Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2020 г. N 09АП-43360/20 по делу N А40-107765/2017

г. Москва

14 декабря 2020 г.

Дело N А40-107765/17

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" декабря 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "МОССТРОЙ-25", ООО "ПРАЙД Компани"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2020 года по делу N А40-107765/17

по иску ООО "МОССТРОЙ-25"

к ООО "ПРАЙД Компани"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Самонкин А.В. - дов. от 12.02.2018

от ответчика: Минасян С.Д. - дов. от 09.01.2020

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения заявленных требований ООО "МОССТРОЙ-25" (далее -истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ПРАЙД Компани" (далее - ответчик) в пользу истца неустойки по договору от 09.12.2015 N 05-1/4-2/ОТД в размере 48.905.759,14 рублей.

ООО "ПРАЙД Компани" в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило истцу встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 12.562.548,21 рублей и неустойки за нарушение срока оплаты работ в размере 5.748.544,26 рублей.

Суд принял встречный иск, поскольку посчитал, что между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2017 года взысканы с ООО "ПРАЙД Компани" в пользу ООО "МОССТРОЙ-25" неустойка согласно договору от 9 декабря 2015 года N 05-1/4-2/ОТД в размере 18 000 000 руб. 00 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 113 000 руб. 00 коп. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "ПРАЙД Компани" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 года N 09АП-7494/2018-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2017 года по делу N А40-107765/17 изменено. Первоначальный иск ООО "МОССТРОЙ-25" удовлетворен частично. Взысканы с ООО "ПРАЙД Компани" в пользу ООО "МОССТРОЙ-25" неустойка в размере 157 613 руб. 28 коп. расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 989 руб. 00 коп. В остальной части иска отказано. Встречный иск ООО "ПРАЙД Компани" удовлетворен. Взысканы с ООО "МОССТРОЙ-25" в пользу ООО "ПРАЙД Компани" задолженность в размере 12 562 548 руб. 21 коп., неустойка в размере 5 787 544 руб. 26 коп., расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 114 750 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. 00 коп. Произведен зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взысканы с ООО "МОССТРОЙ-25" в пользу ООО "ПРАЙД Компани" денежные средства в размере 18 192 479 руб. 19 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 116 761 руб. 00 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2018 года вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на принятие решения, исходя из предметов и оснований первоначального и встречного исков, а также из возражений простив исковых требований, определить предмет доказывания по делу, в который обязательно включить вопросы об объеме выполненных подрядчиком по договору работ, об объеме предъявленных подрядчиком к сдаче в установленном договором и законом порядке работ и об объеме принятых генподрядчиком в установленном порядке работ, о составе и объеме исполнительной документации, переданной подрядчиком генподрядчику, а также о сроках передачи исполнительной документации, о предусмотренных договором сроках оплаты работ и о сроках фактической оплаты выполненных и принятых генподрядчиком работ.

Решением суда от 14.07.2020 г. по первоначальному требованию.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "ПРАЙД Компани" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" сумма неустойки согласно договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. в размере 157.613 руб. 28 коп. и расходы по оплате государственной пошлине в размере 5.728 руб.

В остальной части первоначального требования отказано.

По встречному требованию.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПРАЙД Компани" задолженность согласно договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. в размере 425.812 руб. 13 коп. и неустойка в размере 405.373 руб. 15 коп., расходы по проведению судебной экспертизы в размере 650.000 руб. и государственная пошлина в размере 19.624 руб.

В остальной части встречного требования отказано.

Произведен зачет первоначальных и встречных требований.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПРАЙД Компани" денежные средства в размере 1.337.468 руб.

Возвращены ООО "ПРАЙД Компани" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 350.000 руб.

ООО "МОССТРОЙ-25", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины истца в нарушении ответчиком сроков выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы в полном объеме ответчиком не выполнены.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом неверно распределены расходы на проведение экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части и принять новый судебный акт.

ООО "ПРАЙД Компани", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что произведенный истцом зачет противоречит условиям договора и не влечет юридических последствий для сторон.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно уменьшил стоимость работ в связи с наличием у истца договоров с третьими лицами.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом неправильно определен период просрочки исполнения истцом обязательства по оплате работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания расходов по проведению судебной экспертизы.

В обоснование исковых требований истец утверждал, что в соответствии с условиями договора от 09.12.2015 N 05-1/4-2/ОТД ответчик обязался выполнить работы по отделке квартир и мест общего пользования объекта капитального строительств с учетом дополнительного соглашения на выполнение дополнительных объемов работ.

Согласно условиям указанного договора были установлены сроки выполнения основного объема работ не позднее 20.04.2016 г.; дополнительных работ по дополнительному соглашению N 2 от 04.02.2016 г. - до 27.04.2016 г., по дополнительному соглашению N 4 от 20.04.2016 г. - до 04.06.2016 г., по дополнительному соглашению N 6 от 03.10.2016 г. - до 01.11.2016 г., по дополнительному соглашению N 7 от 04.10.2016 г. - до 02.11.2016 г., по дополнительному соглашению N 9 от 28.10.2016 г. - до 11.11.2016 г.

Истец утверждал, что ответчик работы по договору и дополнительному соглашению в полном объеме не выполнил, нарушив установленные сроки на выполнение работ, в связи с чем в соответствии с п. 13.2.2 договора заказчик имеет право требовать неустойку в размере 48.905.759,14 руб. согласно представленному расчету.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указывал, что не отрицает факт нарушения установленных сроков выполнения работ, однако вина за пропуск срока также лежит на истце, поскольку последний не своевременно производил оплату строительных материалов по распорядительным письмам подрядчика.

В связи с изложенным, ответчик настаивал, что заявленная сумма неустойки не является соразмерной последствиям нарушения обязательства, поэтому подлежит уменьшению в порядке ст. 333 ГК РФ.

Согласно п.73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Расчет суммы неустойки должен производиться из стоимости только тех работ, которые были исполнены с нарушением срока выполнения работ, то есть из стоимости просроченного обязательства, работы, исполненные ответчиком в срок, не должны входить в стоимость, из которой производится расчет неустойки.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как установлено судом первой инстанции, истцом не была своевременно передана ответчику техническая и проектная документация. Истец своевременно не выполнил условие п. 5.1 договора, не передал Техническую документацию, определяющую в соответствии с п. 1.3 договора "объем и содержание работ" на объект, в связи с чем ответчик не смог своевременно приступить к исполнению подрядных работ, что и привело к нарушению согласованных сроков выполнения подрядных работ.

К выполнению полного комплекса работ Ответчик не смог своевременно приступить из-за отсутствия постоянного отопления, создающего в помещениях необходимый температурный минимум (в соответствии с нормами не менее 5°С) для производства работ в период с низкими температурами воздуха, а именно с 23.12.2015 г. по 07.04.2016 г., что подтверждается данными Таблиц Температуры воздуха за декабрь 2015 г., январь, февраль, март, апрель 2016 г.

Таким образом, как указал суд в решении, из-за неготовности строительного объекта истцом были нарушены сроки выполнения подрядных работ.

Истцом расчет суммы неустойки произведен по 02 февраля 2017 года, однако, как установлено судом первой инстанции, все работы Ответчиком по Договору завершены в октябре 2016 г., строительный объект был введен в эксплуатацию 02.11.2016 года, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-229000-007548-2016 от 02.11.2016 г.; Актами исполнительной документации с подписью представителей Истца; информацией на сайте Управляющей компании "Комфорт Сити" от 10.11.16г. о начале заселения жильцов и выдаче ключей.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришел к выводу о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, и уменьшил заявленный размер неустойки до 157.613 руб. 28 коп.

Таким образом, требования истца по основному иску удовлетворены в установленной части.

При этом судом первой инстанции также установлены основания для удовлетворения встречного искового заявления в части.

В обоснование заявленных требований, истец по встречному иску настаивал на том, что подрядчиком в соответствии с условиями договора были выполнены работы на общую сумму в размере 181.826.297,15 рублей, в то время как со стороны генподрядчика поступила оплата только в размере 159.986.256,09 рублей. С учетом обеспечительного платежа, по мнению истца по встречному иску, за генподрядчиком числится задолженность в размере 12.562.548 рублей.

Факт выполнения работ подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, которые были переданы в адрес генподрядчика, однако мотивированного отказа от приемки от ответчика по встречному иску не поступило.

В соответствии с п. 13.3 договора генподрядчик за нарушение сроков оплаты выполненных работ обязан выплатить неустойку в сумме 5.787.544,26 рублей согласно представленному во встречном исковом заявлении расчету.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик по встречному иску указывал на следующие обстоятельства.

За время действия рассматриваемого договора подрядчиком были выполнены и подтверждены документально работы на сумму 170.115.636,74 рублей.

Письмом от 24.05.2017 года N 110-77/17-исх генподрядчик уведомил подрядчика о расторжении договора, после чего подрядчик направил письмо от 06.06.2017 N 0606/17-1 с приложением на 188 листах, содержащим акты КС-2 и КС-3 без исполнительной документации.

Таким образом, ответчик указывал, что акты на общую сумму в размере 11.263.087,91 рублей были переданы подрядчиком спустя семь месяцев с даты ввода объекта в эксплуатацию, уже после расторжения договора.

Ответчик по встречному иску указывал, что акты, представленные подрядчиком, не могли быть оплачены, поскольку не подтверждают фактическое выполнение заявленных работ.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Учитывая специфику настоящего спора, доводы ответчика по встречному иску о ненадлежащем выполнении работ, и принимая во внимание необходимость наличия специальных познаний в соответствующей области, судом первой инстанции для проверки законности и обоснованности требований истца о взыскании суммы задолженности определением суда от 13.03.2019 г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "СтройЭкспертСервис", экспертам Горбачеву В.Е. и Исаковскому А.Н.

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

Определить виды, фактический объем и стоимость выполненных работ ООО "ПРАЙД Компани" по договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. исходя из цены, согласованной сторонами в договоре?

Эксперты представили заключение, согласно которому было установлено, что фактически выполненные объемы строительно-монтажных работ были произведены ответчиком общей стоимостью 173.921.880,98 рублей, где стоимость работ по утвержденным сторонами актам составила 168.406.586,08 рублей; по односторонне подписанным актам - 5.515.294,90 рублей.

Кроме того, соответствующие пояснения, подтверждающие изложенные в заключении выводу дал вызванный в судебное заседание эксперт Горбачев В.Е.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, истцом по встречному иску не представлена документация, подтверждающая его исковые требования в полном объеме.

Кроме того, ответчик пояснил в отношении объемов выполненных работ, что с учетом заключения экспертов, что фактически оплате в данном случае подлежит сумма в размере 425.812,13 рублей с учетом прекращения долга в части путем зачета, наличия замещающих сделок с иными подрядчиками.

Как указал суд в решении, с учетом также того, что фактический результат выполненных работ был предъявлен подрядчиком для приемки письмом от 07.06.2017 года, полученным 27.06.2017 года, началом просрочки исполнения обязательств по оплате следует считать дату - 09.07.2017 года. Таким образом, сумма неустойки должна быть рассчитана по формуле: 425.812,13*952*0,1% = 405.373,15 рублей.

С учетом изложенного судом первой инстанции не установлено оснований для удовлетворении заявленных подрядчиком требований в полном объеме, поскольку последний не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о выполнении работ в заявленной объеме, а также о возникновении обязательств ответчика по их оплате.

Материалами дела подтверждено наличие задолженности на стороне заказчика в сумме 425.812,13 рублей.

При этом заявленная сумма неустойки также подлежит пересчету сообразно установленной сумме задолженности.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика по встречному иску суду не было представлено.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии факта взаимного нарушения сторонами условий договора, взыскания неустойки с учетом ст. 333 ГК РФ за нарушение сроков выполнения работ с подрядчика, стоимости фактически выполненных работ и неустойки с заказчика, а равно как необходимости произвести зачет заявленных требований.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, в связи со следующим.

Суд первой инстанции правомерно исходил из допустимости зачета основного долга на встречное требование о неустойке.

Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" указывает, что статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Ссылка ответчика на отсутствие в договоре права производить такой зачет, отклоняется апелляционным судом, учитывая, что обратное договором не предусмотрено.

Согласно п. 21 указанного постановления по смыслу п. 3 ст. 407 ГК РФ стороны вправе согласовать порядок прекращения их встречных требований, отличный от предусмотренного статьей 410 ГК РФ, например, установив их автоматическое прекращение, не требующее заявления одной из сторон, либо предусмотрев, что совершение зачета посредством одностороннего волеизъявления невозможно и обязательства могут быть прекращены при наличии волеизъявления всех сторон договора, то есть по соглашению между ними (ст. 411 ГК РФ).

Также суд первой инстанции правомерно учитывал выполнение работ по замещающим сделкам.

Возражая против замещающих сделок, ответчик указывал, что работы по ним выполнялись после ввода объекта эксплуатацию и большей частью составляли ремонтно-строительные мероприятия по ранее выполненным работам.

Однако публичное градостроительное регулирование, в частности ввод оконченного строительством объекта в эксплуатацию, не изменяют гражданско-правовые отношения частных субъектов, в свою очередь, лишь констатируют факт строительной готовности объекта.

Так, ввод объекта в эксплуатацию не подтверждает ни объем, ни надлежащее качество выполненных подрядчиком работ. Основной объем спорных работ заключался в производстве отделки квартир и мест общего пользования, которые не имеют связи с конструктивно возведенным объектом для ввода последнего в эксплуатацию.

Кроме того, демонтаж некачественно выполненных работ, устранение дефектов, доработка и составляют суть замещающих сделок - "переделка" ранее выполненных дефектных работ.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части уменьшения цены работ на расходы по замещающим сделкам является обоснованным.

При этом судом проверен расчет истца задолженности по встречному иску с учетом произведенного истцом зачета встречных требований (на основании письма от 29.05.2017 N 110-81/17-исх) и замещающих сделок с иными подрядчиками (ООО "ДомоСтрой", ООО "Алжилстрой", ООО "СК Экстрон", ООО "Стокбридж", ООО "Ван-Лепка"), он соответствует обстоятельства дела и представленным доказательствам.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции в части установления периода просрочки исполнения истцом обязательства по оплате работ. Данный период определен судом исходя из даты предъявления ответчиком фактического результата выполненных работ и условий договора. Оснований для иных выводов в данной части не установлено.

Доводы жалобы истца по существу спора также не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, в связи со следующим.

Истец не согласен с выводом суда первой инстанции, который руководствуясь ст.ст. 333, 404 ГК РФ снизил размер взыскиваемой Истцом неустойки с 48 905 759,14 руб. до 157 613,28 руб.

Между тем, Истец произвел расчет суммы неустойки из всей стоимости договора, что является неправомерным. При этом Истцом не была обоснована цена договора, из которой рассчитана неустойка.

Расчет суммы неустойки должен производиться из стоимости только тех работ, которые были исполнены с нарушением срока выполнения работ, то есть из стоимости просроченного обязательства, работы, исполненные ответчиком в срок, не должны входить в стоимость, из которой производится расчет неустойки.

Руководствуясь ст. 333 ГК РФ, а также правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и Постановлении Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 г., суд первой инстанции правомерно посчитал, что требуемая Истцом к уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Взыскание неустойки не должно быть средством неосновательного обогащения Истца за счет Ответчика и может привести к получению Истцом необоснованной выгоды.

Кроме того, несвоевременное исполнение подрядных работ Ответчиком явилось следствием неисполнения Истцом своих договорных обязанностей.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Истцом не была своевременно передана ответчику техническая и проектная документация.

Истец утверждал, что передал все необходимую документацию согласно подписанному сторонами "в дату заключения договора подряда (09.12.2015 г.) акту приема-передачи технической документации (т. 1, л.д. 63).

Однако Истцом не учтено, что указанный акт приема-передачи не содержит дату.

Техническая документация была получена Ответчиком непосредственно от Заказчика - АО "Национальная Девелоперская Компания" по Акту приема-передачи от 21.03.2016 г. (том 15, л.д. 76-78).

АО "НДК" - Заказчик строительного объекта, в подтверждение договорных обязательств между ООО "МОССТРОЙ-25" и АО "НДК" истец представил в материалы дела договор N 05/МС-25 от 01.10.2015 г., предмет указанного договора -подрядные работы на строительном объекте по адресу: МО, НАО, поселение Внуковское, деревня Рассказовка, 5-й квартал, корпусы NN1-4.

Таким образом, Истец своевременно не выполнил условие п. 5.1 договора, не передал Техническую документацию, определяющую в соответствии с п. 1.3 договора "объем и содержание работ" на объект, в связи с чем ответчик не смог своевременно приступить к исполнению подрядных работ, что и привело к нарушению согласованных сроков выполнения подрядных работ.

Кроме того, в уточненном расчете суммы неустойки истец рассчитывает сумму неустойки за период с 23.12.2015 г. и по 20.04.2016 г., сумма неустойки по этой позиции расчета составляет 46 256 284 рубля. При этом, работы по монтажу отопления завершены в августе 2016 г., что исключает возможность работы в зимний период, а техдокументация по строительному объекту была получена 21 марта 2016 года.

Также сроки исполнения подрядных работ пропущены Ответчиком по вине Истца, который не своевременно на протяжении всего периода исполнения подрядных работ производил оплату строительных материалов.

Истец утверждал, что авансирование материалов является правом Истца, считая при этом, что не установлен срок перечисления таких денежных средств.

При этом Истцом не учтены положения Дополнительного соглашения N 3/1 от 30.03.2016 г. к Договору.

Так, пунктом 2 указанного Дополнительного соглашения утверждено в качестве Приложения N 7 к Договору График финансирования в редакции Приложения N 1 к Дополнительному соглашению.

Указанным приложением установлен график финансирования материалов, который не был соблюден Истцом.

Таким образом, Истец нарушил условия договора и несвоевременно производил оплату стоимости строительных материалов, что привело к нарушению сроков выполнения подрядных работ.

Кроме того, Истец не обеспечил ответчику возможность своевременно проводить подрядные работы из-за неготовности строительного объекта, а также из-за неправильного определения истцом последовательности подрядных работ.

Предметом договора подряда является выполнение отделочных работ в жилых помещениях. Работы по отделке должны выполняться при определенных условиях, в том числе при наличии функционирующего в помещении постоянного отопления.

Начать выполнение отделочных работ возможно только при условии завершенности работ по монтажу системы отопления. Работы по монтажу системы отопления в помещениях производились в период 08.12.2015 г. - 20.08.2016 г. и не были завершены до наступления естественного тепла, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ по монтажу трубопроводов системы отопления смежной организацией ООО "ДеКарТ", подписанными представителем Истца, представителями Заказчика АО "НДК", представителем АО "МОЭК":

- Акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 18.12.2015 г., - Акт освидетельствования скрытых работ N 4 от 30.12.2015 г., - Акт освидетельствования скрытых работ N 5 от 23.01.2016 г., - Акт освидетельствования скрытых работ N 7 от 12.02.2016 г., - Акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 28.02.2016 г., - Акт на гидравлическое испытание трубопроводов и оборудования системы отопления от 28.07.2016 г., - Акт на промывку трубопроводов системы отопления от 28.07.2016 г., - Акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 20.08.2016 г., - Акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 20.08.2016 г.

В период с 23.12.2015 г. по 07.04.2016 г. Ответчиком выполнялись ограниченные объемы работы, производство которых допустимо при пониженной температуре воздуха, при условии временного локального обогрева помещения:

- устройство пеногипсобетонной стяжки;

- устройство самовыравнивающей упрочняющей стяжки;

- Устройство гидроизоляции;

- сплошное выравнивание потолков и стен штукатурными составами;

- огрунтовка потолков и стен;

- устройство штробы под разводку трубопроводов;

- разводка трубопровода к сантехническим приборам и канализации;

- прокладка кабеля и труб,

что подтверждается Актами выполненных работ, Актами исполнительной документации, Журналами производства работ.

К выполнению полного комплекса работ Ответчик не смог своевременно приступить из-за отсутствия постоянного отопления, создающего в помещениях необходимый температурный минимум (в соответствии с нормами не менее 5°С) для производства работ в период с низкими температурами воздуха, а именно с 23.12.2015 г. по 07.04.2016 г., что подтверждается данными Таблиц Температуры воздуха за декабрь 2015 г., январь, февраль, март, апрель 2016 г.

Таким образом, из-за неготовности строительного объекта истцом были нарушены сроки выполнения подрядных работ.

Истцом и Ответчиком был заключен основной договор подряда и 10 дополнительных соглашений к нему. Как указал Ответчик, такое количество дополнительных соглашений объясняется тем, что изначально истцом не была проработана смета подрядных работ (объем и виды работ) и по ходу выполнения подрядных работ объем и виды работ уточнялись, некоторые виды работ указанные в основном договоре или в последующих дополнительных соглашениях не могли быть исполнены пока не будут исполнены предшествующие работы по технологии исполнения таких работ, а именно:

1) По договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. работы (места общего пользования):

- огрунтовка поверхностей стен и потолков; - облицовка стен плиткой; -подготовка стен и потолков; - окрашивание стен и потолков; - окраска откосов, ствола мусоропровода;

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- штукатурка гипсовыми смесями стен и откосов;

- сплошное выравнивание потолков;

- заделка штраб под электрику;

- вырезка ниш для ПШК;

- срубка наплыва бетона на стенах;

- расшивка и зачеканка швов в потолках,

предусмотренные дополнительным соглашением N 2 от "04"февраля 2016 г. работы (места общего пользования):

- огрунтовка поверхностей пола; - устройство самовыравнивающегося наливного пола; - устройство плитки межлестничных площадок; - устройство керамического плинтуса; - устройство ступеней из керамогранита; - устройство пола из керамогранита;

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- устройство пеногипсобетонных стяжек (балконы в квартирах);

- устройство пеногипсобетонных стяжек в местах общего пользования;

- устройство пеногипсобетонных стяжек 1 этаж;

- устройство цементной стяжки, предусмотренные дополнительным соглашением N 2 от "04"февраля 2016 г.

2) По договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. работы (квартиры):

- огрунтовка поверхностей потолков; - подготовка поверхностей потолков под покраску; - огрунтовка поверхностей стен; - сплошное выравнивание стен; - подготовка стен под оклейку обоев; - выравнивание стен под облицовку плиткой; - устройство потолочных карнизов; - окраска потолочных карнизов; - окраска потолков; - облицовка стен керамической плиткой; - оклейка стен обоями; - окрашивание обоев,

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- устройство штрабы для прокладки кабеля к розеткам;

- устройство штрабы для прокладки кабеля к розеткам вытяжки кухни;

- устройство штрабы для прокладки кабеля к выключателям;

- устройство штрабы для прокладки кабеля к светильникам в ванной и санузле;

- пробивка гнезд для установки подрозетников и распаячных коробок;

- установка подрозетников;

- установка распаячных коробок, предусмотренные дополнительным соглашением N 5 от "20"апреля 2016 г.

2) По договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. работы (места общего пользования):

- огрунтовка поверхностей потолков; - подготовка потолков; - окраска потолков; - окраска ствола мусоропровода

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- замоноличивание проемов в местах прохода мусоропровода, предусмотренные дополнительным соглашением N 6 от "03"октября 2016 г.

работы (места общего пользования):

- огрунтовка поверхности стен; - шпаклевка поверхности стен; - окраска поверхности стен

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- заполнение проемов над входными дверями в квартиры пеногипсобетонными блоками;

- расширение дверных проемов,

предусмотренные дополнительным соглашением N 6 от "03"октября 2016 г.

работы (квартиры):

- огрунтовка поверхностей стен; - сплошное выравнивание стен; - подготовка стен под оклейку обоев; - выравнивание стен под облицовку плиткой; - облицовка стен керамической плиткой; - оклейка стен обоями; - окрашивание обоев,

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- заделка электромонтажных штраб;

- устройство ниш под квартирные щитки

предусмотренные дополнительным соглашением N 6 от "03"октября 2016 г.

3) По договору N 05-1/1-2/ОТД от 09.12.2015 г. работы (квартиры):

- монтаж межкомнатных дверей

не могли быть исполнены пока не будут исполнены работы

- монтаж доборов межкомнатных дверей,

предусмотренные дополнительным соглашением N 7 от "04"октября 2016 г.

Доказательств в обоснование указанных обстоятельств были представлены в материалах (т. 15).

Истцом указанные обстоятельства не опровергнуты.

Таким образом, нарушение сроков подрядных работ произошло по вине истца из-за неправильного определения последовательности выполнения видов подрядных работ технологии исполнения работ.

Кроме того, расчет суммы неустойки неправомерно произведен истцом после даты введения строительного объекта в эксплуатацию.

Истцом расчет суммы неустойки произведен по 02 февраля 2017 года, однако все работы Ответчиком по Договору завершены в октябре 2016 г., строительный объект был введен в эксплуатацию 02.11.2016 года, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-229000-007548-2016 от 02.11.2016 г.; Актами исполнительной документации с подписью представителей Истца; информацией на сайте Управляющей компании "Комфорт Сити" от 10.11.16г. о начале заселения жильцов и выдаче ключей, а также заключением экспертов.

Согласно п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, которые удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки по первоначальному иску в размере 157 613 руб. 28 коп.

При этом апелляционный суд не может согласиться с отнесением судом первой инстанции на истца расходов на проведение судебной экспертизы в размере 650 000 руб., в связи со следующим.

Как указано выше, по встречному иску были заявлены требования о взыскании задолженности в размере 12 562 548,21 руб. и неустойки в размере 5 748 544,26 руб., всего 18 311 092,47 руб.

Суд первой инстанции посчитал обоснованными требования в общем размере 831 185,28 руб.

Таким образом, с учетом положений ст. 110 АПК РФ, расходы на проведение судебной экспертизы подлежат отнесению на истца в размере 29 510 руб.

Учитывая изложенное, решение суда в части первой инстанции в части взыскания расходов по проведению судебной экспертизы подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2020 года по делу N А40-107765/17 изменить в части взыскания расходов по проведению судебной экспертизы и в части зачета первоначальных и встречных исковых требований.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПРАЙД Компани" расходы по проведению судебной экспертизы в размере 29 510 руб.

Произвести зачет первоначальных и встречных требований.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПРАЙД Компани" денежные средства в размере 716 978 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин