Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2024 г. N 17АП-13458/23 по делу N А60-67489/2021

г. Пермь

05 февраля 2024 г.

Дело N А60-67489/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Субботиной Е.Е.,

при участии:

от истца - Абрамова И.Б., доверенность от 20.02.2023;

от ответчика - Полозова К.Г., доверенность от 10.11.2023; Новиков Р.Б., доверенность от 10.11.2023;

от третьих лиц - представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственности "Траст", ответчика, общества с ограниченной ответственности "Шамрок",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 октября 2023 года по делу N А60-67489/2021

по иску общества с ограниченной ответственности "Траст" (ОГРН 1156679005097, ИНН 6679068497)

к обществу с ограниченной ответственности "Шамрок" (ОГРН 1156685001274, ИНН 6685083038)

о взыскании убытков,

третьи лица: общество с ограниченной ответственности "Отделстрой" (ОГРН 1156670003434, ИНН 6670313264), общество с ограниченной ответственности Конструкторское бюро "Энергия" (ОГРН 1116670027517, ИНН 6670352182),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственности "Траст" (далее - ООО "Траст", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственности "Шамрок" (далее - ООО "Шамрок", ответчик) о взыскании 8 648 062 руб. 92 коп. в возмещение убытков, 500 000 руб. неустойки (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений исковых требований).

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственности "Отделстрой" (далее - ООО "Отделстрой"), общество с ограниченной ответственности Конструкторское бюро "Энергия" (далее - ООО КБ "Энергия").

Решением суда от 30.10.2023 иск удовлетворён частично. С ответчика в пользу истца взыскано 8 322 767 руб. 64 коп. убытков, а также 63 310 руб. 54 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Заявитель жалобы полагает, что судом неправильно истолковано гарантийное письмо от 22.12.2020. По мнению истца, гарантийное письмо является самостоятельной сделкой (договором) поручительства, где определены стороны, соблюдена форма договора, определены сроки и необходимые действия, которые должны совершить ответчик и третье лицо, а за нарушение сроков или неисполнения указанных действий наступают последствия для ответчика и третьего лица в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Ответчик, также не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Заявитель жалобы считает, что оснований для взыскания с ООО "Шамрок" убытков не имеется, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между выявленными дефектами, качеством выполненных подрядчиком ООО "Шамрок" работ и возникшими у заказчика убытками в указанном размере. Отмечает, что возможность выполнения мероприятий по устранению недостатков гидроизоляции обусловлена действиями ООО "Траст" по согласованию проникающего состава. Так как неисполнение ООО "Отделстрой" обязательства по устранению недостатков и дефектов гидроизоляции объектов было обусловлено неисполнением встречного обязательства ООО "Траст", отсутствуют основания для взыскания с ООО "Шамрок" убытков в заявленном размере. Договор генерального подряда N 1/07-2019 от 07.07.2019 не содержит условия о том, что заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранения недостатков. Решение вопроса о порядке устранения недостатков возможно только после проведения экспертизы проведенной сторонами совместно. Материалами дела подтверждено, что после выполнения работ ответчиком на объекте продолжались строительные работы по дальнейшему возведению объекта иными подрядчиками. Отмечает, что недостатки, указанные истцом в исковом заявлении не являются скрытыми недостатками, а являются явными недостатками, которые заказчик мог обнаружить при обычном способе её приемки в момент подписания актов выполненных работ, однако акт N 20 от 27.02.2020 подписан заказчиком без замечаний. Ссылается также, что протечка была устранена третьим лицом ИП Наумовой Е.Н. путем выполнения работ, в этой связи у истца отсутствует право для восстановления которого необходимо произвести какие-либо расходы, т.е. отсутствует факт утраты или повреждения имущества истца, соответственно нет факта убытков у истца. Полагает также, что заявленный истцом размер убытков завышен, и истец мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер. Считает, что представленное заключение N СЭ-01-05/23 не является надлежащим доказательством, подтверждающим расчет убытков, ввиду того, что выводы эксперта вызывают сомнения в их достоверности, заключение содержит противоречия в выводах, является недостаточно ясным и полным, ответы на часть вопросов, поставленных судом для разрешения экспертизы, не получены. В обоснование наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, ООО "Шамрок" представлены в материалы дела рецензии N С305-сэ/2023 от 15.06.2023, N УА-611, N УА-612, а также составлены вопросы к судебному эксперту по заключению N СЭ-01-05/23. Указанным рецензиям, а также доказательствам об увеличении действиями истца размера убытков, соглашению о расторжении договора генерального подряда N 1/7-2019 от 07.07.2019 судом не дана оценка. Помимо этого ответчик ссылается на то, что истцом при уточнении исковых требований осуществил одновременное изменение предмета и основания иска.

Письменные отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции, дали пояснения по вопросам суда.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 29.01.2024 на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ ответчику отказано в назначении по делу повторной экспертизы, с учетом того, что ходатайство о назначении повторной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено. Несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности заключения судебной экспертизы и о наличии условий, необходимых для назначения повторной экспертизы в силу ст. 87 АПК РФ. Заключение эксперта оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данный документ не содержит противоречий в выводах эксперта, составлено последовательно и логично, содержит ответы на поставленные судом вопросы в полном объеме, выводы эксперта не противоречат исследовательской части, составлено при наличии у эксперта соответствующей компетенции в отсутствие доказательств заинтересованности эксперта.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Шамрок" (генеральный подрядчик) и ООО "Траст" (заказчик) заключен договор генерального подряда на строительство "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" N 1/07-2019 от 07.07.2019 (далее - договор).

В соответствии с п. 1.1 договора генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика и в соответствии с документацией, переданной заказчиком, выполнить следующие виды работ: устройство нулевого цикла на объекте административно-торговое здание с предприятием общественного питания, расположенном по адресу: г. Екатеринбург ул. Сулимова, 53, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 1.2.-1.3 договора виды, объемы, требования к результату работ определяются технической документацией, работы, предусмотренные п. 1.1 договора выполняются из материалов генерального подрядчика.

Факт выполнения гидроизоляции на объекте "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" ООО "Шамрок" подтверждается локальным сметным расчетом N 1 от 07.07.2019, а также актом о приемке выполненных работ от N 20 от 27.02.2020 года на сумму 1 692 607, 81 руб.

Указанные работы оплачены ООО "Траст" по счету N 4 от 27.02.2020 на сумму 1 692 607, 81 руб. (платежные поручения: N 55 от 06.03.2020, N 45 от 13.03.2020, N 63 от 19.03.2020).

В соответствии с п. 5.1.2 договора генеральный подрядчик обязуется обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией, техническими условиями, а также в соответствии с требованиями, установленные действующим законодательством, письменными указаниями заказчика, проектной организации, в рамках договора авторского надзора (договор с ООО КБ "Энергия" и ООО "Траст").

В соответствии с разделом 7 договора ответчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, а также своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта.

Гарантийный срок на результат работ устанавливается 60 месяцев с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (форма КС-2).

Требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены истцом при условии, что они были обнаружены в течение гарантийного срока.

Как указывает истец, в ходе строительно-монтажных работ ООО "Шамрок" выполнил гидроизоляцию "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" некачественно, что привело к регулярному затоплению паркинга "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова".

Согласно представленного в материалы дела гарантийного письма от 22.12.2020 ООО "Шамрок", ООО "Отделстрой" приняли на себя обязательства по устранению недостатков и дефектов гидроизоляции объекта "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова", путем выполнения внутренней гидроизоляции при нанесении проникающего состава по всему периметру паркинга "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" за счет собственных средств и собственными силами в срок до 31.05.2021.

29.06.2021 в адрес ООО "Шамрок", ООО "Отделстрой" направлены телеграммы с требованием явиться на строительную площадку "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" к 09 час. 00 мин. 02.07.2021 для составления совместного акта о наличии дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова".

ООО "Шамрок", ООО "Отделстрой" в указанное время и дату не явились (телеграмма не доставлена, поскольку офис закрыт, никого нет), представителями ООО "Траст" и авторским надзором (ООО КБ "Энергия") 02.07.2021 составлен совместный акт о наличии дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова".

В связи с тем, что обязательства по гарантийному письму от 22.12.2020 не исполнены ООО "Шамрок" и ООО "Отделстрой", ООО "Траст" направило в их адрес претензию N 103 от 29.06.2021 с требованием оплаты неустойки в размере 500 000 руб. и требованием немедленно приступить к работам по устранению дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова", что подтверждается почтовой квитанцией от 08.07.2021.

Ответ на претензию N 109 от 29.06.2021 ООО "Шамрок" направило в августе 2021 года (письмо N 230 от 23.08.2021), согласно которой просит провести экспертизу и детально разобраться в дефектах гидроизоляции, которая была им выполнена.

ООО "Траст" вызвало ООО "Шамрок", ООО "Отделстрой" на строительную площадку "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" к 16.00 23.08.2021, а также пригласило специалиста для предоставления письменного заключения относительно дефектов гидроизоляции "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова", в связи с чем уведомило ООО "Шамрок", ООО "Отделстрой" телеграммами от 17.08.2021.

ООО "Шамрок", ООО "Отделстрой" не явились в указанное время и дату.

В связи с не устранением выявленных недостатков, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 15, 393, 702, 720-724, 754, 755, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условиями заключенного договора, выводами судебной экспертизы, пришел к выводу о доказанности всей совокупности элементов ответственности, в связи с чем взыскал с ответчика в пользу истца убытки в установленном в экспертном заключении размере, в данной части иск удовлетворен.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что условие о начислении неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по устранению недостатков в выполненных работах сторонами не согласовано; более того, в данном случае убытки взысканы в размере большем, чем размер неустойки.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не установил.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По общему правилу качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Пунктом 1 ст. 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

В силу п. 1, 3 ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 указанной выше статьи).

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатков в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права заявлять возражения по объему и качеству их выполнения.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2).

Исходя из указанных норм права, истец, заявляющий требование о возмещении убытков, обязан в соответствии со ст. 65 АПК РФ доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками. В свою очередь ответчик должен доказать, что вред причинен не по его вине.

В абз. 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Как разъяснено в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25), применяя ст. 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ) (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7)).

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Принимая во внимание, что разрешение вопросов, касающихся качества выполненных работ, а также возможности устранения выявленных недостатков, а также способа устранения недостатков, имеет существенное значение для решения настоящего спора, а также, учитывая, что данный вопрос требует проверки посредством соответствующего экспертного исследования в рамках судебной экспертизы, на основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ судом первой инстанции определением от 28.03.2023 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту Калугину Павлу Ивановичу.

По результатам исследования в материалы дела поступило заключение эксперта от 22.05.2023 N СЭ-01-05/23, в котором сделаны следующие выводы:

1. Работы, выполненные ООО "Шамрок" по акту приемки выполненных работ N 20 от 27.02.2020 (объект: Административно-торговое здание с предприятием общественного питания, расположенное по адресу: город Екатеринбург, улица Сулимова, 53а) не соответствуют условиям договора генерального подряда N 1/07-2019 от 07.07.2019, проектной документации к нему, а также технологии производства такого рода работ.

В данных работах имеются недостатки: многочисленные дефекты и повреждения строительных конструкций, а так же явные нарушения технологии производства работ, существенные недостатки монтажных работ и отклонения от проектной документации.

2. Причинами возникновения выявленных недостатков является нарушение технологии производства работ и низкое качество выполненных строительно-монтажных работ по устройству гидроизоляции. Иными словами причинами возникновения выявленных недостатков является низкое качество работ выполненных ООО "Шамрок".

3. Возникновение протечек (затопления помещений паркинга) является следствие недостатков работ, указанных в первом вопросе.

4. Недостатки являются устранимыми, для их устранения необходимо выполнить полную замену гидроизоляции. Стоимость работ и материалов необходимых для реализации рекомендуемого способа устранения выявленных недостатков ориентировочно составит 8 322 767 руб. 64 коп. (с учетом представленных в материалы дела экспертом ответов на вопросы, где эксперт указал на математическую ошибку в указанной в экспертном заключении сумме 8 648 062 руб. 92 коп.).

Проанализировав экспертное заключение, суд пришел к выводу о том, что оно составлено в соответствии с требованиями ст. 86 АПК РФ; подготовлено лицом, имеющим соответствующий уровень квалификации и подготовки; содержит четкие ответы на поставленные вопросы, перечень примененных источников, описание и обоснование избранных подходов и методик исследования; выводы эксперта изложены последовательно, ясно, аргументировано и не допускают двоякого толкования. Экспертное заключение основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы, в заключении содержатся однозначные ответы на поставленные судом вопросы, сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло, наличие противоречий в выводах эксперта не установлено, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты.

При этом эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению ни от истца, ни от ответчика не поступало. Нарушения экспертом основополагающих методических и нормативных требований при его производстве не установлены.

Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные на непосредственном исследовании объекта экспертизы, представленных документов, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Представленные в материалы дела рецензии обоснованно оценены судом критически, поскольку не свидетельствуют об ошибочности выводов эксперта; указанные рецензии не опровергают выводы судебной экспертизы. Не содержат ответов на поставленные судом вопросы, в том числе о размере убытков. При этом составившие рецензии лица не проводили непосредственное исследование объекта экспертизы применительно к материалам настоящего дела с обеспечением прав обеих сторон на участие в проведении экспертизы.

При таких обстоятельствах экспертное заключение правомерно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу, оснований для назначения повторной экспертизы у суда первой инстанции не имелось (ст. 66, 68 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что размер убытков в сумме 8 322 767 руб. 64 коп. достоверно подтвержден экспертным заключением. Иной размер убытков ответчиком не доказан, возможность иного способа устранения недостатков, чем указано в экспертном заключении, ответчиком также не доказана. Экспертом установлен единственный способ устранения недостатков (полная замена гидроизоляции).

Доводы ответчика о том, что истец своими действиями способствовал возникновению убытков, не доказано возникновение недостатков по вине ответчика, так как после выполнения работ ответчиком на объекте продолжались строительные работы по дальнейшему возведению объекта иными подрядчиками, судом первой инстанции обоснованно отклонены. Судом установлено, что ответчику истцом неоднократно предлагалось устранить выявленные недостатки и предъявлялись претензии к качеству выполненной работы, однако доказательств того, что ответчиком предпринимались меры по устранению недостатков в материалы дела не представлено, в связи с чем, сам ответчик бездействием способствовал возникновению убытков.

Более того, как уже было отмечено, в материалы дела представлено гарантийное письмо от 22.12.2020, в котором ООО "Шамрок" признало, что несет ответственность за все работы по выполнению гидроизоляции спорного объекта, что работа выполнена с недостатками и дефектами. В указанном письме ответчик принял на себя обязательства по устранению недостатков и дефектов гидроизоляции объекта "Административно-торгового здания с предприятием общественного питания по улице Сулимова" за счет собственных средств и собственными силами в срок до 31.05.2021.

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности (правило эстоппель). Таким поведением является в частности поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них. Действия подрядчика по отказу в возмещении расходов на устранение недостатков противоречат предыдущему поведению ответчика, который признавал наличие своей вины в возникновении недостатков работ и гарантировал их устранение за счет собственных средств.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности истцом всех элементов ответственности и наличии оснований для взыскания с ответчика убытков в установленном в экспертном заключении размере.

При этом оценивая правомерность уточненных истцом исковых требований, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, верно указал, что одновременного изменения предмета и основания иска не произошло.

Как указано в ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

В п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В настоящем случае обстоятельства, на которые ссылается истец, изменению после уточнения исковых требований не подверглись: в иске истцом указано на некачественное выполнение работ ответчиком. Изменение материально-правового требования истцом тоже не осуществлено. Фактически истец изменил лишь саму формулировку требования.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки по гарантийному письму в сумме 500 000 руб. 00 коп.

В соответствии со ст. 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - в виде периодически начисляемого платежа - пени или штрафа.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

Как следует из представленного в материалы дела гарантийного письма от 22.12.2020 в случае не выполнения указанных в нем мероприятий по гидроизоляции в указанный срок (31.05.2021) ООО "Траст" вправе взыскать неустойку с ООО "Шамрок" и ООО "Отделстрой", которые несут солидарную ответственность, в сумме 500 000 руб. 00 коп.

Вместе с тем, в силу п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Поскольку в настоящем случае убытки и неустойка связаны с нарушением одного обязательства и призваны компенсировать истцу потери от действий ответчика по не устранению недостатков работ, а сумма убытков превышает размер неустойки, суд обоснованно отказал в удовлетворении иска о взыскании с ответчика неустойки 500 000 руб. 00 коп.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Оснований для переоценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 октября 2023 года по делу N А60-67489/2021 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.П. Григорьева О.В. Суслова