: на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении; лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные указанным примечанием, а для юридических лиц, вторым и третьим выполнившим данные условия, административный штраф налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа. Закрепление данного института в КоАП РФ призвано стимулировать хозяйствующих субъектов к сообщению в антимонопольный орган сведений, способствующих установлению нарушения антимонопольного законодательства, и такие лица, как следствие, освобождаются от административной ответственности либо административный штраф для них назначается в размере суммы минимального размера административного штрафа.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России в порядке примечания к ст.14.32 КоАП РФ поступили заявления ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО "Шанс" (вх. от 25.12.2018 N 215656-ДСП/18, от 26.12.2018 N 216955-ДСП/18, от 26.12.2018 N 216952-ДСП/18), подтверждающие заключение и участие обществ в запрещенном п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции соглашении.

При этом сведения, содержащиеся в заявлениях, поданных в порядке примечания к данной статье, также подтверждают отсутствие конкурентной борьбы в ходе проведения электронных аукционов, результатом которого явилось минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов, а также свидетельствуют об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для подготовки заявок и последующего участия в торгах.

Кроме того, сведения о присоединении ООО "Инвест" к антиконкурентному соглашению в декабре 2017 года, содержащиеся в поданных хозяйствующими субъектами заявлениях, полностью соотносятся со временем размещения в Единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении электронного аукциона N 0179200001917000887 (29.12.2017), участником которого являлся указанный хозяйствующий субъект.

Необходимо также отметить, что заявления, подаваемые хозяйствующими субъектами в порядке примечания к ст.14.32 КоАП РФ, представляют собой одно из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, содержание которого оценивается наряду с иными собранными по делу доказательствами.

При этом нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о фактическом отказе ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО "Шанс" от ранее данных признаний посредством обращения в суд с заявлением об оспаривании решения ФАС России, поскольку данный отказ не подтвержден соответствующими доказательствами, которые бы указывали на недостоверность сообщенных хозяйствующими субъектами в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений о заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которые подтверждены соответствующими доказательствами, представленными такими лицами, а также иными собранными антимонопольным органом доказательствами по делу.

Относительно вывода суда первой инстанции о невозможности квалификации действий ООО "Шанс", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО ИСК "Кубанское" в качестве нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции вследствие их нахождения в составе одной группы лиц, необходимо отметить следующее.

Согласно ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, установленным пунктами 1-9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.7 ст.11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как указал суд первой инстанции со ссылкой на судебные акты, принятые по делам N А40-31171/2017 и N А56-2023/2017, фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом в отношении другого по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Между тем выводы, содержащиеся в названных судебных актах, сделаны при оценке иных фактических обстоятельств дела, а потому не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора.

Что касается ссылки суда на выводы, содержащиеся в деле N А40-220938/18, то она также представляется необоснованной.

Судебный акт по указанному делу принят в рамках дела о банкротстве, где при разрешении вопроса о наличии аффилированности между хозяйствующими субъектами суды руководствуются положениями Закона РСФСР от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", на что имеется указание в данном постановлении суда.

Однако для целей применения антимонопольного законодательства (в том числе разрешения возможности применения положений частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции) группа лиц определяется только в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции.

При этом ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установила, что ООО "Шанс", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО ИСК "Кубанское" не находились под контролем одного лица, и ни одним из указанных хозяйствующих субъектов не установлен контроль над другими применительно к положениям ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции. Следовательно, условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в рассмотренных ФАС России торгах указанные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, установленные, в том числе судом первой инстанции обстоятельства использования заявителями единой инфраструктуры (одного IP-адреса, переговорных для сотрудников, средств оргтехники, кабинетов), перечисление денежных средств между хозяйствующими субъектами, случаи совместного исполнения госконтрактов посредством выдачи обеспечения по кредитным обязательствам ООО ИСК "Кубанское", как факт наличия взаимосвязи между юридическими лицами, подтверждают обстоятельства, установленные решением антимонопольного органа и свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, является правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях обществ нарушений п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Данный вывод сделан контрольным органом на основании совокупности представленных при рассмотрении дела N 1-11-152/00-22-18 доказательств.

При таких данных, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным и обоснованным.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Кроме того, апелляционный суд пришел к выводу о пропуске заявителями установленного ч.4 ст.198 АПК РФ срока на оспаривание означенного решения ФАС России, и отсутствии оснований для удовлетворения заявленного обществами ходатайства о восстановлении указанного срока.

Согласно ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 367-О само по себе установление в законе сроков обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений, и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм АПК РФ не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Согласно ст.117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (ч.1). Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления (ч.2).

Таким образом, участвующее в деле лицо вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, ходатайство подлежит удовлетворению судом.

При этом отсутствие причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Как разъяснено в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно части 4 статьи 198 АПК РФ во взаимосвязи со статьей 52 Закона о защите конкуренции заявление о признании недействительным решения или предписания антимонопольного органа может быть подано в арбитражным суд в течение трех месяцев со дня принятия такого решения или выдачи предписания. При этом названный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом, если он пропущен по уважительной причине.

Согласно материалам дела резолютивная часть оспариваемого заявителями решения ФАС России по делу N 1-11-152/00-22-18 оглашена 12.02.2019, в полном объеме решение изготовлено 22.02.2019.

Частью 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле.

В настоящем случае в соответствии с представленной в материалы дела распечаткой из системы электронного документооборота ФАС России "СЭД Кодекс" копия решения ФАС России была направлена заказной корреспонденцией с уведомлениями в адрес заявителей 26.02.2019.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте АО "Почта России" в разделе "Отслеживание почтовых отправлений", копия решения ФАС России получена ООО "Инвест" 13.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332347), ООО "Шанс" 09.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332378), ООО "Югэлектромонтаж" 09.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332354), ООО СУМС "Карачаевское" 07.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332385).

Представителем ООО ИСК "Кубанское" копия решения ФАС России была получена нарочно 25.02.2019.

Более того, помимо направления копии решения в адрес заявителей, само решение ФАС России было опубликовано на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.fas.gov.ru в разделе "База решений" (https://br.fas.gov.ru).

Между тем, из материалов дела усматривается, что ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" обратились в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании решения антимонопольного органа в сентябре 2019 года, ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское" - в декабре 2019 года, то есть с существенным нарушением установленного ч.4 ст.198 АПК РФ трехмесячного срока.

Установив факт подачи обществами заявлений об оспаривании решения ФАС России за пределами предусмотренного ч.4 ст.198 АПК РФ срока, суд первой инстанции отметил, что ходатайства о его восстановлении содержат достаточно уважительные причины, свидетельствующие о необходимости восстановления такого срока. Кроме того, суд также принял во внимание доводы обществ об отсутствии неоспоримых доказательств направления в адрес заявителей копии оспариваемого решения ФАС России.

Вместе с тем данное обстоятельство прямо опровергается представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами своевременного направления копии решения ФАС России от 22.02.2019 в адрес заявителей (26.02.2019), а также получения данной корреспонденции заявителями.

В качестве подтверждения направления копии решения ФАС России в адрес данных заявителей антимонопольным органом в материалы судебного дела представлен сформированный в соответствии с п.5.5.6 утвержденной приказом ФАС России от 20.02.2018 N 207/18 Инструкции по делопроизводству в центральном аппарате Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) реестр почтовых отправлений с присвоенными почтовыми идентификаторами, а также сведения, размещенные на официальном сайте АО "Почта России" в разделе "Отслеживание почтовых отправлений", отражающие получение обществами данной корреспонденции.

Заявителями в суд апелляционной инстанции представлены сопроводительные письма Казенного предприятия "Дирекция капитального строительства" от 25.06.2019, 01.07.2019, 02.10.2019, которые, по мнению обществ, подтверждают тот факт, что оспариваемое решение ФАС России направлено в их адрес только указанным Предприятием, в связи с чем ранее с заявленными требованиями в суд общества обратиться не имели возможности.

Между тем данные письма Казенного предприятия "Дирекция капитального строительства" сами по себе не являются объективными и достаточными доказательствами, подтверждающими факт позднего получения заявителями оспариваемого решения антимонопольного органа.

При этом в материалах дела, как указано выше, имеются надлежащие доказательства факта своевременного получения заявителями направленного антимонопольным органом оспариваемого решения ФАС России.

Таким образом, применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела приведенные заявителями причины пропуска срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, не могут быть признаны в качестве уважительных.

Заявители, являясь юридическими лицами, должны предвидеть наступление определенных последствий своих действий (бездействия), в том числе и неблагоприятных.

Доказательств принятия обществами мер, направленных на своевременное обращение с заявлениями по настоящему делу, в материалах дела отсутствуют и заявителями не представлены.

В связи с изложенным представляется необоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости восстановления пропущенного заявителями срока на оспаривание ненормативного акта ответчика.

На основании ст.115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Что касается требований об оспаривании постановления ФАС России от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении, то они также не подлежат удовлетворению в вязи со следующим.

Как было указано выше, данным постановлением ООО СУМС "Карачаевское" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 43 260 100 руб.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 указанной статьи при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения в отношении ООО СУМС "Карачаевское" дела об административном правонарушении по признакам нарушения ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и проведении административного расследования послужили обстоятельства, установленные ФАС России в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 1-11-152/00-22-18.

Как было указано выше, по результатам рассмотрения означенного дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России принято решение от 22.02.2019, которым в действиях, в том числе ООО СУМС "Карачаевское" признано нарушение п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в наличии соглашения (картеля) между обществами, заключенного с целью поддержания цены на торгах, проводимых с декабря 2014 года на выполнение строительно-монтажных работ зданий, сооружений, коммуникаций и дорог в Карачаево-Черкесской Республике для государственных нужд.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с нормами частей 1-2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае факт совершения ООО СУМС "Карачаевское" вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО СУМС "Карачаевское" не представлено доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о защите конкуренции.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины ООО СУМС "Карачаевское" в совершении вмененного административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения ООО СУМС "Карачаевское" к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений в соответствии с п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Административное наказание назначено ООО СУМС "Карачаевское" в соответствии с санкцией, предусмотренной ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения заявленных требований об оспаривании постановления ФАС России от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении судом апелляционной инстанции также не установлено.

При таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене на основании пунктов 1-3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2020 по делу N А40-242325/19 отменить. Отказать в удовлетворении заявленных ООО "Инвест", ООО "Югэлектромонтаж", ООО СУМС "Карачаевское", ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 22.02.2019 N 1-11-152/00-22-18, о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 24.09.2019 по делу об административном правонарушении N 22/22/04/14.32-17/2019.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова С.Л.Захаров