Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 19АП-4177/20 по делу N А14-1418/2020

город Воронеж

27 ноября 2020 г.

Дело N А14-1418/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2020.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Песниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "7 Утра" (ОГРН 1023601556186, ИНН 3666062693, далее - ООО "7 Утра", заявитель): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, далее - УФАС по Воронежской области или антимонопольный орган): от акционерного общества "Янтарь" (ОГРН 1033600019606, ИНН 3650000395, далее - АО "Янтарь"):

Кузнецова О.В., представитель по доверенности от 03.07.2019; Лисенко С.А., представитель по доверенности от 06.04.2020; Волковская А.В., представитель по доверенности от 02.03.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Янтарь", УФАС по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 10.06.2020 по делу N А14-1418/2020,

третье лицо: АО "Янтарь",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "7 Утра" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконными и отмене решения и предписания от 27.12.2019 по делу N 036/01/14.6-309/2019.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "Янтарь".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 10.06.2020 по делу N А14-1418/2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 27.12.2019 по делу N 036/01/14.6-309/2019.

На Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "7 Утра".

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Янтарь", УФАС по Воронежской области обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

ООО "Янтарь" ссылается на то, что копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот, прямо отнесено законодателем к самостоятельной форме недобросовестной конкуренции.

УФАС по Воронежской области ссылается на то, что предметом рассмотрения спорного антимонопольного дела являлось установление факта сходства до степени смешения между именно упаковками колбасных сыров "Янтарный лидер" и "Янтарный край", а не тождественность товарных знаков, принадлежащих АО "Янтарь" и ООО "7 утра".

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 06.11.2020, 13.11.2020.

Определением суда апелляционной инстанции УФАС по Воронежской области, АО "Янтарь" предложено письменно пояснить обстоятельства ходатайствования о проведении повторной экспертизы, выразить свое мнение относительно выводов заключения Объединения Корпоративных Юристов; аргументировать довод о том, что товарный знак N 628466, зарегистрированный ООО "7 утра использовался АО "Янтарь".

ООО "7 утра" предложено выразить письменно свою правовую позицию по доводу о сходстве упаковки и товарных знаков.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от АО "Янтарь поступили пояснения от 03.11.2020, от 10.11.2020.

ООО "7 Утра" представило возражения на апелляционные жалобы от 02.11.2020, изложило свою правовую позицию в письменных прениях от 19.11.2020.

03.11.2020 УФАС по Воронежской области направило пояснения по обстоятельствам дела.

Указанные документы приобщены к материалам дела протокольными определениями от 06.11.2020, 13.11.2020, 20.11.2020.

В судебном заседании 13.11.2020 представители АО "Янтарь" и УФАС по Воронежской области поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "7 Утра" в судебное заседание не явился.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 20.11.2020.

В продолженном судебном заседании представитель ООО "7 Утра" возражал против доводов апелляционной жалобы, признавал решение суда законным и обоснованным.

Представитель АО "Янтарь" поддержала ранее высказанную правовую позицию.

Представитель УФАС по Воронежской области в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 07.03.2019 в УФАС России по Воронежской обалсти поступило заявление акционерного общества "Янтарь" о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Воронежросагро", выражающееся в том, что ООО "Воронежросагро" с начала 2018 года вводит в оборот продукт плавленый с сыром "Янтарный край" (далее - колбасный сыр "Янтарный край"), упаковка которого, по мнению АО "Янтарь", сходна до степени смещения с упаковкой колбасного сыра "Янтарный лидер", производимого АО "Янтарь".

Приказом УФАС по Воронежской области от 06.06.2019 N 42 возбужденно дело N 036/01/14.6-309/2019 по признакам нарушения ООО "Воронежросагро" пункта 2 статьи 14.6 ФЗ "О защите конкуренции" N 036/01/14.6-309/2019.

02.07.2019 ООО "Воронежросагро" изменило наименование на Общество с ограниченной ответственностью "7 Утра" (решение о внесении изменений в учредительные документы ООО "Воронежросагро" от 17.06.2019).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела проведена экспертиза на предмет определения сходства спорной упаковки сыра.

28.10.2019 в УФАС России из Ассоциации "НП "ОКЮР" поступило заключение по делу N 036/01/14.6-309/2019 о наличии копирования или имитации между товарами колбасные сыры "Янтарный лидер" и "Янтарный край", в соответствии с которым эксперт "Ассоциация "НП "ОКЮР" пришел к выводу о наличии имитации (копирования) между упаковками Продуктов 1 и 2.

По результатам проведенного в рамках антимонопольного дела анализа товарного рынка установлено, что АО "Янтарь" производит и реализует колбасный сыр "Янтарный лидер", ООО "7 Утра" - "Янтарный край", которые являются взаимозаменяемыми товарами.

Колбасные сыры "Янтарный лидер" и "Янтарный край" реализуются на территории РФ, а также стран ближнего зарубежья. Географическими границами товарного рынка определены территория Российской Федерации и стран ближнего зарубежья.

В результате анализа товарного рынка, антимонопольный орган пришел к выводу, что АО "Янтарь" и ООО "7 Утра" являются конкурентами на рынке производства и реализации колбасного сыра на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья.

Антимонопольным органом также установлено, что колбасные сыры "Янтарный лидер" и "Янтарный край" реализуются в прозрачной пленке, а информация о наименовании продукта, его производителе, составе и т.д. нанесена на бумажную этикетку, которая расположена под прозрачной пленкой.

Колбасные сыры "Янтарный лидер" и "Янтарный край" имеют идентичный светло-коричневый цвет, хорошо просматривающийся из под прозрачной пленки. Светло-коричневый цвет является естественным цветом колбасного сыра и обусловлен процессом копчения указанного товара.

Антимонопольным органом установлено, что АО "Янтарь" является правообладателем следующих товарных знаков:

- N 493350 по заявке 2012725174 зарегистрирован 07.08.2013: состоит из графического элемента в виде двух волн красного и синего цвета, зеркально отраженных сверху вниз. Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, по которым зарегистрирован товарный знак: 29 - жиры пищевые; продукты молочные; сыры, 35 - услуги магазинов по оптовой и розничной продаже товаров;

- N 494910 по заявке 2012725142 зарегистрирован 27.08.2013: состоит из графического элемента в виде красной ленты и половинки сыра в форме полукруга желтого цвета. Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, по которым зарегистрирован товарный знак - 29 - жиры пищевые; продукты молочные; сыры, 35 - услуги магазинов по оптовой и розничной продаже товаров.

Основной индивидуализирующей особенностью этикетки колбасного сыра "Янтарный лидер" является комбинация товарных знаков N N 493350 и 494910.

На указанной этикетке товарный знак N 493350 дополнен надписью: "Янтарный мир", расположенной между двух волн и выполненной красным цветом. Товарный знак N 494910 используется на этикетке колбасного сыра "Янтарный лидер" с изменениями. Цвет стилизованной половинки сыра в форме полукруга изменен с желтого на белый, а сам полукруг дополнен надписью: "Лидер" красного цвета. В верхней части полукруга нанесена надпись: "колбасный копченый", белыми буквами на красном фоне. В нижней части на красной ленте синими буквами нанесена надпись "Янтарный".

ООО "Воронежросагро" (после переименования - ООО "7 Утра") является правообладателем следующих товарных знаков:

- N 429742 по заявке 2009734511 зарегистрирован 08.02.2011: представляет собой словесное обозначение: "Янтарный край". Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, по которым зарегистрирован товарный знак: 29 5 - крем сливочный; маргарин; масло сливочное; продукты молочные; сыры; ферменты сычужные - ЯНТАРНЫЙ КРАЙ

- N 628466 по заявке 2016724889 зарегистрирован 04.09.2017: состоит из двух графических элементов. В верхней и нижней части товарного знака содержатся стилизованные изображения в виде двух волн красного и синего цвета, зеркально отраженных сверху вниз. Первый элемент представляет собой овал, обрамленный по контуру красной окантовкой, с синей лентой, расположенной посередине. В верхней части овала красными буквами на белом фоне расположена надпись: "Край". На синей ленте красными буквами размещена надпись: "Янтарный". Второй элемент представляет собой круг, обрамленный по контуру красной окантовкой. Посредине круга расположены волнистые линии красного и синего цветов. В нижней части внутри круга расположена надпись: "Край", выполненная красным шрифтом, а по нижней части внутри контура круга расположена надпись: "Янтарный", выполненная белым шрифтом.

Товарный знак N 628466 используется на этикетке колбасного сыра "Янтарный край" с изменениями. Первый графический элемент дополнен словами "колбасный копченый" и "продукт плавленый с сыром", выполненными белым шрифтом и расположенными в верхней и нижней части овала на красной окантовке.

Этикетка колбасного сыра "Янтарный край" ориентирована по длине указанного продукта. Антимонопольным органом установлено, что АО Янтарь и ООО "7 Утра" используют на этикетках колбасных сыров "Янтарный лидер" и "Янтарный край" принадлежащие им товарные знаки (N N 493350, 494910 - колбасный сыр "Янтарный лидер", производитель АО "Янтарь", NN 429742, 628466 - колбасный сыр "Янтарный край", производитель ООО "7 "Утра").

Антимонопольным органом выявлено, что этикетки колбасных сыров "Янтарный лидер" и "Янтарный край" выполнены в сходной цветовой гамме, имеют тождественную форму (часто используемую для колбасных изделий) и схожее соотношение длины и толщины.

Во внешнем виде товаров использовано сходное композитное расположение основных элементов упаковки, а именно:

- расположение в центральной части товаров горизонтально ориентированной этикетки, выполненной по длине продуктов;

- сходное композитное разделение этикетки чередованием блоков графических и словесных элементов, визуально разделяющих этикетки товаров на несколько частей;

- сходная структура элементов этикетки товаров, а именно расположение логотипа и надписей на нем; размещение аналогичным образом по верхнему и нижнему краю этикетки горизонтально ориентированных элементов (полос и словестных элементов).

Использование всех перечисленных элементов в совокупности обеспечивает значительное сходство общего внешнего вида упаковок обоих товаров и делает несущественными любые возможные различия между ними. Форма обоих товаров хотя и не является оригинальной и используется разными производителями, однако форма и размещение этикеток у разных производителей различается, что свидетельствует о существующей возможности выбора формы этикетки и способа её размещения для производителя.

Материалами антимонопольного дела установлено, что АО "Янтарь" первым ввело в оборот колбасный сыр "Янтарный лидер" в оригинальной упаковке.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ООО "7 Утра", связанные с введением в гражданский оборот товара - колбасный сыр "Янтарный край", в упаковке, сходной до степени смешения с товаром - колбасный сыр "Янтарный край", вводимым хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации и в странах ближнего зарубежья, содержат признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 ФЗ "О защите конкуренции" поскольку.

Решением Воронежского УФАС России действия Общества с ограниченной ответственностью "7 Утра", выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара - колбасный сыр "Янтарный край" в упаковке, имитирующей упаковку товара - колбасный сыр "Янтарный лидер", производства АО "Янтарь" признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Обществу с ограниченной ответственностью "7 Утра" выдано предписание, которым предписано в срок до 10 февраля 2020 года прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 ФЗ "О защите конкуренции" путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья товара - колбасный сыр "Янтарный край" в упаковке, имитирующей упаковку товара - колбасный сыр "Янтарный лидер", производства АО "Янтарь". ООО "7 Утра" предоставить в Воронежское УФАС России письменные доказательства исполнения настоящего предписания до 15 часов 00 минут (мск) 10 февраля 2020 года.

Не согласившись с решением и предписанием Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, полагая, что они противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ООО "7 Утра" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что действия ООО "7 Утра" не могут быть расценены в качестве нарушения прав АО "Янтарь" до признания в установленном порядке недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку ООО "7 Утра" даже в случае, если товарные знаки являлись бы тождественными и зарегистрированными в отношении идентичных товаров.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на начало действий, которые рассматриваются истцом как действия по смешению товаров) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Согласно части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на дату приоритета спорного товарного знака) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, введенным в действие Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ, предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как следует из разъяснений Суда по интеллектуальным правам, изложенным в решении от 27.07.2020 по делу N СИП-763/2019, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией, выразившейся в имитации упаковки товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, в рамках рассмотрения дела арбитражным судом установлению подлежат следующие обстоятельства:

- факт широкого использования хозяйствующим субъектом (истцом) упаковки товара, в отношении которой в последующем совершены действия по имитации;

- получение товаром истца в этой упаковке известности среди потребителей;

- известность ответчику факта использования истцом соответствующей упаковки до начала введения им в гражданский оборот товара в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации упаковки товара конкурента (истца);

- наличие на момент введения ответчиком в гражданский оборот товара в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации, конкурентных отношений между ответчиком и истцом;

- наличие вероятности смешения между товарами истца и ответчика;

- наличие у ответчика умысла причинить вред истцу, вытеснить его с товарного рынка, нанести вред его деловой репутации путем введения в гражданский оборот товаров в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации;

- причинение либо вероятность причинения истцу вреда путем введения в гражданский оборот товаров в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации.

Представленными доказательствами, а именно, буклетом, содержащим изображение колбасного сыра "Янтарный лидер" (т.4 л.д. 75-82), договором от 16.01.2009 N 314, заказами-спецификациями от 02.02.2009 N 1, от 06.10.2010 N 13, договором от 17.01.2011 N 367, заказом спецификацией от 17.01.2011, товарными накладными от 2014 года (т.4 л.д. 74-116), а также перепиской ЗАО "Янтарь" и ЗАО "Тандер" относительно реализации колбасного сыра "Янтарный лидер" с приложением фотографий (протокол осмотра нотариусом доказательств, т.5 л.д.99-112) подтверждается, что колбасный сыр "Янтарный лидер" находился в гражданском обороте в упаковке спорного дизайна с 2008 года.

Колбасный сыр "Янтарный край" в упаковке рассматриваемого дизайна был введен в гражданский оборот в 2017 году, что следует из товарных накладных за июнь-июль 2017 года, в которых содержится позиция "Продукт плавленый с сыром колбасный копченый 45% Янтарный край (500г.) пленка 2 кг" (т. 2 л.д. 103-109). При этом в товарных накладных, представленных ООО "7 Утра" за более ранний период - 2010 год, указанная позиция отсутствует, из них следует, что обществом осуществлялась реализация иных товаров - "Сырный продукт плавленый пастообразный 55% Янтарный край, 180г" и "Сырный продукт плавленый пастообразный 55% Янтарный край, 100г" (т.2 л.д. 96-100).

О фальсификации представленных доказательств сторонами не заявлялось.

Исследовав повторно имеющиеся в деле доказательства. апелляционная коллегия приходит к выводу, что дизайн упаковки колбасного сыра "Янтарный лидер" в результате его широкого использования с 2008 года не мог не быть известен российским потребителям до момента введения ООО "7 Утра" в гражданский оборот колбасного сыра "Янтарный край" в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации.

При сравнении упаковок товаров, являющихся произведениями дизайна и представляющих собой комбинированные обозначения, содержащие изобразительные и словесные элементы, в целях установления вероятности их смешения могут применяться Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

В силу пункта 43 Правил N 482 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

1) внешняя форма;

2) наличие или отсутствие симметрии;

3) смысловое значение;

4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное);

5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Пунктом 44 Правил N 482 предусмотрено, что комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 указанных Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Заключением Ассоциации "НП "ОКЮР" от 22.12.2019 по делу N 036/01/14.6-309/2019 подтверждается наличие копирования или имитации между упаковками товаров колбасные сыры "Янтарный лидер" и "Янтарный край" (т.5 л.д. 7-13).

В частности, сходство до степени смешения обуславливается следующими признаками:

- тождественность цветовой гаммы этикеток: на этикетках обоих продуктов используется красный и синий цвет в качестве основных цветов (для словесных, изобразительных, комбинированных элементов), для неохраняемых словесных элементов (данные об изготовителе, состав проекции, условия хранения и п.р.) используется синий цвет, белый цвет используется в качестве фона, а также для некоторых словесных элементов; сами продукты имеют тождественный коричневый цвет;

- тождественность формы: оба товара имеют тождественную форму (часто используемую для колбасных изделий) и схожее соотношение длины и толщины; этикетки товаров имеют тождественную форму, которая представляет собой горизонтально ориентированный прямоугольник, выполненный по длине продуктов.

- во внешнем виде товаров использовано сходное композитное расположение основных элементов упаковки, а именно:

1) расположение в центральной части товаров горизонтально ориентированной этикетки, выполненной по длине продуктов;

2) сходное композитное разделение этикетки чередованием блоков графических и словесных элементов, визуально разделяющих этикетки товаров на несколько частей;

3) сходная структура элементов этикетки товаров, а именно расположение логотипа и надписей на нем;

4) размещение аналогичным образом по верхнему и нижнему краю этикетки горизонтально ориентированных элементов (полос и словесных элементов).

Апелляционная коллегия полагает, что указанные изобразительные элементы формируют у потребителя при их осмотре общее впечатление.

Сопоставление изобразительных элементов, а также цветовой гаммы, в которой выполнены сравниваемые упаковки, позволяют прийти к выводу об их сходстве в силу наличия на обеих упаковках перечисленных доминирующих элементов и близости использованных цветов и тонов.

Имеющиеся графические отличия в исполнении изобразительных элементов не носят определяющего характера и не могут оказать существенного влияния на общее впечатление от осмотра упаковки.

Принимая во внимание, что сравниваемые упаковки используются для идентичных товаров, вероятность смешения этих товаров потребителями является высокой.

Указанный вывод подтверждается также представленными АО "Янтарь" результатами опросов потребителей.

Так, согласно отчету "Левада-Центр" от 21-31.01.2019 (т.2 л.д. 20-41) для подавляющего большинства потребителей (97%) сыр "Янтарный лидер" знаком в той или иной мере; 75% респондентов указали, что упаковки колбасных сыров "Янтарный лидер" и "Янтарный край" в целом похожи между собой в той или иной мере; большинством потребителей (75%) сыр в упаковках "Янтарный лидер" и "Янтарный край" воспринимается как продукция похожая друг на друга до степени смешения; 40% опрошенных воспринимают упаковки колбасного сыра "Янтарный лидер" и "Янтарный край", как продукцию, выпускаемую одним производителем.

Согласно результатам исследования ВЦИОМ, 58% респондентов указали на сходство дизайна колбасного сыра "Янтарный лидер" и "Янтарный край", 59% уверены, что производство колбасного сыра "Янтарный лидер" и "Янтарный край" связано между собой, 53% респондентов указали, что могли бы перепутать колбасные сыры "Янтарный лидер" и "Янтарный край" (т.2 л.д. 115-131).

Согласно разъяснениям Суда по интеллектуальным правам, изложенным в решении от 27.07.2020 по делу N СИП-763/2019, определив сходство упаковок товара, суд должен также установить, имела ли место в данном случае намеренная имитация ответчиком упаковки истца либо такое сходство носит случайный характер, обусловленный традиционностью приемов, используемых дизайнерами при создании упаковок товаров определенного вида.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что, учитывая использование упаковки продукта "Янтарный лидер" более 7 лет, создание другим производителем на том же рынке упаковки сходной с упаковкой продукта "Янтарный лидер" не может быть следствием случайности, а предполагает наличие умысла, направленного на недобросовестное конкурирование с АО "Янтарь" путем создания смешения вводимых ими в гражданский оборот товаров посредством имитации упаковки товара АО "Янтарь".

Обстоятельства, связанные с введением продукции в гражданских оборот также учитывались экспертом при оценке сходства спорных товаров, о чем имеется соответствующее указание в заключении Ассоциации "НП "ОКЮР" от 22.12.2019 (т.5 л.д. 11).

Как следует из правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 15.07.2019 N С01-658/2019 по делу N А40-195272/2018 для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции. При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

При этом такая конкуренция, приводящая к созданию смешения товаров конкурирующих производителей, сама по себе направлена на перераспределение спроса и способна привести к убыткам в виде упущенной выгоды и, кроме того, может причинить вред деловой репутации конкурента.

Таким образом, в рассматриваемом случае доказывание АО "Янтарь" возникновения конкретных убытков не является обязательным - в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента, которая подтверждается представленными в материалами дела доказательствами, в том числе результатам приведенных исследований опроса потребителей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом собраны достаточные доказательства, объективно и достоверно подтверждающие нарушение ООО "7 Утра" пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о том, что действия ООО "7 Утра" не могут быть расценены в качестве нарушения прав АО "Янтарь" до признания в установленном порядке недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку ООО "7 Утра" даже в случае, если товарные знаки являлись бы тождественными и зарегистрированными в отношении идентичных товаров, апелляционной коллегией отклоняется.

Под этикеткой следует понимать только полоску бумаги с нанесенной информацией о наименовании продукта, его производителе, составе и т.д. Под упаковкой следует понимать общий внешний вид колбасного сыра, т.е. совокупность всех элементов указанного товара.

В соответствии со статьей 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 036/01/14.6-309/2019 ООО "7 Утра" вменено нарушение пункта 2 статьи 14.6 закона о конкуренции.

Нарушение указанной статьи образуют действия, выражающиеся в копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Деяния, которые могли быть связаны с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг не входили в предмет рассмотрения в рамках антимонопольного дела и антимонопольным органом обществу не вменялись.

Таким образом, предметом рассмотрения настоящего дела являлась законность введения в гражданский оборот продукции в упаковке, внешний вид которой (цветовая гамма, расположение собственно товарного знака, иных графических элементов упаковки) представляет собой копирование внешнего вида упаковки колбасного сыра "Янтарный лидер" акционерного общества "Янтарь".

Кроме того, из оспариваемого предписания антимонопольного органа не следует, что ООО "7 утра" предписывается прекратить реализацию колбасного сыра с изображением зарегистрированного за обществом товарного знака. Оспариваемые требования УФАС Воронежской области касаются прекращения введения в гражданский оборот продукции именно в рассматриваемой упаковке.

Как следует из заключения Ассоциации "НП "ОКЮР" от 22.12.2019 по делу N 036/01/14.6-309/2019, существуют различные варианты дизайнерских решений относительно упаковки колбасных сыров, при размещении товарного знака "Янтарный край", на которых сходство упаковок колбасных сыров до степени смешения будет исключено.

В связи с этим апелляционная коллегия полагает, что оспариваемое предписание антимонопольного органа является исполнимым и не ограничивает права ООО "7 Утра" по использованию зарегистрированного товарного знака.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя и необходимости отмены решения Арбитражного суда Воронежской области от 10.06.2020 по делу N А14-1418/2020.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 10.06.2020 по делу N А14-1418/2020 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "7 Утра" о признании незаконными и отмене решения и предписания от 27.12.2019 по делу N 036/01/14.6-309/2019 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "7 Утра" (ОГРН 1023601556186, ИНН 3666062693) в пользу акционерного общества "Янтарь" (ОГРН 1033600019606, ИНН 3650000395) судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева Н.А. Песнина