Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 19АП-8139/19 по делу N А08-561/2019

г. Воронеж

19 ноября 2020 г.

Дело N А08-561/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алфёровой Е.Е.,
судей	Коровушкиной Е.В.,
	Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Джеваловой К.Б.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест": Горбулин Г.П. представитель по доверенности N б/н от 31.07.2020; Быканов В.И. представитель по доверенности N б/н от 31.07.2020 (до перерыва);

от акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района": Терехов М.Г. представитель по доверенности N 23/2020 от 22.07.2020 (после перерыва); Новикова С.Ю. представитель по доверенности N 22/2020 от 08.07.2020 (до перерыва)

от общества с ограниченной ответственностью "ВЕКТОР": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ 121": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района", общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2020 по делу N А08-561/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" (ИНН 3128130827; ОГРН 1173123045710) к акционерному обществу "Дирекция Юго-Западного района" (ИНН 3123157617, ОГРН 1073123016416) о взыскании 2 296 228 руб. 33 коп., и встречному исковому заявлению акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района" к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕКТОР" (ИНН 4632211839, ОГРН 1164632051308) о взыскании 4 033 558 руб. 21 коп., третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СМУ 121",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВЕКТОР" (далее - ООО "ВЕКТОР", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "Дирекция Юго-Западного района" (далее - АО "Дирекция Юго-Западного района", ответчик) о взыскании 2 296 228 руб. 33 коп. задолженности по договору подряда N 178/2018 от 02.04.2018.

Определением суда от 15.07.2019 года, к совместному рассмотрению с первоначальными исковыми требованиями принят встречный иск АО "Дирекция Юго-Западного района" к ООО "ВЕКТОР" о взыскании 4 033 558 руб. 21 коп. неосновательного обогащения, составляющих 3 013 896 руб. 51 коп. неотработанного аванса, 66 991 руб. 60 коп. стоимости генподрядных услуг, 405 846 руб. 85 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 531 500 руб. расходов за услуги башенного крана.

Определением суда от 03.10.2019 произведена процессуальная замена истца по первоначальному иску ООО "ВЕКТОР" на его правопреемника - ООО "Строй-Инвест".

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "СМУ 121" (далее - ООО "СМУ 121", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

С АО "Дирекция Юго-Западного района" в пользу ООО "Строй-Инвест" взыскано 585 060 рублей 65 копеек задолженности за выполненные работы.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования АО "Дирекция Юго-Западного района" удовлетворены частично (с учетом Определения об исправлении опечатки от 21.02.2020).

С ООО "ВЕКТОР" в пользу АО "Дирекция Юго-Западного района" взыскано 193 695 рублей 02 копейки неустойки за период с 01.05.2018 по 02.09.2018 г. и 2 068 рублей 00 копеек расходов по оплате государственной пошлины, а всего 195 763 рубля 02 копейки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на невыполнение заказчиком обязательств по приемке результатов работ, при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения договора. Заявитель полагает, что АО "Дирекция Юго-Западного района" не создало условий по обеспечению своевременного начала работ, их нормальному ведению. Также, ссылается на отсутствие оснований по одностороннему отказу от исполнения договора заказчиком, в порядке, установленном ст. 715 ГК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что не подлежит оплате дополнительно выполненный подрядчиком, и не согласованный с заказчиком, объем работ по актам КС-2, КС-3 от 31.07.2018, 31.08.2018. Оснований для подписания спорных КС 2 N 4, 5 не имелось. Также, ссылается на отсутствие оснований по оплате услуг автокрана, автопогрузчика, как не предусмотренных условиями договора.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "ВЕКТОР", ООО "СМУ 121" не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

На основании ст. ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, суд удовлетворил заявленное АО "Дирекция Юго-Западного района" ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, на основании следующего.

Согласно п. 29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Между тем, согласно п.3 ст.9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Суд определяет меры для соблюдения принципа равноправия сторон и для определения значимых обстоятельств.

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Обстоятельства, которые АО "Дирекция Юго-Западного района" обосновывает свои требования апелляционной жалобы (взыскание генподрядных услуг), могут быть подтверждены дополнительными доказательствами (акты ф. КС-2, КС-3), имеющими существенное значение для правильного разрешения обособленного спора.

С учетом изложенного, суд приобщил к материалам дела: дополнительное соглашение N 2 к договору N 23/2017 от 16.05.2018, акт КС-3 от 10.09.2018, акт КС-2 от 10.09.2018.

От АО "Дирекция Юго-Западного района" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От ООО "Строй-Инвест" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

Представитель АО "Дирекция Юго-Западного района" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Строй-Инвест" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащей частичной отмене, апелляционную жалобу АО "Дирекция Юго-Западного района" частичному удовлетворению, а апелляционную жалобу ООО "Строй-Инвест" не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 02.04.2018 между АО "Дирекция Юго-Западного района" (заказчик) и ООО "ВЕКТОР" (подрядчик) заключен договор подряда N 178/2018, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению следующих работ: монолитные работы на объекте: Мкр. "Новая жизнь" II очередь строительства III квартал поз.N 15, б/с N 1,2, расположенном на земельных участках с кадастровыми номерами 31:1601180007:591 и 31:160118007:588 в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией, а заказчик обязался принять качественно выполненные подрядчиком работы, и оплатить их в размере и порядке, предусмотренном договором (п. 1.1).

Объем, содержание, результат и стоимость подлежащих выполнению работ определяются в соответствии с проектно-сметной документацией и подлежат согласованию сторонами в Расчете цены договора (приложение N 2).

В соответствии с п.2.1. цена договора предварительно составляет 32 467 748 руб. 04 коп., НДС не предусмотрен, и рассчитывается в соответствии с приложением N 2 - Расчет цены договора, в которой стоимость выполняемых работ определяется по договорным ценам.

В стоимость каждого вида работ включены все необходимые транспортные расходы для материалов и оборудования, поставляемых подрядчиком, а также все необходимые транспортные, погрузочно-разгрузочные работы на строительной площадке, в том числе выполняемые вручную, а также вертикальный транспорт, за исключением случаев, предусмотренных договором, когда заказчик самостоятельно обеспечивает подрядчика вертикальным транспортом для ведения монтажных работ (п.2.3. договора).

Пунктом 2.8. договора установлено, что заказчик обеспечивает 2-х сменный режим работы башенного крана сроком на 60 календарных дней в случае строительства объекта, состоящего из 2-х блок-секций и сроком на 90 календарных дней в случае строительства объекта, состоящего из 3-х блок-секций.

В случае нарушения подрядчиком установленного договором и приложением к нему графика производства работ, которое приведет к необходимости увеличения сроков предоставления услуг башенного крана, затраты, связанные с таким предоставлением, несет подрядчик.

В п.3.1. договора стороны установили следующие сроки выполнения основных этапов работ: начало строительства - 02.04.2018 г.; окончание срока выполнения работ - 07.07.2018 г.

Все промежуточные этапы работ, не указанные в п.3.1. договора, выполняются подрядчиком в соответствии с согласованным Графиком производства работ (приложение N 1), существенное нарушение которого, влечет ответственность подрядчика в соответствии со статьей 9 договора (п.3.2. договора).

Согласно п.4.5. договора подрядчик не позднее 20-го числа отчетного месяца представляет заказчику формы актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) со всеми расчетами на рассмотрение и утверждение. При отсутствии замечаний заказчик в течение 5-ти рабочих дней проверяет, оформляет подписью и заверяет печатью формы КС-2, КС-3, либо направляет в тот же срок в адрес подрядчика письменные мотивированные замечания к представленным на согласование формам КС-2, КС-3. При наличии замечаний заказчик вправе не производить оплату данных форм КС-2, КС-3 до их устранения.

В силу п.4.6. договора ко всем актам о приемке выполненных работ формы КС-2 подрядчик должен приложить исполнительную документацию, расчетные документы (обмеры, расчетные чертежи, сводные ведомости), позволяющие провести сверку проверку, а также отчет о выполненных работах по форме, согласованной подрядчиком. При не предоставлении исполнительной документации акты о приемке выполненных работ не будут считаться представленными надлежащим образом и подлежащими рассмотрению заказчиком.

Пунктом 6.12. договора установлено, что в случае, если заказчик не согласен подписать акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, то он должен представить мотивированный отказ от их подписания с указанием перечня выявленных в процессе приемки дефектов (недостатков, недоделок и т.п.).

В соответствии с п.4.7. договора подписанные заказчиком формы актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-2 и КС-3 являются основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ по ним в течение 10-ти рабочих дней.

Окончательный расчет заказчика с подрядчиком по договору с зачетом ранее произведенных платежей производится не позднее 30-ти календарных дней с даты сдачи объекта в эксплуатацию.

Также стороны согласовали График работ (приложение N 1 к договору) и Расчет договорной цены (приложение N 2 к договору).

02.04.2018 ООО "ВЕКТОР" и АО "Дирекция Юго-Западного района" подписан Акт приема-передачи участка производства работ.

ООО "ВЕКТОР" во исполнение условий договора выполнило работы на общую сумму 5 438 932, 45 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемки выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.05.2018, N 2 от 30.06.2018, N 3 от 31.07.2018 и не оспаривается заказчиком. Данные акты и справки подписаны АО "Дирекция Юго-Западного района" без возражений и замечаний относительно объема и качества выполненных работ.

Также ООО "ВЕКТОР" выполнены работы на общую сумму 3 945 674, 70 руб., что подтверждается представленными подрядчиком актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 4 от 31.08.2018 и N 5 от 06.09.2018. Данные акты подписаны ООО "ВЕКТОР" в одностороннем порядке со ссылкой на то, что АО "Дирекция Юго-Западного района" уклонилось от их подписания.

АО "Дирекция Юго-Западного района" во исполнение своих обязательств по договору оплатило ООО "ВЕКТОР", в том числе путем перечисления денежных средств третьим лицам за строительные материалы, 8 441 546, 50 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспорено первоначальным истцом.

Согласно расчетам ООО "ВЕКТОР" задолженность АО "Дирекция Юго-Западного района" за выполненные подрядчиком работы составила 943 061, 15 руб. Кроме того, подрядчик передал заказчику оставшиеся на строительной площадке строительные материалы общей стоимостью 1 353 167, 18 руб., которые не оплачены заказчиком.

Ссылаясь на уклонение АО "Дирекция Юго-Западного района" от приемки и оплаты выполненных работ, а также от возмещения стоимости оставшихся строительных материалов, переданных заказчику, ООО "ВЕКТОР" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, ссылаясь на то, что сумма неотработанного ООО "ВЕКТОР" аванса составила 3 013 896, 51 руб., услуги генподряда - 66 991, 60 руб., а также подрядчиком произведен перерасход услуг башенного крана на общую сумму 531 500, 00 руб., АО "Дирекция Юго-Западного района" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Кроме того, АО "Дирекция Юго-Западного района" начислила подрядчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.05.2018 по 02.09.2018 в общей сумме 405 846, 85 руб.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

В подтверждении выполненных надлежащим образом работ подрядчик представил в материалы дела актами КС-2, КС-3 N 1,2,3, подписанные сторонами без замечаний и возражений на общую сумму 5 438 932, 45 руб.

Также, подрядчиком представлены составленные и подписанные в одностороннем порядке акты КС-2, КС-3 N 4 (на сумму 3 664 532, 30 руб.), N 5 (на сумму 282 142, 40 руб.), направленные в адрес заказчика письмами от 20.09.2018, 01.10.2018, 16.10.2018, от подписания которых последний отказался.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из смысла указанной нормы, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Возражая по существу требования и обосновывая отказ в подписания односторонних актов КС-2, КС-3, ответчик ссылается на то, что письмами от 03.10.2018, 02.11.2018, направленными в адрес ООО "ВЕКТОР", и полученными подрядчиком, в силу статьи 165.1 ГК РФ, указывал о несоответствии объемов работ, предъявленных к сдаче подрядчиком, поскольку в спорные акты включены услуги, не входящие в договорные расценки, завышение указания объема и стоимости выполненных работ по устройству обратной засыпки, некорректное заполнение акта N 5 и неверный расчет в нем общей стоимости выполненных работ, неверное указание в акте N 5 даты составления акты и отчетного периода.

Также указывал о не предоставлении подрядчиком вместе с актами КС-2, КС-3 исполнительной документации, расчетных документов.

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор по поводу объемов выполненных работ на основании части 5 статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ суд предлагал сторонам заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Стороны от проведения экспертизы отказались, АО "Дирекция Юго-Западного района" суду пояснило, что для выполнения работ на спорном объекте после расторжения договора с ООО "ВЕКТОР" был привлечен другой подрядчик, работы по строительству дома были выполнены в полном объеме и дом введен в эксплуатацию, в связи с чем, определение объема и стоимости фактически выполненных ООО "ВЕКТОР" работ, на момент рассмотрения настоящего спора, не представляется возможным.

В силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 в случае если ходатайство об экспертизе не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

ООО "ВЕКТОР" в акт формы КС-2 от 31.08.2018 включена стоимость услуг автопогрузчика (для обратной засыпки) общей стоимостью 200 000, 00 руб. и стоимость аренды дорожных плит общей стоимостью 32 000, 00 руб.

В соответствии с п.2.2. договора в цену договора должны быть включены все как основные, так и вспомогательные работы, детально не описанные в договоре, но необходимые для надлежащего выполнения общего объема работ.

Помимо этого в цену работ включены необходимые для выполнения договорного объема работ накладные расходы (оборудование, инструменты, оснастка и т.п. подрядчика, необходимые для производства работ по договору, прочие расходы, включая стоимость оборудования, зарплата руководства стройки и бригадиров, и т.п.).

Согласно п.2.3. договора в стоимость каждого вида работ включены все необходимые транспортные расходы для материалов и оборудования, поставляемых подрядчиком, а также все необходимые транспортные, погрузочно-разгрузочные работы на строительной площадке, в том числе выполняемые вручную, а также вертикальный транспорт, за исключением случае, предусмотренных договором, когда заказчик самостоятельно обеспечивает подрядчика вертикальным транспортом для ведения монтажных работ.

Пунктом 2.1. договора установлено, что стоимость работ по договору может быть изменена сторонами в зависимости от фактического объема работ и фактической стоимости материалов выполненного подрядчиком в процессе производства работ, по ценам, согласованным сторонами в спецификации (приложение N 1 к договору) что оформляется дополнительным соглашением сторон.

В случае изменения в процессе строительства стоимости отдельных видов работ, а также в случае внесения согласованных сторонами договора изменений в проектно-сметную документацию, стоимость отдельных работ (материалов), а также общая цена договора подлежит изменению, что оформляется дополнительным соглашением сторон.

В силу п.2.5. договора все изменения первоначальной цены договора и сроков строительства или одного из этих параметров оформляются сторонами дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к договору, подрядчику не возмещаются и не оплачиваются (п.2.6. договора).

Кроме того, в п.2.8. договора и приложении N 2 к нему стороны согласовали в составе стоимости работ работу башенного крана сроком на 60 календарных дней при 2-х сменном режиме работы, а всего 125 машино/смен общей стоимостью 875 000, 00 руб.

Согласно условиям договора и приложениям к нему сторонами не было согласовано включение в общую стоимость работ стоимость услуг автопогрузчика и стоимость аренды дорожных плит. Данные расходы подрядчика, в силу условий договора, уже включены в стоимость работ по договору по соответствующему наименованию работ.

На основании изложенных обстоятельств, указанные расходы подрядчика в общей сумме 232 000, 00 руб. не подлежат включению в акты формы КС-2, и соответственно приемке и оплате заказчиком.

Также АО "Дирекция Юго-Западного района" считает, что приемке не подлежат работы подрядчика по устройству обратной засыпки в объеме 457 м3 на общую сумму 131 159, 00 руб., а не 1 147 м3 на общую сумму 338 385, 00 руб., как указано подрядчиком в акте N 4 (позиция 34 акта).

При этом, заказчик определяет объем выполнения спорных работ расчетным методом, исходя из проектной документации, не произведя замеров объема фактически выполненных работ на объекте.

Вместе с тем, исходя из фактических обстоятельств дела, при наличии между сторонами спора относительно объема выполненных работ и учитывая, что подрядчик не получил мотивированный отказ от приемки работ (последний считается полученным в силу ст. 165.1 ГК РФ), заказчик должен был обеспечить проведение сторонами совместного осмотра объекта, замеров фактически выполненных работ, либо проведение экспертизы на предмет определения объема выполненных работ. Поведение заказчика, не обеспечившего объективное определение объема выполненных подрядчиком работ, допустившего к продолжению работ другого подрядчика, что сделало невозможным впоследствии, в том числе, на момент рассмотрения спора в суде, достоверное определение этого объема, и заявившего о завышении объемов выполненных работ подрядчиком, нельзя признать добросовестным.

Аналогичные работы по обратной засыпке по блок-секции N 1 приняты АО "Дирекция Юго-Западного района" на основании акта формы КС-3 N 3 от 31.07.2018 в объеме 1176 м3 на сумму 346 920, 00 руб.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации по делу N 310-ЭС20-5062 от 11.06.2020 формальное отсутствие подписанного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ в условиях необходимости их производства в рамках заключенного договора, предусматривающего возможность соответствующего изменения цены работ, не освобождает ответчика от обязанности по оплате спорных работ.

Наличие у данных работ потребительной ценности заказчиком не отрицается.

При изложенных обстоятельствах, учитывая предшествующие спорным работам взаимоотношения сторон, характер выполненных работ, а также противоречивое поведение ответчика, правомерен вывод суда первой инстанции о взыскании стоимости работ по обратной засыпке в объеме 1 147 м3 на общую сумму 338 385, 00 руб.

Относительно факта выполнения других работ, отраженных в актах формы КС-2 N 4 и N 5, их объема и стоимости, а также использованных материалов, кроме услуг башенного крана, АО "Дирекция Юго-Западного района" не заявила.

С учетом изложенного, общая стоимость работ, подлежащих приемке и оплате заказчиком по указанным актам, за минусом услуг башенного крана, составляет 3 188 674, 70 руб., в том числе: по акту N 4 - в сумме 2 907 532, 30 руб., по акту N 5 - в сумме 281 142, 40 руб.

Доводы АО "Дирекция Юго-Западного района" об отсутствии исполнительной документации обоснованно отклонены судом, поскольку работы фактически приняты заказчиком, заказчик воспользовался результатом выполненных подрядчиком работ, данный результат имеет определенную потребительскую ценность для заказчика.

Кроме того, дом, по утверждению заказчика, окончен строительством и введен в эксплуатацию. Доказательств выполнения спорных работ иным лицом заказчик суду не представил.

Также между сторонами имеются разногласия относительно подлежащих оплате машино-смен башенного крана и автокрана.

АО "Дирекция Юго-Западного района" указывает на то, что подрядчиком фактически за период с 28.06.2018 по 31.08.2018 использованы услуги башенного крана в количестве 80,5 м/смен и услуги автокрана в количестве 50,5 м/смен. Общее количество машино-смен, включая услуги башенного крана и автокрана, составляет 131 машино-смену.

Условиями договора предусмотрен двухсменный режим работы башенного крана на 60 календарных дней общим количеством 125 машино-смен. Заказчик считает, что оплате подлежат услуги по использованию башенного крана в количестве пропорциональном от общей стоимости выполненных подрядчиком работ. Согласно расчетам заказчика оплате подлежат услуги из расчета 55 м/смен, с учетом устных договоренностей сторон. Полагает не подлежащими оплате услуги автокрана, как не предусмотренных договором.

Из материалов дела следует, что ООО "ВЕКТОР" выставило к оплате заказчику 75 машино-смен на общую сумму 525 000, 00 руб. на основании акта формы КС-2 N 4 от 31.08.2018. При этом, ООО "Строй-Инвест" указывает, что истцом в общее количество машино-смен включены 66 м/смен башенного крана и 9 м/смен автокрана.

П. 2.3 договора стороны предусмотрели, что в стоимость работ включаются все необходимые транспортные расходы дл яматериалов и оборудования, а, следовательно, ссылки АО "Дирекция Юго-Западного района" о невключении в цену договора стоимости услуг автокрана необоснованны.

Принимая во внимание, что сторонами в спорном договоре не определено для выполнения каких именно работ используется башенный кран, а также порядок определения количества использованных машино-смен башенного крана, вывод суда об определении количества подлежащих оплате машино-смен пропорционально стоимости выполненных подрядчиком работ от общей цены договора правомерен.

С учетом изложенного, оплате подрядчику подлежат 57 машино-смен общей стоимостью 399 000, 00 руб. (57х7000), исходя из следующего расчета: 8 898 447,70 руб. -общая стоимость работ по договору без учета стоимости материалов и услуг (приложение N 2 к договору); 3 998 607, 20 руб. - общая стоимость выполненных подрядчиком работ (акты КС-2 N1- N 5), следовательно: 3998607,20/8898447,70х100=45% - процент выполнения подрядчиком работ от общей стоимости работ по договору. Таким образом, 125 м/смен/100%х45%=56,25 м/смен, то есть 57 м/смен.

При изложенных обстоятельствах, общая стоимость выполненных ООО "ВЕКТОР" работ, с учетом стоимости материалов и услуг, подлежащих оплате АО "Дирекция Юго-Западного района" составляет 9 026 607, 15 руб. (5 438 932, 45 руб. (стоимость работ по актам N 1 - N 3) + 3 188 674, 70 руб. (стоимость работ по актам N 4-N 5) + 399 000, 00 руб. (стоимость услуг башенного крана)). АО "Дирекция Юго-Западного района" оплачено 8 441 546, 50 руб. Таким образом, задолженность АО "Дирекция Юго-Западного района" за выполненные работы по договору подряда N 178/2018 от 02.04.2018 составляет 585 060, 65 руб.

С учетом изложенного, требования ООО "Строй-Инвест" о взыскании задолженности за выполненные работы правомерно удовлетворены в сумме 585 060, 65 руб.

Из материалов дела усматривается, что АО "Дирекция Юго-Западного района" 22.10.2018 направило в адрес ООО "ВЕКТОР" письмо с уведомлением о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с нарушением сроков выполнения работ, претензиями по качеству выполненных работ, указав, что фактически договорные правоотношения прекратились 02.09.2018.

Согласно п.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п.9.8. договора он может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке, в том числе, в случае задержки сроков выполнения работ или отставании от графика производства работ более чем на 10 календарных дней, а также при подтвержденном экспертной организацией неудовлетворительном качестве работ и/или поставляемых материалов, оказывающих существенное влияние на качество т безопасность выполняемых работ.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Для того, чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения. (Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2015 N 305-ЭС14-8022 по делу N А40-55724/2012).

Исходя из смысла части 1 статьи 708 ГК КФ, которой предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, сроки выполнения работ по договору подряда являются существенным условием договора подряда.

В соответствии с п.3.1. договора и подписанным сторонами Графиком работ (приложение N 1 к договору) днем окончания срока выполнения работ является 07.07.2018.

Также сторонами в данном графике согласованы промежуточные сроки выполнения работ по видам работ, в том числе: монтаж плит дорожных на подкрановый путь, планировка песка, земляные работы - 10.04.2018; сваи, фундаменты (бетонная подготовка и монолитный ростверк), полы технического подполья, монолитные конструкции ниже отм.0,000 - 24.04.2018, гидроизоляция стен (обмазочная), гидроизоляция стен (оклеечная) - 30.04.2018.

Из представленных в материалы дела актов формы КС-2 следует, что работы по планировке песка, земляные работы, работы по разбивке оголовков свай, работы по устройству фундамента (бетонная подготовка) сданы по акту от 31.05.2018; работы по монтажу плит дорожных на подкрановый путь и работы по устройству фундамента (монолитный ростверк) и полов технического подполья сданы по акту от 30.06.2018; работы по монолитным конструкциям ниже отм.0,000 сданы по актам от 30.06.2018 и 31.07.2018; работы по гидроизоляции стен (обмазочной) частично сданы по актам от 30.06.2018 и 31.07.2018. Работы по гидроизоляции стен (оклеечной) и монолитным конструкциям выше отм. 0,000 по состоянию на 02.09.2018 выполнены не были.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения подрядчиком как конечного срока выполнения работ по договору, так и промежуточных сроков.

ООО "Строй-Инвест" указывает на то, что нарушение срока выполнения работ со стороны подрядчика не имело место, поскольку проектная документация получила положительное заключение 21.05.2018, разрешение на строительство было получено заказчиком только 14.06.2018, до получения которых подрядчик не имел возможности выполнения работ по договору. По мнению первоначального истца, срок выполнения работ должен быть продлен на 2 месяца 12 дней, связанных с просрочкой кредитора, то есть до 19.09.2018.

ООО "Строй-Инвест" полагает, что АО "Дирекция Юго-Западного района" не создало условий по обеспечению своевременного начала работ подрядчиком, их нормальному ведению.

В силу п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается АО "Дирекция Юго-Западного района", что положительное заключение экспертизы по объекту было выдано 21.05.2018, разрешение на строительство - 14.06.2018.

По смыслу изложенных правовых норм подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

При этом, подрядчик, как профессиональный субъект подрядных отношений, несет риск неизвещения заказчика об объективных препятствиях к выполнению работ.

При этом, обязанность доказывания факта предупреждения заказчика о последствиях исполнения его указаний о способе выполнения работ, наличия объективных препятствий, возлагается на подрядчика.

Доказательств того, что подрядчик извещал заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы, неисполнение заказчиком встречных обязательств, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Исходя из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ следует, что ООО "ВЕКТОР" в период с 26.03.2018 по 14.06.2018 выполняло работы на спорном объекте и сдавало их заказчику. При этом, подрядчик не уведомлял заказчика о приостановлении работ, невозможности их выполнения во вышеизложенным обстоятельствам, не просил о продлении срока выполнения работ либо заключении дополнительного соглашения к договору. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что отсутствие заключения государственной экспертизы на проектную документацию, а также отсутствие разрешения на строительство не препятствовали подрядчику приступить к исполнению договора и исполнять их.

При изложенных обстоятельствах, АО "Дирекция Юго-Западного района", в силу ст. 715 ГК РФ, вправе было расторгнуть спорный договор в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору.

По тем же основаниям обоснованно отклонены ссылки первоначального истца на отсутствие с его стороны нарушения срока выполнения работ по договору в связи с отсутствием на объекте башенного крана, поскольку подрядчик не уведомлял заказчика о невозможности выполнения работ и не приостановил выполнение работ.

Кроме того, из акта формы КС-2 N 2 следует, что монтаж дорожных плит под башенный кран производился подрядчиком в период с 01.06.2018 по 30.06.2018 и сдан заказчику 30.06.2018, тогда как графиком выполнения работ срок монтажа дорожных плит установлен 10.04.2018.

Таким образом, сам подрядчик своими действиями способствовал просрочке заказчика в обеспечении работы башенного крана на объекте, в связи с чем, в рассматриваемом случае основания признать просрочившим исполнение своих обязательств заказчиком отсутствуют.

Ссылки АО "Дирекция Юго-Западного района" при расторжении договора на претензии относительно качества выполнения работ подрядчиком, также правомерно отклонены, поскольку заказчиком ни разу не заявлялись претензии к подрядчику относительно качества выполненных работ, в письмах от 03.10.2018 и 02.11.2018, отказывая подрядчику в приемке работ по актам N 4 и N 5, заказчик также не указал на ненадлежащее качество выполненных работ. Доказательств ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ АО "Дирекция Юго-Западного района" также не было представлено и в рамках рассмотрения настоящего спора.

Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

ООО "Строй-Инвест" заявлены требования о взыскании стоимости строительных материалов, которые были переданы АО "Дирекция Юго-Западного района" на объекте в сумме 1 353 167, 18 руб.

По общему правилу, предусмотренному ст. 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании п. 2.7 договора строительство осуществляется силами, материалами и средствами подрядчика, если иное письменно не согласованно сторонами договора. Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, а также оборудованием несет подрядчик.

Из материалов дела усматривается, что представителями ООО "ВЕКТОР" и АО "Дирекция Юго-Западного района" подписан акт б/н б/д, из которого следует, что 19.09.2018 ООО "ВЕКТОР" сдал, а АО "Дирекция Юго-Западного района" приняло следующие материалы: арматуру 12А240 в количестве 3310 кг.

Кроме того, представителями ООО "ВЕКТОР", АО "Дирекция Юго-Западного района" и ООО "СМУ-121" 04.09.2018 и 05.09.2018 подписаны акты, согласно которым представитель ООО "ВЕКТОР" сдал, а представитель ООО "СМУ-121" принял следующие материалы: арматуру 12А500С в количестве 73 кг; арматуру 16А500С-96 кг; арматуру 18А500С - 130 кг; швеллер С20 - 60 м.пог.; арматуру 8А240 - 2,427 тн; арматуру 10А500С - 4,41 тн; арматуру 12А500С - 8,145 тн; арматуру 14А500С - 1,0 тн; арматуру 16А500С - 4,166 тн; арматуру 18А500С -3,519 тн; закладное изделие МН108-3 - 40 шт.

Также истцом по первоначальному иску представлена товарная накладная N 43 от 19.09.2018, согласно которой, ООО "ВЕКТОР" передало АО "Дирекция Юго-Западного района" строительные материалы на общую сумму 1 297 647, 00 руб., которая завизирована представителем АО "Дирекция Юго-Западного района".

Согласно расчетам первоначального истца задолженность заказчика за указанные строительные материалы составляет 1 353 167, 18 руб.

Вместе с тем, выполнение работ иждивением подрядчика предполагает, что оставшиеся в ходе строительства материалы, не включенные в цену работ, являются собственностью подрядчика, в связи с чем последний вправе забрать себе неиспользованные до момента прекращения исполнения договора обеими сторонами материалы.

Более того, согласно п. 5.2.12 в обязанность подрядчика входит - вывоз в недельный срок со дня подписания акта о приемке заказчиком завершенного строительством объекта за пределы строительной площадки принадлежащие подрядчику строительные машины, оборудование, инструменты, строительные материалы, временные сооружения и другое имущество, а также строительный мусор. Расходы, связанные с выполнением работ (на приобретение и хранение материалов) в период действия договора, не могут предъявляться заказчику отдельно от результата выполненных работ. Навязывание заказчику обязательств по фактической покупке неиспользованных материалов подрядчика, стало бы явным и существенным нарушением прав АО "Дирекция Юго-Западного района", который не нуждается в этих материалах.

Спорный договор подряда не содержит элементов договора купли-продажи, а также положений, обязывающих заказчика приобрести строительные материалы подрядчика в случае их не использования на объекте. Доказательства удержания каких-либо строительных материалов заказчиком и невозможности их вывоза с территории заказчика также отсутствуют.

Также, товарная накладная N 43 от 19.09.2018 не содержит подписи управомоченного лица АО "Дирекция Юго-Западного района" и печати общества, подтверждающих приемку указанного в ней строительного материала.

Кроме того, большая часть материалов, согласно актам от 04.09.2018 и от 05.09.2018, была принята не АО "Дирекция Юго-Западного района", а ООО "СМУ-121".

При изложенных обстоятельствах, заявленные требования удовлетворению не подлежали.

При частично удовлетворении встречных исковых требований, суд правомерно руководствовался следующим.

АО "Дирекция Юго-Западного района" заявлены требования о взыскании неотработанного ООО "ВЕКТОР" аванса в размере 3 013 896, 51 руб.

Поскольку стоимость выполненных ООО "ВЕКТОР" работ, которые подлежат оплате АО "Дирекция Юго-Западного района" составляет 9 026 607, 15 руб., а АО "Дирекция Юго-Западного района" оплачены выполненные работы в сумме 8 441 546, 50 руб., задолженность ООО "ВЕКТОР" перед АО "Дирекция Юго-Западного района" отсутствует, в в удовлетворении заявленного требования правомерно отказано.

Также АО "Дирекция Юго-Западного района" заявлены требования о взыскании стоимости услуг, составляющих перерасход услуг башенного крана на общую сумму 531 500, 00 руб.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что услуги башенного крана в ранее предъявленные акты о приемке выполненных работ N 1 - N 3 подрядчиком не включались и заказчиком не оплачивались. Объем подлежащих оплате услуг башенного крана, предъявленных подрядчиком к оплате на основании акта N 4, правомерно определен судом в сумме 399 000, 00 руб., которые учтены в общей стоимости подлежащих оплате работ.

С учетом изложенного, задолженность ООО "ВЕКТОР" по стоимости услуг, составляющих перерасход услуг башенного крана, перед АО "Дирекция Юго-Западного района" отсутствует.

В связи с чем, данные требования являются необоснованными и не подлежащими оплате.

Также, АО "Дирекция Юго-Западного района" было заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.05.2018 по 02.09.2018 в общей сумме 405 846, 85 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условие о неустойке может быть признано согласованным сторонами или установленным в законе только в том случае, когда в договоре, или законе четко определены размер такой неустойки и конкретное правонарушение, совершение которого влечет наступление гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки; в ином случае основания для начисления неустойки отсутствуют.

В соответствии с пунктом 9.1. договора, за нарушение сроков, предусмотренных п.3.1. и 5.2.3. договора, а также промежуточных сроков, предусмотренных графиком производства работ, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01% от стоимости, указанной в п.2.1. договора за каждый день просрочки.

АО "Дирекция Юго-Западного района" производит начисление неустойки, исчисленной от общей цены договора, за период с 01.05.2018, то есть с даты, следующей за днем одного из промежуточных сроков выполнения работ, установленных в Графике работ (приложение N 1 к договору).

Вместе с тем, просрочка выполнения окончательного срока выполнения работ составила с 10.07.2018 по 02.09.2018, с учетом ст.193 ГК РФ и того, что 07.07.2018 является выходным нерабочим днем.

Кроме того, подрядчиком нарушен промежуточный срок выполнения работ по гидроизоляции стен, установленный сторонами 30.04.2018.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 04.12.2017 N 305-ЭС17-16436 по делу N А40-238018/2016, начисление заказчиком неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за то, которое было выполнено надлежащим образом.

Суд первой инстанции, учитывая частичное исполнение обязательства подрядчиком и установленные сроки просрочки выполненных работ, обоснованно произвел перерасчет неустойки, согласно которому взыскиваемая неустойка в сумме 193 695, 02 руб. соответствует положениям действующего законодательства и требованиям договора.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

ООО "Строй-Инвест" ходатайство о снижении неустойки, равно как и доказательства ее несоразмерности, суду не предъявило.

С учетом положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", оснований для уменьшения размера неустойки в порядке положений статьи 333 ГК РФ судом не усматривается.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.12.2019 N 307-ЭС19-14101 по делу N А56-64034/2018 возражение должника об обоснованности начисления неустойки, равно как и ее размера, само по себе не является предусмотренным статьей 333 Гражданского кодекса заявлением об уменьшении неустойки.

Более того, должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При предъявлении встречного иска, АО "Дирекция Юго-Западного района" заявлено требование о взыскании с ООО "ВЕКТОР" задолженности за услуги генподряда в сумме 66 991, 60 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства оплаты услуг генподряда третьему лицу, в связи с чем основания для удержания стоимости данных услуг с ответчика по встречному иску отсутствуют.

Суд апелляционной не может согласиться с выводами суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо - и паропровода и оказывать другие услуги (п. 2 ст. 747 ГК РФ) - генподрядные услуги.

Буквально формулировка п. 2 ст. 747 ГК РФ предполагает, что обязанность по оказанию "генподрядных услуг" возникает в случаях, предусмотренных договором строительного подряда. То же самое касается оплаты таких услуг (п. 3 ст. 747 ГК РФ).

Услуга должна иметь подробное обоснование - перечень - экономическую пользу для Подрядчика по организации строительства в целом на площадке.

Установление в договоре субподряда платы за услуги генподряда направлено на компенсацию затрат, понесенных генподрядчиком в процессе выполнения работ, в том числе административные, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, сдачей работ основному заказчику.

К правоотношениям в сфере оказания услуг генподряда продолжает применяться Положение о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденное Постановлением Госстроя СССР N 132, Госплана СССР N 109 от 03.07.1987 (далее - Положение N 132/109). При этом нужно учитывать, что применение отдельных пунктов Положения N 132/109 возможно по взаимной договоренности и в случаях, когда указанные пункты не противоречат действующему законодательству (Письмо Госстроя России от 17.03.2000 N 10-92).

В договоре субподряда стороны могут установить любой процент возмещения расходов генподрядчика на оказание услуг субподрядчику (п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 33 Положения N 132/109).

Сложившаяся судебная практика квалифицирует генподрядный процент как компенсацию расходов генподрядчика за услуги, оказанные субподрядчику и/или плату за "посреднические услуги" генподрядчика, а именно за то, что он принимает на себя перед заказчиком риски надлежащего исполнения договора субподрядчиком.

Таким образом, стороны договора субподряда вправе согласовать и предусмотреть в нем: генподрядный процент или конкретную денежную сумму, которую субподрядчик должен уплатить за услуги генподрядчика.

Следовательно, из положений законодательства и условий договора не следует, что выплата вознаграждения генподрядчику поставлена в зависимость от согласования конкретных видов и объемов услуг генподряда, оформления отдельных актов, подтверждающих выполнение таких услуг. Оказание услуг генподряда вытекает из деятельности сторон и подтверждается самим фактом выполнения субподрядчиком работ по договору, передачи результата работ генподрядчику и их приемки на основании актов и справок формы КС-2 и КС-3.

Принимая во внимание условия договора об обязанности субподрядчика оплатить услуги генподряда в процентном отношении к стоимости выполненных субподрядчиком и принятых заказчиком работ требования АО "Дирекция Юго-Западного района" заявлены обоснованно.

Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 22.05.2020 по делу N А08-1051/2019, от 22.05.2020 по делу N А08-1052/2019.

В соответствии с п.2.4 спорного договора заказчик ежемесячно удерживает у подрядчика стоимость генподрядных услуг, оплачиваемые заказчиком третьему лицу, с которым у него заключен договор о генеральном подряде на объект, в размере 3% от стоимости выполненных работ в текущем месяце без учета стоимости строительных материалов, устройств и оборудования, которые выделяются отдельной строкой в формах актов выполненных работ КС-2.

Согласно представленному АО "Дирекция Юго-Западного района" в суде апелляционной инстанции расчету, стоимость подлежащих взысканию генподрядного процента следующая:

- по акту КС N 1 - 751 573,75 *3%=22547,21*18%НДС=26605 руб. 70 коп.

- по акту КС N 2 - 638 090 *3%=19 142,70*18%НДС= 22 588 руб. 38 коп.

- по акту КС N 3 - 958 272, 30 *3%=28748,17*18%НДС=33922 руб. 87 коп.

Общая сумма по указанным актам - 83 116 руб. 95 коп.

По спорным актам КС N 4 - 1 519 819 руб. 10 коп. *3%=45594,57*18%НДС=53 801 руб. 60 коп., по акту КС 5 - 153 510,10*3%=4605,30*18% НДС = 5 434 руб. 25 коп.

Общая сумма по актам КС-4, КС-5 составила 59 235 руб. 85 коп.

По всем изложенным актам общая сумма - 142 352 руб. 80 коп.

В своем контррасчете, ответчик оспаривает включение в исчисляемые суммы размера НДС, поскольку перекладывание налоговой нагрузки на подрядчика недопустимо.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

По общему правилу, НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей. Уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работ, услуги) является экономическим источником для взимания данного налога.

Учитывая изложенное, а также факт оплаты заказчиком генеральному подрядчику суммы НДС, входящих в реализацию генподрядных услуг, что следует из приобщенных судом апелляционной инстанции дополнительного соглашения N 2 к договору N 23/2017 от 16.05.2018, акта КС-3 от 10.09.2018, акта КС-2 от 10.09.2018, требование о включении НДС в расчет генподрядных услуг обоснованно.

Проверив правильность арифметического расчета, соответствие его положениям действующего законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Расчет генподрядного процента по актам КС-2,3 N 1,2 произведен правильно.

По акту КС-2,3 N 3 суд учитывает ошибочность расчета.

Так, справка о стоимости выполненных работ ф. КС-3 (т. 1, л.д. 97) содержит стоимость выполненных работ в размере 935 614 руб. 30 коп., тогда как акт о приемке выполненных работ ф. КС-2 (т. 1 л.д. 98-100) содержит сумму 958 272 руб. 30 коп.

Поскольку истцом не оспаривалось исчисление суммы по акту в размере 958 272 руб. 30 коп., расчет по акту КС-2 N 3 должен быть следующий - 958272,30*3%=28748,16*18%НДС=33 922 руб. 83 коп.

С учетом обстоятельств дела, подлежащими взысканию работ по актам КС-2 N 4, N 5, а также, исходя из того, что расчет генподрядного процента истца аналогичен расчету ответчика, произведенные исчисления генподрядного процента по данным актам правомерны.

Таким образом, общая сумма начисленного генподрядного процента составляет 142 352 руб. 76 коп.

Вместе с тем, по смыслу ст.ст. 40, 41, 43, 44, 125, 132 АПК РФ инициирование судебного разбирательства осуществляется по волеизъявлению истца. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

Следовательно, истец самостоятельно формирует цену иска и правовую квалификацию заявленных требований.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168, пункта 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, абзаца 3 пункта 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленные требования по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем заявленных требований.

Как следует из просительной части встречного иска (т. 2, л.д. 100-101) АО "Дирекция Юго-Западного района" просит взыскать с ООО "Вектор" 4 033 558 руб. 21 коп. суммы неосновательного обогащения.

Однако, требования взыскании суммы генподрядного процента регламентированы главой 37 ГК РФ о договорах подряда, которые и применимы взыскиваемой истцом по встречному иску сумме.

АО "Дирекция Юго-Западного района" просило взыскать 66 991 руб. 60 коп. стоимости генподрядных услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Исходя из буквального толкования закона, статья 49 АПК РФ предоставляет истцу возможность совершать распорядительные действия одностороннего характера. Право истца распорядиться принадлежащими ему материальными и процессуальными правами реализуется перед судом, в обязанность которого входит проверить, совершено ли такое распоряжение в рамках, предписанных законом.

Волеизъявление истца об изменении заявленных исковых требований может быть выражено в его заявлении, поданном в арбитражный суд в письменной форме, либо в устном заявлении, сделанном во время судебного заседания и занесенном в протокол судебного заседания (п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).

Заявлений и уточнений истца по встречному иску в части взыскиваемой суммы генподрядных услуг не поступало.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения также исходил из указанного размера задолженности выполненных генподрядных услуг.

В рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, АО "Дирекция Юго-Западного района" изменило процессуальную позицию и просило взыскать 142 352 руб. 80 коп. стоимости генподрядных услуг.

Из толкования положений ст. 49 АПК РФ, истцу не предоставлено право на увеличение исковых требований при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции

Согласно п. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований.

В силу норм частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные названным Кодексом неблагоприятные последствия.

Процессуальный закон не предоставляет суду полномочий по изменению по своему усмотрению основания и предмета иска с целью использования более эффективного способа защиты, а также выбора иного способа защиты, увеличение исковых требований стороны спора.

В соответствии с п. 5 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019) выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами.

Суд апелляционной инстанции не переходил к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, и в силу ст. 268 АПК РФ, повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, заявленным требованиям.

При изложенных обстоятельствах, требования истца по встречному иску о взыскании стоимости генподрядных услуг подлежит удовлетворению в пределах заявленной во встречном иске суммы, а именно - 66 991 руб. 60 коп.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе предъявлению уточнения требований, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Определением суда от 03.10.2019 произведена процессуальная замена истца ООО "ВЕКТОР" на его правопреемника - ООО "Строй-Инвест".

В силу части 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте.

Анализ указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что процессуальное правопреемство представляет собой переход процессуальных прав и обязанностей от одного лица к другому в связи с материальным правопреемством, при этом перечень оснований материального правопреемства является открытым.

Замена выбывшей стороны ее правопреемником в арбитражном судебном процессе возможна в том случае, если правопреемство произошло в материальном правоотношении, что должно быть подтверждено в соответствии с требованиями статей 65, 67 и 68 АПК РФ относимыми и допустимыми доказательствами лицом, заявившим о правопреемстве.

На основании договора уступки права требования N 1 от 26.04.2019 права требования по договору подряда N 178/2018 от 02.04.2018 в сумме 2 296 228 руб. 33 коп. перешли от ООО "ВЕКТОР" к ООО "Строй-Инвест".

В соответствии с частью 1 статьи 132 АПК РФ встречный иск подлежит рассмотрению совместно с первоначальным, в связи с чем замена истца по первоначальному иску влечет замену ответчика и по встречному иску.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Московского округа от 28.09.2012 по делу N А40-113824/11-114-1003.

С учетом изложенного, суд полагает возможным взыскать 66 991 руб. 60 коп. стоимости генподрядных услуг с ООО "Строй-Инвест" в пользу АО "Дирекция Юго-Западного района".

ООО "ВЕКТОР" не обжаловало решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2020 по делу N А08-561/2019, в связи с чем, оснований по пересмотру взысканной с него суммы, апелляционная коллегия не усматривает.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом результатов рассмотрения настоящего дела, с ООО "Строй-Инвест" в пользу АО "Дирекция Юго-Западного района" подлежит взысканию 716 руб. 58 коп. государственной пошлины за рассмотрение иска, 49 руб. 80 коп. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Строй-Инвест" предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины, с учетом результата рассмотрения настоящего дела, с ООО "Строй-Инвест" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2020 по делу N А08-561/2019 отменить частично, апелляционную жалобу акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района" удовлетворить частично, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" оставить без удовлетворения.

Исковые требования акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района" к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" в части взыскания 66 991 руб. 60 коп. стоимости генподрядных услуг удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" в пользу акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района" 66 991 руб. 60 коп. стоимость генподрядных услуг.

В остальной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2020 по делу N А08-561/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" в пользу акционерного общества "Дирекция Юго-Западного района" 716 руб. 58 коп. государственной пошлины за рассмотрение иска, 49 руб. 80 коп. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" государственную пошлину в размере 3000 рублей в доход федерального бюджета за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

Е.В. Коровушкина С.И. Письменный