Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2020 г. N 14АП-7639/20 по делу N А66-1018/2020

г. Вологда

11 ноября 2020 г.

Дело N А66-1018/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 11 ноября 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" Мельничук А.А. по доверенности от 09.01.2020, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Павленко А.В. по доверенности от 25.05.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" на решение Арбитражного суда Тверской области от 30 июля 2020 года по делу N А66-1018/2020,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" (ОГРН 1026900546925, ИНН 6905009018; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Желябова, дом 21; далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление) о признании недействительным решения от 28.10.2019 по делу N РНП 69-142-2019 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП, реестр) информации об обществе с ограниченной ответственностью "ТВ-Регион".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТВ-Регион" (ОГРН 1036900031310, ИНН 6901028059; адрес: 170521, Тверская область, Калининский район, село Медное, улица Советская, дом 95, офис 1; далее - общество).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 30 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Учреждение с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неправильное истолкование закона. По мнению учреждения, вывод суда о том, что основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, не соответствует действующему законодательству. Полагает, что Закон N 44-ФЗ не предполагает правовых различий в отношении случаев включения в РНП участников, уклонившихся от заключения контрактов, и поставщиков, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика. Считает, что Закон N 44-ФЗ не содержит ограничения правовых оснований для включения подрядчика в РНП, предусматривающих в качестве недобросовестного поведения лишь совершения умышленных действий по неисполнению контракта.

Представитель учреждения в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании доводы жалобы отклонили, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От общества отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим судебное заседание проведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей учреждения и управления, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается в материалах дела, учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт от 21.08.2017 N 14/2017-ИС на выполнение работ по восстановлению изношенного покрытия автомобильной дороги общего пользования регионального значения Дубна-Кимры-Горицы в Кимрском районе Тверской области соответствии с техническим заданием (приложение 1).

Согласно пункту 1.3 контракта, его цена составляет 35 321 231 руб. 37 коп., включает исключительно все расходы подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, уплату таможенных пошлин, налогов (в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС), если подрядчик является плательщиком НДС), сборов и других обязательных платежей; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством и настоящим контрактом.

Согласно пунктам 2.9.1, 2.9.7 контракта, приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся предметом оплаты в соответствии с пунктом 1.3 контракта, а также скрытые работы и ответственные конструкции. Скрытые работы подлежат приемке перед производством последующих работ. Подрядчик письменно, не позднее, чем за два рабочих дня до приемки, уведомляет заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, предоставляет заказчику исполнительную документацию на скрытые работы (в том числе исполнительную съемку выравнивающих слоев покрытия). Работы по контракту считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после подписания акта межведомственной комиссии по приемке в эксплуатацию законченного ремонтом объекта.

По условиям пунктов 3.1.1, 3.1.2 контракта, начало работ - дата заключения контракта, окончание работ - 31.10.2017.

Пунктом 4.3.1 контракта предусмотрено, что в случае не устранения подрядчиком дефектов до срока повторной приемки, установленного инженером, заказчик имеет право не принимать и не оплачивать подрядчику данную работу. Данные действия подрядчика могут явиться основанием для расторжения контракта в установленном порядке. Заказчик уведомляет подрядчика не менее чем за 10 дней о своем намерении расторгнуть контракт.

В силу пункта 7.1.1 контракта, началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика считается дата подписания акта межведомственной комиссии по приемке в эксплуатацию законченного ремонтом объекта.

Межведомственная комиссия с участием представителей общества и учреждения 05.12.2017 установила, что объемы использованных материалов и качество выполненных работ по укреплению обочин в объеме 4 920 кв.м не подтверждены; качество производства работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки со стеклошариками в объеме 1600 кв.м невозможно оценить; асфальтобетонное покрытие в объеме 348,6 кв.м не соответствует требованиям контракта и ГОСТ 9128-2013 "Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия".

Стороны зафиксировали в ведомости от 05.12.2017, справке формы КС-3 от 05.12.2017 N 1 и акте формы КС-2 от 05.12.2017 N 1 объемы, соответствующие по качеству установленным условиям и принятые межведомственной комиссией.

Согласно названным акту и справке, стоимость принятых заказчиком работ составила 34 631 493 руб. 40 коп.

Учреждение 23.01.2018 просило общество предоставить график производства непринятых работ и указать ориентировочный срок ввода объекта в эксплуатацию.

Общество 25.01.2018 указало, что устройство асфальтобетонного покрытия в объеме 348,6 кв.м будет произведено в срок с 10.03.2018 по 12.03.2018, укрепление обочин в объеме 4920 кв.м - в срок с 18.03.2018 по 20.03.2018, устройство дорожной разметки в объеме 1600 кв.м - в срок с 15.03.2018 по 17.03.2018. Ориентировочный срок ввода объекта в эксплуатацию - 25.03.2018 (при наступлении благоприятных погодных условий).

Учреждение 27.03.2018 также сообщило обществу о нарушении подрядчиком пункта 2.3.4 контракта - не установлены информационные щиты.

Общество 12.04.2018 проинформировало учреждение об установке щитов.

Стороны 16.04.2018 составили акт весеннего обследования незавершенного объекта.

Учреждение вынесло решение от 07.05.2018 N 02/1757 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, указав, что подрядчик неоднократно нарушил обязательства по контракту: выполнил работы ненадлежащего качества, просрочил исполнение обязательств по контракту, 07.05.2018 данное решение размещено в системе, 08.05.2018 - направлено обществу по почте.

Общество 23.05.2018 сообщило учреждению, что выявленные 16.04.2018 недостатки устранены, направило учреждению акт формы КС-2, справку формы КС-3, счет и счет-фактуру на выполненные работы, подтвердило факт того, что решение от 07.05.2018 N 02/1757 получено генеральным директором 14.05.2018, указав, что предусмотренные контрактом, но не завершенные в 2017 году объемы работ, выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством.

Учреждение 28.05.2018 уведомило общество, что в период 24.05.2018-25.05.2018 произведен осмотр объекта и выявлен факт того, что недостатки не устранены.

Общество обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к учреждению о признании недействительным решения от 07.05.2018 N 02/1757 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 21.08.2017 N 14/2017-ИС.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25 апреля 2019 года по делу N А66-10614/2018, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2019 года и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 декабря 2019 года, в иске отказано.

С учетом требований части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 25.05.2018.

Комиссия управления, рассмотрев обращение заказчика от 29.05.2019 о включении в РНП сведений в отношении общества в связи с решением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, приняла решение от 28.10.2019 по делу N РНП 69-88-2019 об отказе во включении информации об обществе в реестр.

Не согласившись с решением управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд считает данный судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Законом порядке в РНП.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ регламентирован порядок включения сведений в РНП, который формируется в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

РНП ведется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В данный реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

На основании части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно части 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ порядок ведения РНП, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 4 Правил ведения РНП, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062, Правила), определено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган).

В порядке пункта 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил).

В данном случае основанием для рассмотрения вопроса о включении общества в РНП послужило решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств.

Согласно части 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

Такое условие контрактом, заключенным обществом и заказчиком, предусмотрено (раздел 7.2).

Согласно материалам дела работы по контракту приняты учреждением на общую сумму 34,6 млн.руб., что составляет 98 % от общего объема работ по контракту.

Довод общества о том, что оставшийся объем работ не принят в связи с плохими погодными условиями, учреждением не опровергнут. При этом сезонный характер выполнения работ следует из предмета контракта.

При этом, управлением установлено, что обществом предпринимались попытки сдать не принятые из-за погодных условий 05.12.2017 объемы работ и устранить имеющие замечания, что подтверждается повторным обследованием от 16.04.2018, в период действия контракта со стороны общества предпринимались действия по выполнению его условий, принимались меры к устранению замечаний, очевидного отклонения от добросовестного поведения не усматривается. Данные обстоятельства послужили основанием для вывода управления об отсутствии в действиях общества признаков недобросовестного поведения.

Доказательств того, что просрочка исполнения обязательств явилась следствием прямых действий (бездействия) подрядчика и намеренного затягивания с его стороны сроков исполнения контракта, в материалах дела не имеется.

Вопреки доводам подателя жалобы, предметом спора по делу N А66-10614/2018 являлось наличие оснований для одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта с обществом ввиду нарушения подрядчиком срока исполнения своих обязательств. Наличие оснований включения сведений об обществе в РНП к предмету спора по названному делу не относилось, таких обстоятельств судебными актами по данному делу не установлено.

Вместе с тем довод подателя жалобы о превышении управлением своих полномочий при оценке в данном случае достоверности фактов о недобросовестности подрядчика подлежит отклонению.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, применяемые государственными органами санкции должны назначаться с учетом характера допущенного нарушения, размера причиненного вреда, наличия и степени вины нарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

При рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП уполномоченный орган в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения соответствующего лица в реестр.

Верховный Суд Российской Федерации также неоднократно разъяснял, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в РНП не должен ограничиваться формальной проверкой, а должен устанавливать по делу обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Включение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

При этом при рассмотрении вопроса о включении сведений в РНП антимонопольный орган не разрешает гражданско-правовой спор между участниками сделки, а оценивает поведение исполнителя на предмет его добросовестности и направленности действий на фактическое исполнение контракта.

В данном случае управление правомерно не усмотрело в действиях общества сознательного неисполнения контракта и вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от исполнения принятых на себя обязательств.

При этом следует также учитывать, что при рассмотрении управлением обращения учреждения в ответ на запрос управления о необходимости/отсутствии необходимости включения информации об обществе в РНП (том 1, лист 214) учреждение в письме от 23.10.2019 сообщило управлению о том, что включение таких подрядчиков, допускающих "не злостные" нарушения принятых на себя обязательств, привело бы к резкому сокращению числа участников в конкурентных процедурах (том 1, листы 197-198).

Таким образом, применительно к конкретным установленным по настоящему делу обстоятельствам включение общества в РНП являлось бы несоразмерным характеру осуществленных действий (бездействия) общества и требованиям справедливости.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними. Вместе с тем несогласие учреждения с толкованием судом первой инстанции правовых норм, подлежащих применению в деле, иная оценка подателем жалобы фактических обстоятельств дела не являются достаточным основанием для отмены решения суда по настоящему делу.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы учреждения по уплате государственной пошлины в размере 1 500 руб. остаются на заявителе в соответствии со статьей 110 АПК РФ. Излишне уплаченная подателем жалобы по платежному поручению от 31.08.2020 N 1143 государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 30 июля 2020 года по делу N А66-1018/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" - без удовлетворения.

Возвратить государственному казенному учреждению Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" (ОГРН 1026900546925, ИНН 6905009018; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Желябова, дом 21) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 31.08.2020 N 1143.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

Е.А. Алимова Н.В. Мурахина