Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2020 г. N 09АП-49484/20 по делу N А40-130925/2019

г. Москва

18 ноября 2020 г.

Дело N А40-130925/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Назаровой С.А., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Алитет ДВ",

Суворова Ю.А. и Компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2020 по делу N А40-130925/19

по иску ООО "Алитет ДВ" к ФАС

третьи лица: 1. Федеральное агентство по рыболовству; 2. Компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд"; 3. Суворов Ю.А.,

о признании незаконным и отмене заключения

в присутствии:

от заявителя:	Пудовкин Д.В. по дов. от 04.07.2019;
от заинтересованного лица:	Соловьев П.А. по дов. от 21.02.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Алитет ДВ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее- ответчик, ФАС России) от 28.02.2019 по делу N ЦА/15442/19 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Алитет ДВ", Суворов Ю.А. и Компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" подали апелляционные жалобы, в которых просят решение отменить и принять новый судебный акт.

От Росрыболовства поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Алитет ДВ".

Судебное разбирательство откладывалось в порядке, предусмотренном ст.158 АПК РФ, произведена замена судей в порядке ст. 18 АПК РФ.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, решение просил отменить. Также поддержал доводы апелляционных жалоб Суворова Ю.А. и Компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд".

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, заявитель является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, так как он осуществляет деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имеющую стратегическое значение согласно п.40 ст.6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57- ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов фактически осуществляется Заявителем на основании:

- приказов Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовства), распределяющих квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации от 03.12.2014 N 931, от 10.12.2015 N 926, от 09.12.2016 N 799, от 13.12.2017 N 858, от 24.12.2018 N 761.

- договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов между Федеральным агентством по рыболовству (Росрыболовством) и Заявителем от 22.10.2015 N ФАР-РЭ-15/0529; от 22.10.2015 N ФАР-РЭ-15/0530; от 22.10.2015 N ФАР-РЭ-15/0531; а также разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов: от 13.07.2015 N 252015010761; от 09.11.2015 N 252015010863; от 20.05.2016 N252016010662; от 20.05.2016 N252016010663; от 12.01.2016 N 252016010202; от 27.04.2016 N 252016010596; от 04.01.2017 N252017010280; от 04.01.2017 N252017010279; от 28.04.2017 N252017010721; от 28.04.2017 N 252017010722; от 22.01.2018 N 252018010404; от 22.01.2017 N252018010405; от 23.04.2018 N252018010833; от 23.04.2018 N252018010833.

- разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, выданных Амурским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовства), от 13.07.2015 N 252015010761; от 09.11.2015 N 252015010863; от 20.05.2016 N 252016010662; от 20.05.2015 N 252016010663; от 12.01.2016 252016010202; от 27.04.2016 N25201610596; от 04.01.2017 N252017010280; от 04.01.2017 N252018010404; от 28.04.2015 N 2520107010721; от 28.04.2017 N 252017010722; от 22.01.2018 N 252018010404; от 22.01.2018 N 252018010405; от 23.04.2018 N 25201833; от 23.04.2018 N 252018010833.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц участниками ООО "Алитет ДВ" являются Суворов Юрий Алексеевич (51% долей в уставном капитале) и компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" (город Сеул, Сонгпха-Гу, Огым-Ро, 307, регистрационный номер 174611-0018116) (49% долей в уставном капитале), которое является, в понимании Закона N 57-ФЗ иностранным инвестором.

Антимонопольный орган изучив вышеуказанные обстоятельства пришел к выводу о наличии у компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" фактической возможности определять решения, принимаемые ООО "Алитет ДВ", в том числе, путем реализации возможности препятствовать принятию решений общим собранием участников Общества.

Установив описанные обстоятельства, антимонопольным органом 28.02.2019 вынесено заключение по делу N ЦА/15442/19 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Общество, не согласившись с указанным решением, оспорило его в суд, в порядке, предусмотренном гл.24 АПК РФ.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции не усмотрел совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, указав на то, что оспоренное решение принято уполномоченным органом, при наличии к тому правовых и фактических оснований, а следовательно, не может нарушать законных прав Заявителя.

В апелляционных жалобах апеллянты выражают несогласие с данным выводом суда первой инстанции, полагают, что он сделан при неправильном применении норм материального права.

Отклоняя доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее- Закон N 166-ФЗ) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ).

Согласно п. 1 статьи 14.2 Закона о рыболовстве, юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора (контролирующее лицо) в том числе, в случае, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона 29.04.2008 N 57-ФЗ косвенное распоряжение иностранным инвестором голосами, приходящимися на доли, составляющие уставный капитал, состоит в возможности иностранного инвестора через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на доли.

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 данного Закона, в случае если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 502 от 03.06.2016 предусмотрено, что основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к указанному выше основанию, является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора, до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Таким образом, существенное значение для правильного разрешения спора имеет определение момента, с которого у пользователя возникает право на добычу водных биологических ресурсов.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе и Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 06 03 2013 N 115/13, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и, наделено полномочиями на выявление факта нахождения юридического лица, под контролем иностранного инвестора.

При этом, как верно установлено ответчиком и следует из материалов дела, Заявитель, в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона N 57-ФЗ является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, исходя из следующего.

Общество было создано на основании протокола N 1 от 21.11.2014.

Его учредителями являлись: ООО "АЛИТЕТ" (ИНН 8701003438), которое владело 99,97% долей в уставном капитале; ООО "НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (ИНН 7710548316), которое владело 0,03% долей в уставном капитале.

Сведения в Единый государственный реестр юридических лиц о созданном Обществе внесены 05.12.2014.

Впоследствии единственным участником Общества (100% доля участия в уставном капитале) стала компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" (город Сеул, Сонгпха-Гу Огым-Ро 307, регистрационный номер 174611-0018116).

В соответствии с решением от 26.03.2015 единственного (на тот момент) участника Общества (компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд") были прекращены полномочия управляющей организации Общества - ЗАО "Юридическая фирма "Инмар" и Суворов Ю.А. назначен генеральным директором Общества сроком на пять лет.

Решением N 10- 15 от 10.04.2015 единственного (на тот момент) участника Общества - "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" был изменен его юридический адрес.

Затем участниками Общества стали компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" (49% долей в уставном капитале Общества) и Суворов Ю.А. (51% долей в уставном капитале Общества).

Согласно протоколу от 20.07.2015 N 1 совместного общего собрания участников ООО "Алитет ДВ" (Суворов Ю.А. - 51%, "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" -49%) и ООО "Нептун" (Суворов Ю.А. - 100% долей в уставном капитале) было принято решение о реорганизации ООО "Нептун" в форме присоединения к ООО "Алитет ДВ".

В результате реорганизации участниками ООО "Алитет ДВ" стали: компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" (48,985 % доли в уставном капитале); гражданин Российской Федерации Суворов Ю.А. (50,985% долей в уставном капитале); ООО "Алитет ДВ" (0,03 % долей в уставном капитале).

В соответствии с информацией из ЕГРЮЛ с 03.02.2016 по настоящее время участниками Общества являются Компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" (49% долей в уставном капитале) и Суворов Ю.А. (51% долей в уставном капитале).

Протоколом N 1 от 21.11.2014 об учреждении ООО "Алитет ДВ" был также утвержден устав Общества, действующий в настоящее время с учетом изменений, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ.

Из анализа приведенных данных, судом верно установлено, что решения по большинству вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания участников Общества, могут быть приняты только при условии согласия с решением обоих участников ООО "Алитет ДВ", как "Кык Донг Фишериз Ко Лтд", так и Суворова Ю.А.

То есть без согласия любого из учредителей (участников) ООО "Алитет ДВ", в том числе, без согласия компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" не может быть принято ни одно из решений общего собрания участников Общества, являющегося высшим органом управления данного Общества, по вопросам (пункты 5.4, 5.5 Устава, с учетом пунктов 5.7-- 5.10 Устава), которые касаются, в том числе, определения условий осуществления предпринимательской деятельности ООО "Алитет ДВ".

Доводы апеллянтов об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о подконтрольности Общества иностранному инвестору, так как иностранный инвестор не получил возможность блокировать решения органов управления Общества и не может навязывать свою волю, подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ, к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ, относятся иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе, условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Судом установлены обстоятельства, которые свидетельствуют о наличии у компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" фактической возможности определять решения, принимаемые Обществом, в том числе, путем реализации возможности препятствовать принятию решений общего собрания участников Общества.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что у Общества фактически отсутствует свобода экономической деятельности в осуществлении предпринимательской деятельности по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, поскольку результаты его предпринимательской деятельности, выраженные в получении дохода от продажи рыбопродукции, зависят от действий иностранной компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд", которая является юридическим лицом, учрежденным и действующим в соответствии с законодательством Республики Корея.

Исходя из совокупного применения указанных положений Закона N 166-ФЗ, Закона N 57-ФЗ и ГК РФ, контроль иностранного инвестора над хозяйственным обществом, осуществляющим добычу водных биологических ресурсов, может быть установлен, в том числе, в результате заключения договоренностей в письменных или устной форме, направленных на передачу иностранному инвестору права или полномочия определять условия осуществления хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, своей предпринимательской деятельности.

Одним из свидетельств наличия у иностранного инвестора таких прав или полномочий является фактически установленная монополия иностранного инвестора на приобретение им абсолютного большинства добытой Обществом рыбы, ввиду того, что компания "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" является основным покупателем продукции Общества, что было указано в Заключении ФАС России.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что установленное в Заключении ФАС России наличие контроля иностранного инвестора над Обществом основано не исключительно на положениях действующей редакции Устава Общества, устанавливающей, в том числе, перечень вопросов, которые касаются определения условий осуществления предпринимательской деятельности Общества, решений по которым не может быть принято на Общем собрании его участников без получения согласия иностранного инвестора, а на совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии такого контроля.

Кроме того, суд верно установил, что ситуация, при которой иностранный инвестор покупает всю продукцию, производимую Обществом на 50% дороже, чем рыночная цена, имея возможность закупать эту же продукцию у любого поставщика по более выгодным для себя условиям, лишь подтверждает факт наличия контроля иностранного инвестора над Обществом. Инвестор, закупая производимую Обществом продукцию, "жертвует" собственными экономическими интересами в пользу ООО "Алитет ДВ". Если бы инвестора и Общество связывали обычные рыночные отношения, такое поведение инвестора противоречило обычаям делового оборота и формальной логике.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что отраженные в заключении обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при рассмотрении спора.

Частью 1 статьи 153 АПК РФ предусмотрено, что разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Форма уведомления не имеет существенного значения, если имеются доказательства того, что лицо информировано о дате и месте заседания и располагает достаточным временем для подготовки к заседанию и прибытия в суд.

Согласно части 3 статьи 253 АПК РФ, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства.

Как следует из материалов дела, судом были направлены необходимые документы представителю компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" (т. 5 л.д. 5-17).

Апелляционная инстанция исследовала доказательства извещения о времени и месте судебного разбирательства в суде первой инстанции и полагает, что извещение компании "Кык Донг Фишериз Ко Лтд" произведено надлежащим образом, судом первой инстанции не ограничено законного права данного Общества на участие в судебном разбирательстве.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данном случае, вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований, основан на нормах права, регулирующих спор и, подтвержден надлежащими доказательствами.

При таких данных, апелляционный суд не усматривает законных оснований для удовлетворения жалоб и отмены судебного акта.

Иные доводы, изложенные в жалобах, также не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2020 по делу N А40-130925/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин С.А. Назарова