Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 07АП-9467/20 по делу N А67-9706/2019

город Томск

19 ноября 2020 г.

Дело N А67-9706/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Стасюк Т.Е.,

Фертикова М.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Смолиной Т.Д. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергомаш-Холдинг" (N 07АП-9467/2020 (1)) на решение от 02.09.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9706/2019 (судья Соколов Д.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергомаш-Холдинг" (ИНН 4202033736, ОГРН 1084202000563) к публичному акционерному обществу "Томская энергосбытовая компания" (ИНН 7017114680, ОГРН 1057000128184) о взыскании 4 187 723,36 руб.,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. МБУ "Служба заказчика ЖКХ" (ИНН 4202041536, ОГРН 114202002738 652600). 2. ООО "Максэс" (ИНН 7017327945, ОГРН 1137017007027, 634021),

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Устюжанин А.Ю. руководитель, паспорт;

Юшкевич М.Л. по доверенности от 17.08.2020, диплом, паспорт;

от ответчика: Сергеева О.В. по доверенности от 01.01.2020, диплом, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергомаш-Холдинг" (далее - ООО "ЭХО", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области к публичному акционерному обществу "Томская энергосбытовая компания" (далее - ПАО "Томскэнергосбыт", ответчик) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 4 187 723,05 руб., из которых: 1 861 018 руб. - задолженность за выполненные работы по договору подряда N 01.20.0426.16 от 15.07.2016, 1 954 017,01 руб. - расходы истца на используемые при выполнении работ материалы (фотореле, кронштейны, зажимы, лента монтажная, скрепа), 372 688,04 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период просрочки с 23.02.2017 по 23.08.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МБУ "Служба заказчика ЖКХ" и ООО "Максэс".

Решением Арбитражного суда Томской области от 02.09.2020 в иске отказано.

ООО "ЭХО", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению апеллянта, суд неправомерно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы в отношении давности изготовления договора с ООО "Максэс", заявление о фальсификации договора подряда осталось судом не разрешенным; суд сделал необоснованный вывод, указав, что замечания по 35 недостающим светильникам и 18 неисправным фотореле ответчик устранил собственными силами, имея для этого все материальные ресурсы, данные обстоятельства противоречат доказательствам, представленным в материалы дела; утверждение о том, что ПАО "Томскэнергосбыт" имело на складе необходимое количество светильников для самостоятельного завершения работ или посредством привлечения иного подрядчика, не соответствует обстоятельствам дела; суд не устранил и не исследовал явные противоречия в материалах дела; работы выполнены истцом без недостатков и в полном объеме; отказ в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости материалов является необоснованным; судом не дана оценка всем доводам и требованиям истца.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ПАО "Томскэнергосбыт" с доводами апеллянта не согласилось. Просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

МБУ "Служба заказчика ЖКХ", ООО "Максэс", извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей МБУ "Служба заказчика ЖКХ", ООО "Максэс".

В судебном заседании представитель истца согласился, что дополнительно поступившая в суд апелляционная жалоба, подписанная руководителем А.Ю. Устюжаниным, является тождественной по содержанию первоначально поданной от имени апеллянта.

В заседании апеллянтом заявлено ходатайство о фальсификации доказательств: копии платежного поручения N 4926 от 19.04.2017 (т.6, л.д. 136) и выписки движения денежных средств по расчетному счету ответчика. В обоснование данного заявления истец ссылается на то, что представленные выписка движения денежных средств, копия платежного поручения поступили непосредственно от самого ответчика, не заверены банком.

Просит удовлетворить ходатайство о назначении судебной технической экспертизы договора подряда N 01.20.0160.17 от 28.02.2017 и оттиска печати ООО "Максэс", так как дата договора и приложений к нему не совпадают.

Ходатайства о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной экспертизы на предмет давности изготовления документов судом апелляционной инстанции протокольным определением отклонены по причине его необоснованности.

В обоснование ходатайства о фальсификации апеллянт указывает, что выписка и платежное поручение поступила от ответчика и не заверена Банком.

Полагая, что договор с ООО "Максэс" не был заключен в указанную в нем дату 28.02.2017, апеллянт заявляет, что платежное поручение и выписка сфальсифицированы.

Отказывая в удовлетворении заявления о назначении экспертизы на предмет давности изготовления договора с ООО "Максэс", суд первой инстанции допросил директора ООО "МАКСЭС" Киселев К.В., проанализировал сведения налоговой декларации по налогу на прибыль за 2017 год, платежи в счет оплаты выполненных работ и показания допрошенного свидетеля, обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы и удовлетворения заявления о фальсификации доказательств, поскольку факт фальсификации опровергается иными доказательствам.

В судебном заседании суду апелляционной инстанции представитель апеллянта указал на неоднократное ознакомление им с материалами дела, вместе с тем, в материалах дела имеется расширенная выписка о движении денежных средств за период с 10.04.2017 по 01.09.2017, представленная акционерным обществом "Газпромбанк" по запросу суда (т. 7, л.д.1) на компакт диске.

При ознакомлении судом апелляционной инстанции с содержанием файла, защищенного отраженным на конверте паролем, установлено, что представленная банком выписка содержит сведения о перечислении в адрес третьего лица ООО "Максэс" денежных средств, в том числе платежным поручением N 4926 от 19.04.2017 с назначением платежа "Работа по монтажу уличных светодиодных светильников, располож.по адресу: г.Белово Кемеровской обл. по счN41 от 10.04.17, Оплата согл.дог N01.20.0160.17 от 28.02.17 в т. ч. НДС 71547.30 руб." (позиция 4669).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для проверки экспертным путем давности изготовления договора с ООО "Максэс" от 28.02.2017 и отклонил ходатайство о фальсификации в связи с его необоснованностью, поскольку в дополнение к выводам суда первой инстанции, в том числе и указанной выпиской опровергается факт фальсификации, заявленный истцом.

Представители апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в целях исполнения обязательств ПАО "Томскэнергосбыт" перед МО "Беловский городской округ" в лице МБУ "Служба заказчика ЖКХ" по энергосервисному контракту от 13.05.2016 N 486-ЮР, между ПАО "Томскэнергосбыт" (заказчик) и ООО "ЭХО" (подрядчик) был заключен договор подряда от 15.07.2016 N 01.20.0426.16, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по замене существующих светильников ДРЛ и ДНаТ на энергосберегающие светодиодные светильники и монтаж ящиков управления и учета (АСКУЭ) для точек учета электроэнергии на цели уличного освещения согласно Приложению N 1 к настоящему договору (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик принял на себя обязательства, в том числе: принять оборудование и материалы от заказчика по акту приемки-передачи (Приложение N 2) и осуществить разгрузочные работы на свой временный склад на период проведения монтажных работ (пункт 2.1.2); сдать демонтированное оборудование (светильники ДРЛ и ДНАТ, ранее установленные ящики учета и управления уличного освещения) по акту передачи демонтированного оборудования представителю администрации Беловского городского округа (пункт 2.1.4); предоставлять еженедельный отчет в адрес заказчика по смонтированным светильникам (пункт 2.1.6); выполнить работы своими силами и средствами и с использованием оборудования и материалов заказчика согласно требованиям к выполнению работ (приложение N 1 к настоящему договору).

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость выполняемых работ составляет 6 165 966,10 руб., в том числе НДС и определяется протоколом согласования договорной цены (Приложение N 5 к настоящему договору).

Срок выполнения работ согласован 15.08.2016.

В силу пункта 3.2 договора подряда от 15.07.2016 N 01.20.0426.16 в цену договора входит стоимость монтажных работ; расходных материалов, необходимых при монтаже; разгрузочные работы, оборудования на временных складах подрядчика и пусконаладочные работы.

Оплата по настоящему договору производится в форме безналичного расчета путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта приемки-сдачи выполненных работ, на основании счета, счет-фактуры и акта выполненных работ (пункт 3.3).

В соответствии с пунктом 4.1 договора приемка выполненных работ оформляется актом приемки-сдачи выполненных работ. Акт приемки-сдачи выполненных работ подписывается заказчиком в течение 5 календарных дней со дня предоставления всех документов подрядчиком. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ. В течение 5 календарных дней с даты получения указанных документов заказчик совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ, проверяет их на соответствие требованиям к выполнению работ (Приложение N 1 к договору).

Оригиналы документов, подтверждающих факт выполнения работ (подписанные подрядчиком акты сдачи-приемки выполненных работ и счета-фактуры), должны быть направлены заказчику не позднее 5 календарных дней, считая со дня выполнения работ, но в любом случае до 7-го числа месяца, следующего за месяцем окончания выполнения работ (пункт 4.3).

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки результатов работ, сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Подрядчик обязан устранить недостатки, указанные в акте своими силами и за свой счет (пункт 4.7).

Как следует из Приложения N 1 к договору, истец обязался установить 4 501 шт. светильников, из которых 2 503 шт. мощностью 55 Вт, 1998 шт. мощностью 100 Вт.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в Приложении N 1 к договору: начало работ - с момента поставки светодиодных светильников (срок передачи светильников - не позднее 01.07.2016); окончание работ:

- замена светодиодных светильников мощностью 55 Вт, расположенных по адресам, согласно Приложению N 1 к Техническому заданию - 31.07.2016;

- замена светодиодных светильников мощностью 110 Вт, расположенных по адресам, согласно Приложению N 2 к Техническому заданию - 15.08.2016;

- монтаж ящиков управления и учета (АСКУЭ) для точек учета электроэнергии на цели уличного освещения, согласно Приложению N 2 к Техническому заданию - 15.08.2016;

- настройка таймеров реального времени, установленных в ящиках управления и учета (АСКУЭ) для точек учета электроэнергии на цели уличного освещения, согласно графику, согласованному с Администрацией Беловского городского округа.

Согласно пункту 3.1 Приложения N 1 к договору затраты на приобретение кронштейнов, фотореле, сжимов, прокалывающих сжимов, подводки, крепежных материалов (бандажная лента, скрепы, шурупы, болты и гайки и. т. д.), дополнительных материалов несет подрядчик.

Во исполнение заключенного договора ПАО "Томскэнергосбыт" передало ООО "ЭХО" уличные светильники TL Street 50 St., уличные светильники TL Street 100 St в необходимом количестве по актам передачи товарно-материальных ценностей от 24.06.2016, от 13.07.2016, от 04.08.2016, от 09.08.2016, от 11.08.2016, от 24.08.2016, от 26.08.2016.

Истцом в адрес ответчика направлены: акт приемки выполненных работ N 59 от 21.07.2016 на сумму 2 584 200 руб. (подписан ответчиком без замечаний), счет на оплату N 83 от 21.07.2016, счет-фактура N 241 от 21.07.2016; акт приемки выполненных работ N 140 от 31.12.2016 на сумму 3 581 766,10 руб. (подписан ответчиком с протоколом разногласий), счет на оплату N 152 от 31.12.2016, счет-фактура N 517 от 31.12.2016.

В соответствии с претензией ПАО "Томскэнергосбыт" от 18.01.2017 и протоколом разногласий к акту выполненных работ от 31.12.2016 N 140 ответчик не принял выполнение части работ истцом: не установлены отдельно стоящие светодиодные светильники (35 штук), установлены на учетных линиях (18 штук), не произведена замена фотореле, кронштейнов, подводки (363 штук), в связи с чем уменьшил стоимость работ на сумму 537 513,60 руб., исключив из него по позиции "замена существующих светильников ДРЛ и ДНаТ на энергосберегающие светодиодные светильники мощностью 55 Вт" 416 шт. по цене 1 095 руб./шт.

В рамках исполнения ПАО "Томскэнергосбыт" обязательств по энергосервисному контракту от 13.05.2016 N 486-ЮР МКУ "Служба заказчика ЖКХ" были выявлены замечания к выполненным работам: недостающие светильники в количестве 35 шт., некорректная работа фотореле в количестве 18 шт., часть светильников являются неисправными.

18.01.2017 ПАО "Томскэнергосбыт" уведомило истца о расторжении договора подряда от 15.07.2016 N 01.20.0426.16 с 31.12.2016, указав о наличии существенных замечаний, препятствующих приемке работ по выставленным истцом актам выполненных работ в полном объеме.

С учетом претензий к выполненным ООО "ЭХО" работам, ответчик оплатил их за вычетом 537 513,60 руб. - стоимости невыполненных истцом работ по замене 416 шт. светодиодных светильников, а также произвел односторонний зачет встречных требований на сумму 780 202,31 руб. (письмо исх. N 20/3/426 от 17.01.2018), которая сложилась из стоимости утерянных подрядчиком светильников на сумму 543 840,29 руб. с учетом НДС и пени, начисленной за нарушение сроков выполнения работ в размере 236 362,02 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 421, 431, 702, 713, 714, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" (далее - Информационное письмо N 51), истолковав условия договора подряда, сопоставив и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу об отсутствии оснований для возложения на ответчика расходов истца на приобретение расходных материалов, используемых при выполнении работ, а также о не доказанности истцом факта выполнения спорного объема работ.

Отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма N 51).

В силу указанных норм права подрядчик, приступая к выполнению работ, вправе рассчитывать на получение оплаты за те работы, которые выполнены им качественно, и по той цене, которая согласована сторонами договора подряда.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из совокупности указанных норм права и фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно включил в предмет доказывания по настоящему спору установление следующих обстоятельств: кем выполнялся спорный объем работ в рамках договора подряда от 15.07.2016 N 01.20.0426.16; обоснованность подписания ответчиком акта выполненных работ N 140 от 31.12.2016 с протоколом разногласий (непринятие ответчиком части работ, указанных в данном акте); на какой стороне лежат обязательства по обеспечению подрядчика расходными материалами, используемыми при выполнении работ (фотореле, кронштейны, зажимы, лента монтажная, скрепа).

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ). Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом 3.2 договора подряда N 01.20.0426.16 от 15.07.2016 в цену договора входит, в том числе, стоимость расходных материалов, необходимых при монтаже, разгрузочных работах. Пункт 3.2 договора конкретизирован пунктом 3.1 Приложения N 1 к договору, где указано, что затраты на приобретение кронштейнов, фотореле, сжимов, прокалывающих сжимов, подводки, крепежных материалов (бандажная лента, скрепы, шурупы, болты и гайки и. т. д.), дополнительных материалов несет подрядчик.

Оценив указанные условия договора и Приложения N 1 к нему, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что расходы истца на используемые при выполнении работ материалы (фотореле, кронштейны, зажимы, лента монтажная, скрепа), не могут быть возложены на ответчика, в связи с чем, обоснованно отказал в удовлетворении требований истца в сумме 1 954 017,01 руб.

Доводы апеллянта о необходимости применения в данной части концепции несправедливых договорных условий (пункты 9, 10, 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах"), судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются с учетом следующего.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Истец не представил суду доказательств того, что он являлся слабой стороной договора, а именно, что заключение договора подряда от 15.07.2016 N 01.20.0426.16 в предложенной ответчиком редакции для него являлось вынужденным, что истцу не был понятен механизм формирования цены договора, доказательств отсутствия реальной возможности вести переговоры относительно иного содержания спорного условия договора; не представлено сведений об обстоятельствах, свидетельствующих о реально предпринятых попытках как для согласования договора на иных условиях при его заключении, так и для изменения таких условий после заключения договора.

Поскольку ООО "ЭХО", являясь лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность на свой риск, при должной степени заботливости и осмотрительности имело возможность на стадии принятия решения об участии в закупке оценить исполнимость условий договора в соотношении со своими возможностями выполнения принимаемых на себя обязательств, а обстоятельств, свидетельствующих о действиях ПАО "Томскэнергосбыт" недозволенным образом или незаконными средствами, нарушая права и законные интересы истца и причиняя ему вред, из материалов дела не следует, то оснований для применения в рассматриваемом случае правовых позиций, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", не имеется.

Рассматривая требование ООО "ЭХО" о взыскании с ответчика стоимости работ, предъявленных к приемке в акте выполненных работ N 140 от 31.12.2016, в части, с которой не согласился ответчик, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что при наличии нескольких лиц, претендующих на то, что один и тот же объем работ был выполнен именно им, факт выполнения спорного объема работ непосредственно истцом или ответчиком либо привлеченным третьим лицом, может быть установлен, исходя из анализа их переписки, поведения сторон в период исполнения договорных обязательств и после расторжения договора, соблюдения исполнения подрядчиком иных обязательств, предусмотренных договором подряда, наличия у подрядчика или истца материально-технических ресурсов для выполнения данного объема работ и т. д.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что работы, исключенные ответчиком из акта выполненных работ N 140 от 31.12.2016 (замена 416 шт. светодиодных светильников стоимостью 537 513,60 руб.), не могли быть выполнены ООО "ЭХО", исходя из того, что истцом не представлено доказательств сдачи демонтированного оборудования по акту передачи представителю администрации Беловского городского округа, как это было предусмотрено условиями договора подряда, а также доказательств восполнения части утраченного оборудования и материалов на сумму 543 840,29 руб. собственными силами либо путем получения дополнительного объема оборудования и материалов от заказчика работ.

Ссылка истца на акт приема-передачи оборудования на ответственное хранение от 12.09.2016 обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку данный акт составлен между МО "Беловский городской округ" в лице МБУ "Служба заказчика ЖКХ" и ПАО "Томскэнергосбыт" по факту передачи ответчиком результата работ по энергосервисному контракту N 486-ЮР от 13.05.2016 и материалов и оборудование на хранение заказчику. Доказательств того, что какие-либо материалы и оборудование были возвращены ПАО "Томскэнергосбыт" от ООО "ЭХО" материалы дела не содержат.

Оценив протокол совещаний N 1 от 30.09.2016, переписку сторон, в том числе, письмо ООО "ЭХО" от 04.10.2016 N 095-02/2016 в их совокупности и взаимной связи, суд пришел к выводу о том, что имела место просрочка выполнения работ со стороны ООО "ЭХО", вызванная обстоятельствами, связанными с утратой части переданного ему оборудования и материалов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме N 51, применяемой в рассматриваемом случае по аналогии, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик не лишен права представить свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12, 13).

Факт подписания акта передачи результата работ по энергосервисному контракту N 486-ЮР от 13.05.2016 между МО "Беловский городской округ" в лице МБУ "Служба заказчика ЖКХ" и ПАО "Томскэнергосбыт" не исключает возможности наличия возражений по объему и качеству выполненных работ.

Возражая против иска, ответчик обоснованно ссылается на судебные акты по делам N А27-3392/2017 и N А27-4647/2018, из которых усматривается выполнение работ субподрядчиком ООО "Приоритет", при этом истцом заявлено о возврате материалов, а именно:

- уличный светильник TL-STREET 50 ST в количестве 1111шт.,

- фотореле ДО-ФР 201 в количестве 880 шт.,

- фотореле ФР-600 в количестве 250 шт.,

- кронштейн КР-3 в количестве 1040 шт.,

- ЗВИ-5 0,75-4 в количестве 2839шт.,

- кабель АВВГ 2/2,5 в количестве 1590шт.,

- лента монтажная в количестве 1270 шт.,

- скоба в количестве 300 шт.,

- саморез в количестве 600 шт.,

- ЗОИ Р-195 в количестве 1160шт.,

- круг отрезной в количестве 4 шт.,

- скрепа в количестве 1040 шт.,

в чем истцу судами отказано.

Установив, что подрядчиком не выполнены работы в отношении отдельно стоящих светодиодных светильников (35 штук), допущены утрата 160 (35+125) светильников, неверная установка 18 светильников, отсутствие факта замены фотореле, кронштейнов, подводки, установки зажимов на отдельно стоящих светильниках в количестве 363 шт. при отсутствии акта передачи демонтированного оборудования, 18.01.2017 ПАО "Томскэнергосбыт" со ссылкой на ст. 715 ГК РФ уведомило истца о расторжении договора с 31.12.2016, указав о наличии установленных замечаний, препятствующих приемке работ по выставленным истцом актам выполненных работ в полном объеме.

В соответствии с претензией ПАО "Томскэнергосбыт" от 18.01.2017 и протоколом разногласий к акту выполненных работ от 31.12.2016 заказчик частично не принял выполнение работ Истцом.

В материалах дела имеются акты осмотра установленных светильников, подписанные от ответчика Кулешовым В.В., наличие полномочий у которого из материалов дела не следует.

Указанные акты осмотра не свидетельствуют о принятии работ, не отражают полного содержания выполненных работ, не позволяют их соотнести с местом выполнения работ и в этой связи не могут быть сопоставлены с договором в качестве актов принятия работ.

Более того, протоколом совещаний N 1 от 30.09.2016 (л.д. 144 т. 4) комиссией с участием истца принято решение о проведении инвентаризации склада ООО "ЭХО" на предмет определения количества светильников, находящихся на складе и светильников, выданных на руки электромонтерам. В случае отсутствия необходимого количества светильников, предложить ООО "ЭХО" приобрести их за свой счет, а в случае отказа, рассмотреть возможность расторжения договора с ООО "ЭХО"; завершить работы по договору в срок не позднее 10.10.2016.

В связи с расторжением договора подряда с ООО "ЭХО" в целях исполнения своих обязательств перед МБУ "Служба заказчика ЖКХ" в рамках энергосервисного контракта N 486-ЮР от 13.05.2016, ПАО "Томскэнергосбыт заключен договор подряда на выполнение работ по монтажу уличных светодиодных светильников N 01.20.0160.17 от 28.02.2017 с ООО "МАКСЭС" (л.д. 112-120 т. 6)

Истец односторонний отказ заказчика от договора и, соответственно, наличия оснований для отказа, не оспорил.

Указывая, что работы были фактически выполнены им, а не подрядчиком по замещающей сделке, достаточных тому доказательств не представил.

В суде апелляционной инстанции стороны согласились о невозможности установления экспертным путем объема и стоимости выполненных работ, соответствия их качества условиям договора, поскольку помимо прочего за столь длительный период времени указанные светильники неоднократно подвергались ремонту.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции констатирует, что истцом не доказан заявленный им объем выполненных работ по договору.

Довод апеллянта о необоснованном предъявлении ответчиком к зачету обязательства по уплате неустойки за просрочку выполнения работ в размере 200 306,80 руб. был предметом рассмотрения суда первой инстанции и отклонен, при этом оснований не согласиться с размером начисленной неустойки применительно к пункту 3 статьи 405 ГК РФ не установлено.

Факт нарушения истцом срока выполнения работ, предусмотренного договором (15.08.2016), подтверждается материалами дела.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.11.2012 N 9021/12 указал, что именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцом в адрес ответчика в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ ввиду невозможности производства работ в связи с непредставлением светодиодных светильников применительно к положениям статей 328, 716, 719 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец в данной ситуации исходил из возможности исполнения принятых на себя обязательств в установленный контрактом срок и принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения заказчиком мер договорной ответственности.

Из встречного характера основных обязательств, из которых состоят обязательственные правоотношения по договору подряда, урегулированные положениями главы 37 ГК РФ, пунктов 1, 2 статьи 328 ГК РФ, следует, что в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство надлежащим образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены в случае нарушения им обязательств по контракту, в том числе при просрочке выполнения работ. Отклонение подрядчика от условий договора порождает необходимость перерасчета итогового платежа путем уменьшения цены договора на сумму неустойки, подлежащей начислению в связи с просрочкой или иного ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, ПАО "Томскэнергосбыт" правомерно произвело оплату принятых работ за вычетом неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, в размере 200 306,80 руб. за период с 16.08.2016 по 31.12.2016.

В апелляционной жалобе ООО "ЭХО" также указывает, что часть работ по установке светильников была сдана досрочно 21.07.2016, однако ответчик неправомерно производит начисление неустойки на всю сумму договора. В обоснование истец ссылается на правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированные в постановлениях от 28.01.2014 N 11535/13 и от 15.07.2014 N 5467/14.

Пунктом 5.4 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных данным договором в виде выплаты заказчику неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от суммы, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, за каждый день просрочки, до дня фактического исполнения.

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость выполняемых работ составляет 6 165 966,10 руб. и именно на эту сумму, т.е. в соответствии с условиями договора, начислена неустойка.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

При этом отсутствие в мотивировочной части обжалуемого решения выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и довода, заявленного сторонами, не свидетельствует о том, что они не оценивались судом, и само по себе не является основанием для отмены вынесенного решения.

Несогласие ООО "ЭХО" с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства и иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба ООО "ЭХО" не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.09.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9706/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

Т.Е. Стасюк М.А. Фертиков