Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. N 15АП-17967/20 по делу N А32-27072/2020

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2020 г.

дело N А32-27072/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представителя Ивуть В.С. по доверенности от 30.11.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Земля Кубани"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 сентября 2020 года по делу N А32-27072/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "1С"

к обществу с ограниченной ответственностью "Земля Кубани"

о взыскании компенсации,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "1С" (далее - ООО "1С", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Земля Кубани" (далее - ООО "Земля Кубани", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 976 000 руб., в связи с незаконным использованием программного обеспечения, компенсации за нарушение авторских прав в размере 584 000 руб., в связи с незаконной модификацией программного обеспечения.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком авторских прав истца на компьютерные программы ("1С: Предприятие 7.7 для SQL (комплексная поставка)", "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Расчет".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 976 000 руб. компенсации за нарушение авторских прав, в связи с незаконным использование программного обеспечения, 17 892 руб. 16 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается факт неправомерного использования ответчиками в хозяйственной деятельности программных продуктов, авторские права на которые принадлежат истцу. Отказывая в удовлетворении требований о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, в связи с незаконной модификацией программного обеспечения, суд первой инстанции указал на то, что ООО "1С" не вправе требовать компенсации за совершение ответчиком совокупности действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, ввиду взыскания с нарушителя компенсации за незаконное использование не лицензионных программных продуктов.

ООО "Земля Кубани" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать ООО "1С" в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что заключение специалиста, которое было принято судом в качестве доказательства нарушения ответчиком авторских прав истца, не содержит фактов непосредственного использования ответчиком программного обеспечения, обнаруженного на жестком диске системного блока N 1, специалистом не указана возможность запуска программного обеспечения с помощью операционной системы, установленной на компьютере ответчика. Системный блок ранее принадлежал другому юридическому лицу, ответчиком была установлена новая операционная система, которая не позволяла запускать программное обеспечение ответчика. Суд первой инстанции не назначил проведение судебной компьютерно-технической экспертизы с целью исследования системных блоков и установления причинно-следственной связи между использованием аппаратно-программных средств вычислительной сети и результатами их применения. Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "1С" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать ответчику в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражал против заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Ответчик в судебное заседание представителей не направил, будучи извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей указанного лица.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оспаривается ответчиком только в части удовлетворения требований истца о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, и истцом не приведено доводов, направленных на оспаривание судебного акта в части отказа в удовлетворении заявленного иска, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части, оспариваемой ответчиком.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "1С" является обладателем исключительных авторских прав на программное обеспечение: "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет".

В ходе осмотра места происшествия от 20.04.2018 в офисном помещении, занимаемом ООО "Земля Кубани", генеральным директором и соучредителем которого является Лешкинов С.Л., расположенном по адресу: Калининский район, х. Греки, ул. Комсомольская, 38, были обнаружены и изъяты два системных блока, на которых согласно заключению эксперта N 17/2-467э от 08.05.2018 и материалов проверки, были записаны контрафактные программные продукты, правообладателем которых является ООО "1С", а именно:

- "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 2 экземпляра, которые запускаются без ключа аппаратной защиты HASP;

- "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет" - 1 экземпляр, который не запускается без ключа аппаратной защиты HASP;

- "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 1 экземпляр, который не запускается без ключа аппаратной зашиты HASP.

В ходе проверки ООО "Земля Кубани" документов, подтверждающих легальность использования вышеуказанного программного обеспечения, предоставлено не было, что является, по мнению истца, признаком контрафактности.

Как указывает истец, доказательствами нарушения прав истца со стороны ООО "Земля Кубани" использованием не лицензионных программных продуктов подтверждается следующими доказательствами:

- запросом о предоставлении сведений от 15.05.2018 N 73/4-10235 за подписью заместителя начальника ОМВД России по Калининскому району Марченко А.А., согласно которому 20.04.2018 сотрудниками ГЭБ и ПК ОМВД России по Калининскому району в ходе проведения проверки по материалу КУСП N 2030 от 20.04.2018 в ООО "Земля Кубани", находящегося по адресу: Краснодарский край, Калининский район, х. Греки, ул. Комсомольская, 38, в ходе составления протокола осмотра помещений, территории и находящихся там вещей и документов были обнаружены и изъяты два системных блока ПК в корпусе черного цвета с надписями Micro Xperts и Vento, в которых было обнаружено программное обеспечение "1С" с признаками отсутствия лицензий. Указанным запросом также истребовались сведения о правообладателях программного обеспечения с признаками контрафактности и размере причиненного ущерба, а также сообщалось об отсутствии у ООО "Земля Кубани" документов, подтверждающих легальность приобретения программных продуктов;

- протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.04.2018, составленным оперуполномоченным ГЭБ и ПК ОМВД России по Калининскому району Лалаевым А.А. при участии понятых, специалиста и работников ООО "Земля Кубани". Согласно протоколу осмотра установлено, что по адресу: Краснодарский край, Калининский район, х. Греки, ул. Комсомольская, 38, расположено ООО "Земля Кубани". Данная организация находится в двухэтажном задании. В организации находятся десять рабочих кабинетов. На первом этаже расположен кабинет бухгалтерии, в котором находится пять рабочих мест сотрудников ООО "Земля Кубани", на столах которых расположены компьютеры.

В ходе осмотра компьютера главного бухгалтера ООО "Земля Кубани" Фисенко Н.Г. в корпусе черного цвета с серебристой вставкой Micro Xperts, имеющего на обратной стороне полиграфическую наклейку МХР20720141101147, было обнаружено программное обеспечение с признаками контрафактности.

Также в ходе осмотра компьютера бухгалтера ООО "Земля Кубани" Тенецкой Е.А. в корпусе черного цвета Vento, имеющего на обратной стороне полиграфическую наклейку В6Х350006192, было обнаружено программное обеспечение с признаками контрафактности "1С", которое запускалось без ключа аппаратной защиты HASP. Специалистом были сделаны снимки экрана (скриншоты), отображающие общие сведения об осматриваемом компьютере, операционной системе, установленных программных продуктах и их местонахождении, а также подтверждающие факт осуществления хозяйственной деятельности ООО "Земля Кубани". По окончанию осмотра компьютеры были изъяты, опечатаны оттиском печати N 73 ОМВД России по Калининскому району с подписями понятых;

- заключением специалиста N 17/2-467э от 08.05.2018, выполненным специалистом отдела ЭКЦ ГУ МВД России по Краснодарскому краю Корытько О.О.

04.07.2018 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием об оплате компенсации за незаконное использование указанных программ, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

В силу статьи 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Согласно пункту 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также по общему правилу считается воспроизведением.

В соответствии со статьей 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации право использования результата интеллектуальной деятельности может быть предоставлено третьему лицу (лицензиату) на основании лицензионного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения.

При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, для характеристики понятия использования, помимо положений статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, применительно к программам для ЭВМ необходимо также учитывать и ряд действующих на территории Российской Федерации норм Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 09.09.1886; вступила в силу для Российской Федерации 13.03.1995, далее - Бернская конвенция) и Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву (Женева, 20.12.1996; вступил в силу для Российской Федерации 05.02.2009, далее - Договор ВОИС), дополняющих положения статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. В частности, нормы этих международных актов по сравнению с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации более полно характеризуют понятие воспроизведения как разновидности использования произведения.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений, охраняемых Бернской конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение произведений любым образом и в любой форме. В соответствии с согласованными заявлениями по Договору ВОИС в отношении статьи 1 (4) "право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции".

Таким образом, факт установки (инсталляции) и хранения спорных программ на электронном носителе (в памяти жестких магнитных дисков компьютеров) без согласия правообладателя также образует самостоятельный состав правонарушения.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе, в двукратном размере стоимости экземпляров произведения.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Как разъяснено в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Таким образом, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на произведение, а также факт его незаконного использования ответчиком. Установление указанных выше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при рассмотрении споров, связанных с защитой авторских прав, истец должен доказать факт принадлежности ему авторского (смежного) права, а также факт использования этих прав ответчиком. Ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "1С" является обладателем исключительных авторских прав на программное обеспечение: "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет".

Истцом в обоснование заявленных требований в материалы дела представлены: протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.04.2018, заключение специалиста N 17/2-467э от 08.05.2018, выполненное специалистом отдела ЭКЦ ГУ МВД России по Краснодарскому краю Корытько О.О.

Как указывает истец, для защиты программного обеспечения, принадлежащего ООО "1С", при правомерном использовании применяется ключ аппаратной защиты "HASP", однако на персональных ЭВМ ответчика была обнаружена возможность запуска спорной программы "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 2 экземпляра, "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет" - 1 экземпляр, "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 1 экземпляр без указанного ключа защиты "HASP".

Из материалов дела следует, что в рамках административного расследования N 616 от 22.04.2018 по заявлению ООО "1С" оперуполномоченным ГЭБиПК Отдела МВД России по Калининскому району старшим лейтенантом полиции Лалаевым А.А. определением от 23.04.2018 назначено проведение компьютерной технической экспертизы, производство которой поручено ЭКЦ ГУ МВД России по Краснодарскому краю.

Из разъяснений пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Вместе с тем, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьями 64, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Перед специалистом были поставлены следующие вопросы:

1) имеются ли на представленных системных блоках программное обеспечение, в том числе дистрибутивы программного обеспечения, права на которые принадлежат ООО "1С", ООО "1С-Софт", если да, то указать количество программ и их конфигурацию?

2) запускается ли программное обеспечение, правообладателем которого является ООО "1С" и ООО "1С-Софт", с ключом аппаратной защиты HASP либо нет?

3) имеются ли на представленных системных блоках базы данных программы "1С"? Если да, то скопировать их на отдельный носитель информации.

Согласно представленному в материалы дела заключению специалиста N 17/2-467э от 08.05.2018, в рамках экспертизы было произведено исследование программного обеспечения, находящегося на двух системных блоках персональных ЭВМ.

При проведении исследования установлено следующее: из пакетов извлечены два системных блока. При исследовании жесткого диска системного блока N 1 выявлено следующее программное обеспечение "1С":

- "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет" - не запускается без аппаратного ключа. Указанное программное обеспечение расположено в каталоге "D\DataBases\1Cv77\BIN";

- "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", которое запускается без ключа аппаратной защиты HASP. Указанное программное обеспечение находится в каталоге "DataBases\Зарплата\BIN";

- "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", которое запускается без ключа аппаратной защиты HASP. Указанное программное обеспечение находится в каталоге "Новая папка\DataBases\Зарплата\BIN".

Кроме того, на исследуемом жестком диске были обнаружены файлы баз данных "1С", которые были скопированы на оптические диски однократной записи.

При исследовании жесткого диска системного блока N 2 выявлено следующее: программное обеспечение "1С":

- "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", которое не запускается без ключа аппаратной защиты HASP. Указанное программное обеспечение находится в каталоге "фисенко.н г\1\db\Base\Bin_20\".

Нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) является в силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации переработка (модификация) программы для ЭВМ, под которой закон понимает любые изменения, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В данном случае отсутствие именно аппаратного ключа "HASP", который является средством защиты от нелегального копирования данной программы, свидетельствует о контрафактности программного продукта ответчиков. Замена существующего ключа является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов.

Таким образом, вышеуказанные действия являются одной из операций, выполняемых нарушителем для доступа к программе, поскольку несанкционированное использование предполагает преодоление существующих ограничительных механизмов, т.е. охватываются действиями по незаконному использованию программных продуктов на ЭВМ ответчиков.

Таким образом, заключением специалиста установлен факт использования в хозяйственной деятельности ответчиков программного обеспечения с признаками контрафактности: "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 2 экземпляра; "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет" - 1 экземпляр;

"1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 1 экземпляр.

Заключение специалиста соответствует требованиям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является одним из доказательств по делу, подлежит оценке наряду с совокупностью иных доказательств, поскольку является мотивированным и документально подтвержденным мнением специалиста по вопросам, исследованных судом в рамках настоящего дела. Апелляционный суд учитывает, что заключение подготовлено специалистом в рамках административного расследования N 616 от 22.04.2018.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о назначении по делу компьютерно-технической экспертизы с целью исследования системных блоков и установления причинно-следственной связи между использованием аппаратно-программных средств вычислительной сети и результатами их применения.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Ответчиком в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство о проведении судебной компьютерно-технической экспертизы системных блоков, а также не обоснована невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку имеющихся в деле доказательств достаточно для разрешения спора по существу, целесообразность проведения судебной экспертизы отсутствует, т.к. с момента обнаружения факта незаконного использования ответчиком программ ЭВМ, принадлежащих истцу, прошло более 2 лет, системные блоки находились в пользовании ответчика, возможность проведения судебной экспертизы по вопросам, входящих в предмет исследования по делу, утрачена.

С учетом изложенного, ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы подлежит отклонению.

Ответчиком не были представлены доказательства легального приобретения программного обеспечения "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка", "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет", наличия договорных отношений с правообладателем исключительных авторских прав на программное обеспечение, в связи с чем истцом доказан факт нарушения ответчиком авторских прав истца, в связи с незаконным использованием программного обеспечения.

Вместе с тем, суд первой инстанции указал на то, что действия ответчика по незаконной модификации программного обеспечения, являющиеся, по мнению истца, основанием для взыскания с ответчика компенсации в порядке статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, не образуют отдельный состав правонарушения, на основании следующего. Работоспособность программы обеспечивается за счет обмена кодами между программой и ключом защиты. Для каждого производителя программ ключи имеют различные серии. Внутри одной серии все ключи одинаковы и имеют единый код разработчика. Код разработчика "зашивается" в ASIC-чип (специализированную микросхему) при изготовлении ключа и не поддается изменению. Ключ защиты призван защищать программу от постороннего вмешательства и служит ограничением доступа к ней неопределенного круга лиц. Замена существующего ключа защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно- программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ).

Суд указал, что несанкционированное использование программы ответчиком предполагает, что ответчик обошел существующую систему защиты от нелегального вторжения. Действия, которые, по мнению истца, нарушили его исключительные права, являются одной из операций, выполняемых нарушителем для доступа к программе, поскольку несанкционированное использование предполагает преодоление существующих ограничительных механизмов. Запуск программ без аппаратных ключей свидетельствует либо об использовании программ-эмуляторов - специальных программ, предназначенных для осуществления доступа к защищенным электронными средствами материальным и нематериальным объектам, в данном случае компьютерной информации, либо о модификации программы - стартера в составе спорной программы для ЭВМ.

Посредством использования вредоносной программы в программные продукты семейства "1С: Предприятие" внесены изменения, направленные на преодоление программной защиты, а именно: осуществлена замена (модификация) программ (а именно - драйвера ключа HASP), входящей в штатный комплект поставки лицензионного пакета "1С: Предприятие 7.7", с целью изменения логики ее нормальной работы; блокирование обращений программы к электронному ключу HASP, входящему в штатную поставку и являющемуся его составной неотъемлемой частью; отключение защитных механизмов программы, приводящее к свободному неконтролируемому доступу и копированию программы и информации. Обращение в суд с иском о взыскании компенсации за совершение ответчиком в рамках нелегального использования программного продукта отдельной операции, направленной на получение доступа к программе, является злоупотреблением с его стороны своими исключительными правами, поскольку действия общества по незаконному использованию программы истца невозможны без обхода существующих ограничений доступа (постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.10.2016 по делу N А32-1612/2016).

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования истца о взыскании компенсации за незаконную модификацию программного обеспечения сторонами не обжалуется и не является предметом апелляционного обжалования.

Как разъяснено в пунктах 59, 61, 62 постановления N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 14061, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации. Таким образом, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на произведение, а также факт его незаконного использования ответчиком. Установление указанных выше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Сумма компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации). Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Размер компенсации определен истцом из расчета: "1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка" - 146 000 руб. за один экземпляр х 3 экземпляра = 438 000 руб. + "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Расчет" - 50 000 руб. за один экземпляр = 488 000 руб. В соответствии с пунктом 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации размер компенсации составил 976 000 руб.

(488 000 руб. х 2).

Указанный расчет компенсации произведен истцом на основании данных, полученных в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение, выпущенный НП ППП, данная стоимость права использования аналогична сведениям, отраженных на официальном сайте ООО "1С" http://1c.ru/rus/partners/pricelst.jsp, судами проверен и признан верным, контррасчет ответчиком не представлен.

Ответчиком ходатайство о снижении размера компенсации не заявлено в суде первой инстанции, в связи с чем исковые требования о взыскании компенсации за нарушение принадлежащих истцу исключительных прав правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 976 000 руб.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении проведения по делу судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 сентября 2020 года по делу N А32-27072/2020 в обжалуемой части оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко
О.А. Сулименко

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.