Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2020 г. N 09АП-53486/20 по делу N А40-73624/2019

г. Москва

01 декабря 2020 г.

Дело N А40-73624/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Каскад-Энерго",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2020 по делу N А40-73624/19,

по исковому заявлению акционерного общества "ОСОБЫЕ ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ЗОНЫ" (ОГРН 1067746539519, ИНН 7703591134)

к обществу с ограниченной ответственностью "Каскад-Энерго" (ОГРН 1054004004780, ИНН 4028033363)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Безгубова Е.В. по доверенности от 19.10.2020,

от ответчика: Дашкевич Е.Б. по доверенности от 09.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений исковых требований АО "ОЭЗ" обратилось к ООО "Каскад-Энерго" о взыскании 22 395 779 руб. 26 коп. неустойки, 13 553 371 руб. 09 коп. неотработанного аванса, 22 832 144 руб. 30 коп. неосновательного обогащения, 23 828 439 руб. 00 коп. соразмерного уменьшения стоимости работ по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013.

10.06.2019 принят к производству встречный иск ООО "Каскад-Энерго" к АО "ОЭЗ" о взыскании задолженности в размере 36 319 452 руб. 85 коп., и 25 525 991 руб. 10 коп. гарантийного удержания по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 10.08.2020, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.11.2013 между АО "ОЭЗ" (заказчик) и ООО "Каскад-Энерго" (подрядчик) заключен договор N ТВ-55/13198, предметом которого является выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта: "Трансформаторная подстанция ПС 110/35/10 кВ для энергоснабжения объектов ОЭЗ, двухцепная трасса ВЛ-110 ПС "Зональная" - ПС "ОЭ3", здание электросетевого подразделения на территории ОЭЗ ТВТ (участок N 1, в районе Академгородка)".

В соответствии с вышеуказанным договором под "Работами" понимается выполнение оставшихся объёмов работ по строительству объекта (завершение строительства объекта), подлежащие выполнению подрядчиком в соответствии с условиями договора, включая работы по подготовке территории строительства, строительно-монтажные, отделочные работы, оснащение объекта системами инженерно-технического обеспечения, поставку материалов и оборудования, монтаж оборудования, выполнение пуско-наладочных работ, благоустройство и озеленение территории, устранение возможных дефектов в период производства работ и в гарантийный период, получение разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию (ст.1).

В соответствии с п.2.1. договора ООО "Каскад-Энерго" обязалось выполнить своими и/или привлечёнными силами и средствами работы по завершению строительства объекта в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных договором, а также в счет стоимости работ по договору осуществить поставку материалов и оборудования, выполнить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы для комплектации и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, а заказчик обязался принять и оплатить работы в установленном договоре порядке.

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 6 от 19.03.2018 г. к договору установлено, что дата окончания выполнения работ - марта 2018 г., к данному сроку подрядчик должен завершить выполнение всех работ, провести необходимые испытания, устранить любые дефекты в работах и обеспечить получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п.5 дополнительного соглашения N 6 от 19.03.2018 к договору цена договора составляет 581 708 552 руб. 13 коп.

В обоснование заявленного первоначальному иска истец сослался на то, что он во исполнение обязательств по договору перечислил ответчику денежные средства, однако ответчик в нарушение принятых на себя обязательств работы в установленные в договоре сроки не произвел, работы по договору не завершены.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и качества выполненных работ, то определением суда от 17.09.2019 г. было удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО "Экспертное бюро Истина" Никитиной В.А., Хакимуллину О.В.

Так, перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

Установить выполнены ли по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013 г. работы, указанные экспертами ООО "Регионпроект" как неподтвержденные в ходе проведения экспертизы (шифры заключений 20092018-СЭ, 21092018-СЭ, 25092018-СЭ, приложение N 27 к заключениям)?

Установить стоимость невыполненных работ?

Установить имеются ли в выполненных по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013 г. работах дефекты (недостатки), установленные экспертами ООО "Регионпроект" в ходе проведения экспертизы (шифры заключений 20092018-СЭ, 21092018СЭ, 25092018-СЭ, приложение N 27 к заключениям).

Если имеются определить причины возникновения и стоимость устранения выявленных недостатков?

В соответствии с полученным экспертным заключением работы по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013 г., указанные экспертами ООО "Регионпроект" как неподтвержденные в ходе проведения экспертизы (шифры заключений 20092018-СЭ, 21092018-СЭ, 25092018-СЭ, приложение N27 к заключениям) не выполнены. Стоимость невыполненных работ составляет 22 832 144 руб. 00 коп.

В выполненных по договору N TB-55/13198 от 05.11.2013 г. работах имеются дефекты (недостатки), установленные экспертами ООО "Регионпроект" в ходе проведения экспертизы (шифры заключений 20092018-СЭ, 21092018-СЭ, 25092018-СЭ, приложение N 27 к заключениям).

Причиной возникновения недостатков является отсутствие возможности использования объектов по своему функциональному назначению, а именно: подрядчиком не выполнены в полном объеме по проекту строительные и монтажные работы; невозможна эксплуатация конструкции или здания в целом; системы инженерно-технического обеспечения функционально непригодны.

Все осмотренные объекты по своим внешним признакам имеют общий накопленный износ (физический, функциональный, внешний).

Стоимость устранения выявленных недостатков составляет 23 828 439 руб. 00 коп.

По объекту "Трансформаторная подстанция ПС "ОЭЗ" 110/35/10 кВ для энергоснабжения объектов ОЭЗ" стоимость работ, не подтвержденных в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации, составляет 15 207 764 руб. 88 коп.

По объекту "Здание электросетевого подразделения со встроенной проходной и электрической котельной" стоимость работ, не подтвержденных в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации, составляет 451 628 руб. 54 коп.

По объекту "Двухцепная трасса ВЛ 110 ПС "Зональная" - ПС "ОЭС" стоимость работ, не подтвержденных в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации, составляет 7 172 750 руб. 88 коп.

Указан перечень видов и объемов работ, выполненных с отступлением от требований по качеству и пришедших в негодность с указанием расчета стоимости по объекту "Трансформаторная подстанция ПС "ОЭЗ" 110/35/10 кВ для энергоснабжения объектов ОЭЗ".

Стоимость устранения некачественно выполненных работ, выполненных в ходе проведения визуально-инструментального обследования, составляет 808 554 руб. 35 коп. (стоимостное (сметное) обоснование представлено в приложении 1 к настоящему заключению), с учетом стоимостной оценки в размере 72 929 руб. 35 коп.

Экспертное заключение оценено судом по правилам ст.71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения N 3 от 09.02.2015 к договору платежным поручением N605 от 25.02.2015 подрядчику перечислен аванс на сумму 144 289 883 руб. 13 коп.

При этом, в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками по форме КС-3 с N 2 по N 32 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 510 519 821 руб. 29 коп., из стоимости которых, в соответствии с п. 4 дополнительного соглашения N 3, заказчиком произведен зачет аванса при расчете за выполненные работы, в сумме 130 736 512 руб. 04 коп.

16.01.2016, Кроме того, заказчиком произведена оплата работ, выполненных подрядчиком по договору на общую сумму 354 257 318 руб. 15 коп., что подтверждается платежными поручениями представленными в дело и отраженные в решении суда.

В соответствии с п. 5 дополнительного соглашения N 3, заказчиком произведены гарантийные удержания в сумме 25 525 991 руб. 10 коп.

Таким образом, сумма неотработанного аванса по договору составила (144 289 883,13 - 130 736 512,04) = 13.553.371 руб. 09 коп.

Истцом заявлены требование о взыскании неустойки, начисленной в соответствии с п. 12.3 договора в сумме 22.395.779 руб. 26 коп. за несоблюдение срока сдачи объекта в эксплуатацию.

Согласно п.12.3 договора подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за несоблюдение срока сдачи объекта в эксплуатацию по вине подрядчика - неустойку в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки.

Просрочка сдачи объекта в эксплуатацию составила 77 дней.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки подлежало удовлетворению.

Доводы ответчика о невозможности выполнения работ по вине заказчика, признаны судом необоснованными.

Так, ответчик ссылается на истечение срока действия технических условий, письмо N 214/2-18 от 06.04.2018, направленное после истечения срока, установленного дополнительным соглашением N 6 от 19.03.2018, которым просит заказчика передать ему копию действующих технических условий присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения объекта строительства.

Срок действия технических условий был продлён до 30.04.2018, что ответчиком не оспаривается.

В соответствии с договором дата окончания выполнения работ подрядчиком 31.03.2018.

Таким образом, до даты окончания срока выполнения работ технические условия были действующими.

Наличие либо отсутствие действующих технических условий, как и наличие либо отсутствие эксплуатирующей организации не влияет на выполнение подрядчиком строительно-монтажных работ. Аналогичный вывод был сделан в ходе совместного совещания с участием представителей заказчика и подрядчика, согласно протоколу от 27.03.2018 (п.3). На момент расторжения договора (19.06.2018), строительно-монтажные работы по объекту не были завершены.

Письмо N Т011/05-18 от 15.05.2018 и письма N 301/2-18 от 16.05.2018, N 302/2-18 от 16.05.2018, N 310/2-18 от 21.05.2018, N 311/2-18 от 22.05.2018, N 335/2-18 от 07.06.2018 о недостатках в проектной документации и работах, выполненных прежним подрядчиком ООО "Северная группа", на которые ссылается подрядчик, были направлено после истечения сроков окончания работ, установленных договором.

При этом, в соответствии с п.5.3.34 договора в случае выявления дефектов в работах, в том числе ранее выполненных предыдущим подрядчиком и принятых заказчиком, подрядчик обязан устранить дефекты за свой счет без увеличения стоимости работ по договору.

В силу положений ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Согласно п.2 ст.716 ГК РФ, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 ст.716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При исполнении договора после согласования новых сроков выполнения работ в дополнительном соглашении N 6 от 19.03.2018, подрядчик работы не приостанавливал.

Невозможность сдачи объекта в эксплуатацию, как и невозможность выполнения пуско-наладочных работ, связана с невыполнением в полном объёме подрядчиком строительно-монтажных работ в установленный договором срок, в том числе недопоставкой ООО "Каскад-Энерго" необходимого технологического оборудования (письмо N 168/2-18 от 26.03.2018), в соответствии с п.2.1 и 5.3.7. договора.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору в предусмотренный в нем срок, истец уведомлением от N ВМ-02/1780 от 18.06.2018 отказался от договора и потребовал вернуть неотработанный аванс в сумме 13.553.371 руб. 09 коп., уплатить неустойку за несоблюдение срока сдачи объекта в эксплуатацию в размере 22.395.779 руб. 26 коп.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело и сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Поскольку ответчик доказательств выполнения работ в сроки, установленные договором, не представил, равно как и доказательств возврата денежных средств истцу, претензию истца оставил без ответа и удовлетворения, на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение в размере суммы неотработанного аванса -13.553.371 руб. 09 коп.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик не представил доказательств выполнения работ ни на сумму оплаченного заказчиком аванса в размере.

В период с 13.06.2018 по 20.06.2018 проведен контрольный обмер выполненных работ по договору. По итогам контрольного обмера составлены акты контрольных обмеров выполненных работ N 1, N 2 и N 3 от 19.06.2018.

Уведомлением N 55/01-09/644 от 09.06.2018 ООО "Каскад-Энерго" было извещено о проведении контрольного обмера выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ по договору, необходимости направления представителя для участия в контрольном обмере.

Акты контрольных обмеров N 1, N 2 и N 3 от 19.06.2018 по договору направлены в адрес подрядчика письмом N 55/01-09/703 от 25.06.2018.

В связи с возникшими разногласиями (письмо ООО "Каскад-Энерго" исх. N 388/2-18 от 02.07.2018) к актам контрольных обмеров и отказом подрядчика от подписания указанных актов, возникла необходимость в проведении независимой строительной экспертизы выполненных работ по договору на предмет определения качества, объема и стоимости выполненных подрядчиком работ. Экспертиза была проведена ООО "Регионпроект".

Письмом N 55/01-09/1042 от 14.09.2018 ООО "Каскад-Энерго" извещено о проведении строительной экспертизы и возможности направления своего представителя для участия в экспертизе.

ООО "Каскад-Энерго" письмом N 627/18 от 14.09.2018 уведомило заказчика о формировании и направлении рабочей группы ООО "КаскадЭнерго" для участия в проведении строительной экспертизы (приказ N 052т от 14.09.2018).

В соответствии с заключением строительной экспертизы выполненных работ в рамках реализации договора, экспертами ООО "Регионпроект" установлено, что стоимость работ, не подтверждённых в ходе проведения экспертизы и не соответствующих проектной документации работ по договору составляет 22 832 144 руб. 30 коп., стоимость устранения недостатков (дефектов) в выполненных работах (соразмерное уменьшение стоимости работ по договору) составляет 4 693 786 руб. 95 коп. по объектам: Объект 1 ("Трансформаторная подстанция ПС "ОЭС" 110/35/10 кВ для электроснабжения объектов особой экономической - 16 016 319,23 руб. (с НДС), из которых: стоимость работ, не подтверждённых в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации 15 207 764,88 руб.; стоимость устранения недостатков (дефектов) 808 554,35 руб.

Объект 2 "Здание электросетевого подразделения со встроенной проходной и электрической котельной" - 2 216 817 руб. 68 коп. (с НДС), из которых: стоимость работ, не подтверждённых в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации 451 628 руб. 54 коп.; стоимость устранения недостатков (дефектов) 1 765 189 руб. 14 коп.

Объект 3 "Двухцепная трасса ВЛ 110 ПС "Зональная- ПС "ОЭС" - 9 292 794,34 руб. (с НДС), в том числе: стоимость работ, не подтверждённых в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации 7 172 750,88 руб.; стоимость устранения недостатков (дефектов) 2 120 043,46 руб.

В соответствии с п.5.3.15 договора, подрядчик обязался своевременно устранить все дефекты в работах, выявленных в процессе выполнения работ и их приемке, а также обнаруженные в гарантийный период.

Согласно п. 10.2.3 договора подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке объекта и в гарантийный период.

АО "ОЭЗ" в адрес подрядчика направлено требование N ВМ-02/3397 от 07.12.2018, полученное 27.12.2018, о необходимости в течение пяти дней с даты его получения приступить к устранению и в течение тридцати дней с даты получения требования устранить дефекты и недостатки по договору.

Дефекты по договору подрядчиком не устранены, к работам по устранению дефектов подрядчик не приступил.

Направленная 28.01.2019 подрядчику претензия N ВМ-02/180 с требованиями перечислить стоимость оплаченных ранее заказчиком не подтверждённых в ходе проведения строительной экспертизы и не соответствующих проектной документации работ по договору 22 832 144 руб. 30 коп. в соответствии с п.14.1 договора, а также стоимость устранения недостатков (дефектов), оставлена без удовлетворения.

Согласно выводам судебной экспертизы экспертами установлено, что стоимость затрат на устранение выявленных недостатков выполненных ООО "КаскадЭнерго" работ составляет 23.828.439 руб. 00 коп.

Исходя из ст. 723 ГК РФ, учитывая наличие доказательств не выполнения работ и затрат на устранение недостатков, требования заказчика о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013 г. на сумму 23.828.439 руб. 00 коп. подлежат удовлетворению.

Доводы ответчика о подписании дополнительного соглашения N 6 от 19.03.2018 об установлении срока выполнения работ после истечения установленного срока признаны судом необоснованными.

Ссылка ответчика на письмо от 13.02.2018 N 78/2-18 о приостановлении выполнения работ по договору несостоятельна, поскольку 19.03.2018 подписано дополнительное соглашение N 6, устанавливающее новый срок окончания выполнения работ по договору без возражений.

При этом, на момент написания вышеуказанного письма срок выполнения работ по договору, установленный п. 1 дополнительного соглашения N 5 от 24.06.2016 -31.08.2016, уже был нарушен подрядчиком.

Письмом N 168/2-18 от 26.03.2018, в нарушение срока окончания работ установленного дополнительным соглашением N 6, подрядчик указал срок завершения строительно-монтажных работ в течение одного квартала. Однако, на момент расторжения договора (19.06.2018), строительно-монтажные работы по договору не были завершены подрядчиком.

Указанный в письме срок завершения работ в течение одного квартала не согласуется со сроками окончания выполнения работ, установленными дополнительным соглашением N 6 (31.03.2018).

Заказчиком не согласовывалось продление сроков выполнения работ на один квартал, соответствующее дополнительное соглашение сторонами договора не подписывалось.

Возражая против удовлетворения иска и предъявляя встречный иск, ответчик сослался на то, что выполненные работы не оплачены, сумма гарантийного удержания не возвращена.

По результатам исследования совокупности доказательств и обстоятельств по встречным заявленным требованиям, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении, исходя при этом из следующего.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ в силу ст. 711 ГК РФ, является сдача результата работ заказчику надлежащим образом.

Согласно п.8.1.1. договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон за отчетный месяц на основании исполнительной документации и оформляется путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Реестра форм КС-2, перечня оборудования, мебели инвентаря смонтированного за отчетный период.

Вышеуказанные документы (в 4-х экземплярах) вместе с исполнительной документацией, в том числе актами испытаний, заверенными подрядчиком копиями журналов (записей произведенных за отчетный период) КС-ба, документацией на смонтированное технологическое оборудование предоставляются подрядчиком ежемесячно до двадцать пятого числа отчетного месяца. Непредставление подрядчиком каких-либо из указанного комплекта документов является основанием для Заказчика отказать в принятии выполненных подрядчиком работ.

Заказчик в течение десяти рабочих дней с момента представления документов подписывает их либо направляет подрядчику мотивированный отказ от подписания.

Между АО "ОЭЗ" заключило с АО "ОЭЗ ТВТ "Томск" для осуществления строительного контроля (технического надзора) за строительством и вводом в эксплуатацию объектов был заключен договор N ТВ-55/14053 от 05.02.2014, по условиям которого осуществления строительного контроля (технического надзора) за строительством и вводом в эксплуатацию объектов осуществляло функции заказчика по сопровождению договора.

26.04.2018 АО "ОЭЗ ТВТ "Томск" с письмом ООО "Каскад-Энерго" N Т010/04-18 поступили акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за апрель 2018 на сумму 1 324 271,71 руб., в адрес подрядчика был направлен мотивированный отказ от подписания данных документов (письма АО "ОЭЗ ТВТ "Томск" N 55/01-09/491 от 07.05.2018, N 55/01-09/568 от 23.05.2018).

17.07.2018 после расторжения договора в адрес АО "ОЭЗ" поступило письмо подрядчика N 411/2-18 от 16.07.2018 с КС-2 и КС-3, датированными 16.07.2018 на сумму 49 872 823 руб. 94 коп., которые не были приняты ввиду невыполнения подрядчиком данных работ.

В соответствии с условиями п.8.1.1. договора, указанные документы должны предъявляться подрядчиком до 25 числа отчетного месяца. Поскольку отчетный период в КС-2, КС-3 указан как 01.02.2018-13.02.2018, в указанный период работы не выполнялись.

Мотивированный отказ от подписания актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, был направлен в адрес подрядчика письмом N ДГ-02/2169 от 25.07.2018 г., в связи с чем, основания для признания работ принятыми в одностороннем порядке отсутствуют.

При этом, факт невыполнения ранее предъявленных подрядчиком работ нашел свое подтверждение по результатам проведенной судебной строительной экспертизы.

Акты, составленные или направленные после расторжения договора, не являются доказательством выполнения работ и основанием для их оплаты.

Таким образом, предъявление к оплате работ за пределами срока действия договора лишает подрядчика права требовать от заказчика приемки и оплаты таких работ.

Подрядчик не представил доказательств выполнения работ до момента расторжения договора и передачи результата работ заказчику.

В соответствии с п.6.6 договора сумма, удерживаемая заказчиком в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязательств гарантийного периода, перечисляется подрядчику в следующем порядке: по истечении 24 месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при отсутствии дефектов в работах выплачивается 50% от удержанной суммы, по истечении 36 месяцев - оставшиеся 50% от удержанной суммы.

Работы на объекте в полном объеме не выполнены по вине подрядчика, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию до настоящего времени не получено, двухлетний гарантийный срок, который начал течь после истечения разумных сроков, необходимых заказчику для подыскания нового подрядчика, завершения последним всего предусмотренного прекращенным договором комплекса работ, приемки этих работ и ввода нового объекта в эксплуатацию, не истек, срок выплаты гарантийного удержания не наступил, расторжение договора не может влечь возникновение у заказчика обязанности доплатить соответствующую часть цены досрочно.

Таким образом, основания для возврата суммы гарантийных удержаний подрядчику отсутствуют, задолженность заказчика перед подрядчиком ничем не подтверждена.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования не подлежали удовлетворению.

По мнению ответчика, дополнительное соглашение об установлении срока выполнения работ якобы было подписано после истечения этого срока.

Данный довод ответчика не может быть принят во внимание, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Письмом N 55/01-03/252 от 14.03.2018 в адрес подрядчика было направлено подписанное со стороны АО "ОЭЗ" дополнительное соглашение N 6 к договору (далее - ДС N 6), которое получено подрядчиком 19.03.2018, что подтверждается отчетом об отслеживании.

19.03.2018 ДС N 6 было заключено его сторонами без возражений.

Ответчик не представил доказательств, подтверждающих иную дату подписания ДС N 6.

Кроме того, указанный довод ответчика также не согласуется с содержанием направленного им в адрес истца письма от 04.04.2018 N 201/2-18, в котором ответчик прямо подтверждает факт подписания сторонами ДС N6 от 19.03.2018.

Таким образом, 19.03.2018 ответчику уже были известны все условия и объем возлагаемых дополнительным соглашением на подрядчика обязательств.

В соответствии с пунктом 4 ДС N 6 дата окончания выполнения работ - "31" марта 2018 г., согласно графику выполнения работ (приложение N 4 к ДС N 6).

Ссылка ответчика на письмо от 13.02.2018 N 78/2-18 о приостановке выполнения работ по договору не имеет правового значения в настоящем споре, поскольку позднее, 19.03.2018 ДС N 6, устанавливающее новый срок окончания выполнения работ по договору подписано подрядчиком без возражений. Более того, на момент написания данного письма срок выполнения работ по договору, установленный п.1 дополнительного соглашения N 5 от 24.06.2016 - 31.08.2016, уже был нарушен подрядчиком.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на письмо N 2Д-02/2781 от 02.06.2016, как обоснование сроков выполнения работ, установленных ДС N 5 от 24.06.2016, также не имеет правового значения, поскольку исковые требования основаны на нарушении ответчиком сроков выполнения работ, установленных ДС N 6 от 19.03.2018.

Письмом N 168/2-18 от 26.03.2018, в нарушение срока окончания работ установленного ДС N 6, подрядчик указал срок завершения строительно-монтажных работ - в течение одного квартала. Однако, на момент расторжения договора (19.06.2018), строительно-монтажные работы по договору так и не были завершены подрядчиком. Таким образом, подрядчик, подписывая ДС N 6 заведомо вводил заказчика в заблуждение относительно сроков завершения строительно-монтажных работ. В этой связи, указанное письмо подрядчика не имеет значения, поскольку указанный в нем срок завершения работ - в течение одного квартала не согласуется со сроками окончания выполнения работ, установленными ДС N 6 (31.03.2018). Более того, заказчиком не согласовывалось продление сроков выполнения работ на один квартал, соответствующее дополнительное соглашение сторонами договора не подписывалось.

Таким образом, утверждение ответчика о том, что ДС N 6 якобы было получено и подписано ООО "Каскад-Энерго" только в апреле 2018 (без указания даты) не соответствует действительности и не подтверждается никакими доказательствами.

По мнению ответчика невозможность выполнения работ в срок якобы возникла не по вине ООО "Каскад-Энерго".

Указанный довод ответчика не находит подтверждения.

В обоснование довода ответчик ссылается на истечение срока действия технических условий и письмо N 214/2-18 от 06.04.2018, которым он просит заказчика передать ему копию действующих технических условий присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения объекта строительства. При этом следует обратить внимание, что данное письмо направлено после истечения установленного ДС N 6 срока выполнения работ по договору.

Срок действия технических условий был продлён до 30.04.2018, что ответчиком не оспаривается. В соответствии с договором дата окончания выполнения работ подрядчиком - 31.03.2018. Таким образом, до даты окончания срока выполнения работ технические условия были действующими.

Ссылка ответчика на письмо N 300/2-18 от 16.05.2018 о якобы невозможности продолжения работ не имеет правового значения, поскольку на дату направления данного письма срок выполнения работ по договор истек.

Кроме того, наличие либо отсутствие действующих технических условий, как и наличие либо отсутствие эксплуатирующей организации, о чем упоминает ответчик, не влияет на выполнение подрядчиком строительно-монтажных работ. Аналогичный вывод был сделан в ходе совместного совещания, проходившего с участием представителей заказчика и подрядчика, что закреплено протоколом от 27.03.2018 (пункт 3), на который ссылается ответчик. Следует отметить, что на момент расторжения договора (19.06.2018), строительно-монтажные работы по объекту так и не были завершены.

Также не имеет значения для настоящего спора ссылка ответчика на письмо N ТО 11/05-18 от 15.05.2018, поскольку данное письмо было направлено после истечения сроков окончания работ (31.03.2018), установленных договором и к предмету настоящего спора не имеет никакого отношения. Соответствующая оценка данному письму была дана судом первой инстанции на стр.5 решения.

При исполнении договора после согласования новых сроков выполнения работ в ДС N 6, подрядчик работы по указанному договору не приостанавливал, следовательно, препятствия для выполнения работ перед подрядчиком отсутствовали.

В период выполнения работ, предусмотренный договором, подрядчик не заявлял о неисполнении заказчиком встречных обязательств по договору, либо о наличии иных обстоятельств, препятствующих исполнению договора в установленный срок. Также Подрядчик не воспользовался правом в случае нарушения заказчиком своих обязательств по договору не приступать к выполнению работ и приостановить начатую работу.

Невозможность сдачи объекта в эксплуатацию, как и невозможность выполнения пуско-наладочных работ, связана с невыполнением в полном объёме подрядчиком строительно-монтажных работ в установленный договором срок, в том числе недопоставкой ООО "Каскад-Энерго" необходимого технологического оборудования (письмо ООО "Каскад-Энерго" N 168/2-18 от 26.03.2018), в соответствии с п.2.1 и 5.3.7. договора.

Ссылка ответчика на необходимость соблюдения при проведении пуско-наладочных работ СТО НОСТРОЙ 2.24.213-2016 не находит своего подтверждения в указанном Стандарте, направленном на реализацию в Ассоциации "Национальное объединение строителей", членом которой ни ООО "Каскад-Энерго", ни АО "ОЭЗ" не являются.

По мнению ответчика, судом неправомерно не применены положения ст.333 ГК РФ.

Однако ответчиком не учтено, что сторонами договора в пункте 12.3 согласован порядок начисления неустойки в случае нарушения подрядчиком условий договора. В этой связи иной порядок расчета неустойки, предлагаемый ответчиком не подлежит применению. Кроме того, неустойка в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки, что составляет 18,25% годовых приближена к значению двукратной учетной ставки ЦБ РФ, т.е. является адекватной и соразмерной последствиям нарушенного обязательства.

Основания для уменьшения ответственности ответчика в порядке п.1 ст.364 ГК РФ, указанном в апелляционной жалобе, отсутствуют, поскольку вина заказчика в неисполнении обязательств, равно как и недобросовестность в его поведении, судом первой инстанции не установлена.

Ответчик не согласен с методикой проведения исследований и результатами судебной экспертизы.

Осмотр объектов экспертизы был произведен экспертами 28.10.2019 в присутствии сторон по делу. Фотофикасация представлена в виде иллюстраций, в табличной форме с описанием объектов экспертного исследования и их элементов. Результаты экспертного осмотра объектов экспертизы отражены на стр.30-72 Заключения.

Утверждения о неполноте осмотра являются необоснованными, поскольку на иллюстрациях на стр. 67-71 изображены подвальные помещения, которые, как утверждает ответчик, якобы не осматривались.

Согласно ч.1 ст. 10 Федерального закона объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Как видно из перечня материалов, переданных в распоряжение экспертов, указанных на стр.3-5 Заключения, исполнительная документация по объекту экспертизы была исследована экспертами наряду с остальными материалами дела.

В обоснование своих доводов ответчик предоставил заключение N 258 по результатам рецензирования заключения, составленное ООО ЭКЦ "ЭКСПЕРТ" (далее - Рецензия).

Однако, рецензия не является надлежащим доказательством по делу, поскольку проведена ответчиком самостоятельно вне рамок судебного разбирательства, специалист ООО ЭКЦ "ЭКСПЕРТ" не предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений. Следовательно, данная рецензия не умаляет доказательственного значения заключения экспертов по делу, так как является частным мнением лица, составившего рецензию, не может быть принята во внимание, поскольку нормами АПК РФ не предусмотрено оспаривание экспертного заключения рецензией другого экспертного учреждения, аналогичная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 05.08.2016 N 308-ЭС16-9300, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.04.2019 N Ф05-4817/2019 по делу N А41-24744/2018, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2016 N 09АП-3323/2016 по делу NА40-148491/15).

Кроме того, замечания рецензента в данном случае некорректны ввиду того, что поскольку предмет исследования - подтверждение/корректировка выводов об объёмах невыполненных работ и имеющихся недостатках, указанных в заключении ООО "Регионпроект", проведение полного повторного обследования не требовалось. Поскольку объект строительства в эксплуатацию не введен, утверждения о том, что некоторые из установленных экспертами дефектов являются эксплуатационными, необоснованны. Составление отдельного сметного расчёта не требовалось, поскольку предмет экспертизы предусматривал только сопоставление фактического состояния объекта с результатами исследования, изложенными в заключении ООО "Регионпроект".

Довод ответчика в апелляционной жалобе о том, что работы, которые указаны в актах контрольного обмера, стоимостью 19 207 582, 58 руб. и неподтвержденные в ходе проведения внесудебной и судебной экспертиз стоимостью 22 832 144, 30 руб., якобы одни и те же работы голословен и не подтверждается никаким доказательствами. Более того, данный довод опровергается таблицей 3 Заключения (стр. 73-74).

Таким образом, эксперты в ходе проведения судебной экспертизы ответили на вопросы, поставленные судом, с учетом мнения истца и ответчика. С целью получения иных выводов экспертов либо ответов на иные вопросы истец был вправе поставить соответствующие вопросы перед экспертами.

Возражения ответчика относительно полноты проведенных экспертом исследований голословны и опровергаются заключением.

Судом первой инстанции оценено экспертное заключение по правилам ст.71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу. Суд пришел к выводу, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст.83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Ответы экспертов, вызванных в судебное заседание подтверждают, что подрядчик не выполнил надлежащим образом свои обязательства по договору.

Таким образом, доводы ответчика являются необоснованными и не свидетельствуют о нарушении порядка проведения экспертизы, установленного действующим законодательством.

По мнению ответчика, перечисленный аванс был им отработан.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения N 3 от 09.02.2015 к договору платежным поручением N 605 от 25.02.2015 Подрядчику перечислен аванс на сумму 144 289 883,13 руб.

При этом, в соответствии с актами о приемке выполненных работ КС-2 N и справками КС-3 с N 2 по N 32 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 510 519 821,29 руб., из стоимости которых, в соответствии с пунктом 4 Дополнительного соглашения N 3, заказчиком произведен зачет аванса при расчете за выполненные работы, в сумме 130 736 512,04 руб.

Кроме того, заказчиком произведена оплата работ, выполненных подрядчиком по договору, на общую сумму 354 257 318,15 руб.

Также, в соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения N 3, Заказчиком произведены гарантийные удержания в сумме 25 525 991,10 руб.

Таким образом, сумма неотработанного аванса по договору составила 13 553 371,09 руб.

По мнению ответчика в его пользу подлежит возврату сумма гарантийных удержаний по договору.

Сумма гарантийных удержаний, в соответствии с пунктом 5 Дополнительного соглашения N 3 к договору, составляет 25 525 991,10 руб.

В соответствии с п.6.6. договора сумма, удерживаемая заказчиком в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязательств гарантийного периода, перечисляется подрядчику в следующем порядке: по истечении 24 месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при отсутствии дефектов в работах выплачивается 50% от удержанной суммы, по истечении 36 месяцев - оставшиеся 50% от удержанной суммы.

Однако, поскольку работы на объекте в полном объеме не выполнены по вине подрядчика, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию до настоящего времени не получено, трехлетний гарантийный срок, который начал течь после истечения разумных сроков, необходимых заказчику для подыскания нового подрядчика, завершения последним всего предусмотренного прекращенным договором комплекса работ, приемки этих работ и ввода нового объекта в эксплуатацию, не истек, срок выплаты гарантийного удержания не наступил (аналогичный подход подтверждается определением Верховного суда РФ N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016).

Доводы апелляционной жалобы о том, что срок для подыскания нового подрядчика, завершения работ и ввода объекта в эксплуатацию якобы наступил 31.08.2018, не заявлялся ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Кроме того, наступление указанного срока не основано ни на каких доказательствах и является лишь предположение ответчика.

Следует отметить, что невыполнение подрядчиком своих обязательств в установленный договором срок напрямую влияет на начало течения сроков исполнения обязательств по возврату гарантийных удержаний заказчиком.

Поскольку обязательства по завершению строительства объекта подрядчиком не выполнены, основания для возврата суммы гарантийных удержаний подрядчику в настоящий момент отсутствуют, задолженность заказчика перед подрядчиком ни чем не подтверждена.

Ответчик заявляет о якобы допущенных судом процессуальных нарушениях.

Ответчик указывает на то, что судом был отклонен вопрос о том, выполнены ли работы, отраженные в КС-3 N 33 от 30.06.2018, КС-2 NN 190-206 от 30.06.2018, соответствует ли качество данных работ условиям договора, определить стоимость качественно выполненных работ.

Между тем, в соответствии с ч.2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Таким образом, постановка перед экспертом тех или иных вопросов является не обязанностью, а правом суда.

Ответчик в жалобе указывает следующее: "...Истец не оспаривает факт выполнения ответчиком работ в 2018 году до расторжения договора, но между сторонами существует спор по объемам и стоимости фактически выполненных работ. При таких обстоятельствах определить стоимость работ, подлежащих оплате истцом, возможно только путем проведения экспертизы.".

Однако, до расторжения договора ответчиком действительно выполнялись работы, которые были оплачены истцом, задолженность по оплате работ, выполненных на момент расторжения договора перед ответчиком отсутствует. Более того, у ответчика имеется задолженность по выполнению работ, которые были оплачены авансом и в полном объеме.

Таким образом, целесообразность проведения экспертизы по вопросу определения стоимости работ отраженных в КС-3 N 33 от 30.06.2018, КС-2 NN 190-206 от 30.06.2018 отсутствует, поскольку стоимость фактически выполненных ответчиком работ, оплачена истцом авансом.

Судом первой инстанции также было мотивированно отказано в назначении повторной экспертизы.

Следует отметить, что в силу ч.3 ст.270 АПК РФ данный отказ не является безусловным основанием для признания вынесенного судом решения, незаконным и не может повлечь его отмену, поскольку это не привело к принятию неправильного решения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 10.11.2020 ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в ходе которой просит суд поставить перед экспертами следующие вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы:

1. Установить выполнены ли по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013 работы, указанные экспертами ООО "Регионпроект" как неподтвержденные в ходе проведения экспертизы (шифры заключений 20092018-СЭ, 21092018-СЭ, 25092018-СЭ, приложение N 27 к заключениям)? Установить стоимость невыполненных работ.

2. Установить имеются ли в выполненных по договору N ТВ-55/13198 от 05.11.2013 работах дефекты (недостатки), установленные экспертами ООО "Регионпроект" в ходе проведения экспертизы (шифры заключений 20092018-СЭ, 21092018-СЭ, 25092018-СЭ, приложение N 27 к заключениям). Если имеются, определить причины возникновения и стоимость устранения выявленных недостатков.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство пришел к выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку отсутствуют процессуальные основания для проведения экспертизы.

В соответствии с ч.2 ст.87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В своем ходатайстве ответчик не указывает, какие именно виды работ, указанные в заключении отнесены экспертами одновременно и к работам, выполнение которых не подтверждено, и к работам, в которых были выявлены дефекты.

Если обратиться к доводам апелляционной жалобы, относительно несогласия с заключением, то ответчик приводит сравнение таблицы заключения внесудебной экспертизы и акты контрольного обмера.

Однако, данный довод нельзя принять во внимание, поскольку нецелесообразно сравнивать заключения внесудебной экспертизы и акты контрольного обмера после проведения судебной экспертизы, в которой такое задвоение отсутствует. Какие-либо противоречия в выводах экспертов также отсутствуют.

Таким образом, утверждение ответчика о том, что работы, стоимость которых указана в актах контрольного обмера, стоимостью 19 207 582,58 руб., и неподтвержденные в ходе проведения внесудебной и судебной экспертиз работы стоимостью 22 832 144, 30 руб., якобы одни и те же работы - является голословным и не подтверждается никаким доказательствами. Более того, данный довод опровергается таблицей 3 Заключения.

В судебном заседании суда первой инстанции, эксперт АНО "Экспертное бюро Истина" Никитина В.А. подробно ответила на все вопросы ответчика относительно проведенной судебной экспертизы.

Факт применения или не применения экспертом какого-либо измерительного оборудования в ходе проведения судебной экспертизы не является основанием для постановки её под сомнение, а следовательно не может служить основанием для проведения повторной экспертизы. Кроме того, ответчик не указывает, каким образом неприменение экспертом какого- либо метода исследования или оборудования, повлияло на правильность составленного Заключения.

Доводы ответчика о необходимости проведения повторной экспертизы в данном случае несостоятельны ещё и ввиду того, что, поскольку предмет исследования - подтверждение/корректировка выводов об объёмах невыполненных работ и имеющихся недостатках, указанных в заключении ООО "Регионпроект", проведение полного повторного обследования объекта строительства не требовалось. Более того, составление отдельного сметного расчёта также не требовалось, поскольку предмет экспертизы предусматривал только сопоставление фактического состояния объекта с результатами исследования, изложенными в заключении ООО "Регионпроект".

В своих доводах ответчик ставит вопрос о виновной стороне в возникновении выявленных в ходе проведения экспертизы недостатках.

Вместе с тем, в заключении эксперты АНО "Экспертное бюро Истина" установили, что причиной возникновения недостатков является отсутствие возможности использования объектов по своему функциональному назначению.

Учитывая изложенное, в компетенцию эксперта не входит выяснение вопросов виновности сторон в возникновении выявленных в ходе проведения экспертизы недостатков.

Ходатайство ООО "Каскад-Энерго" о назначении повторной судебной экспертизы необоснованно, направлено исключительно на затягивание судебного процесса и подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 10.08.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2020 по делу N А40-73624/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В.Бодрова Е.Е.Кузнецова