Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 09АП-57283/20 по делу N А40-53742/2019

г. Москва

09 декабря 2020 г.

Дело N А40-53742/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Д.Г. Вигдорчика, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПОС МЕДИА" на определение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2020 по делу N А40-53742/19, принятое судьей В.А. Фроловым, об отказе в удовлетворении заявления кредитора ООО "ПОС МЕДИА" о признании незаконным действий/бездействия конкурсного управляющего ООО "ХКК" Иванова И.И.,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ХКК",

при участии в судебном заседании: от ООО "ПОС МЕДИА": Аббясова Р.Р., по дов. от 02.12.2019,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2019 г. должник ООО "ХКК" (ИНН 7718952182, ОГРН 1137746964376) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Хайруллина Альбина Флуновна, о чем было опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" No89 от 25.05.2019, стр. 65.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 г. Хайруллина Альбина Флуновна освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2019 г. конкурсным управляющим должника утвержден Иванов Иван Иванович.

В Арбитражный суд города Москвы поступила жалоба ООО "ПОС МЕДИА" на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "ХКК" Иванова И. И., выразившееся в следующем:

1) Конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил проведение первого собрания кредиторов. Не обеспечил проведение собрание работников Должника (в случае отсутствия сведений - в заочной форме);

2) Конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил истребование от директора/ликвидатора документов, печатей, штампов и материальных ценностей / не обратился в Арбитражный суд за получением исполнительного листа. Не обеспечил получение из кредитных организаций сведений об остатках на счетах, сведений о движении денежных средств по счетам Должника;

3) Конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил проведение анализа финансового состояния Должника и подготовку заключений;

4) Конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил проведение инвентаризации имущества Должника;

5) Конкурсный управляющий Иванов И.И. нарушил срок опубликования в КоммерсантЪ сведений о несостоятельности (10 дней). Публикация на коммерсанте не содержит обязательных сведений, перечень которых установлен ст. 128 Закона;

6) Не обратился в Арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих Должника лиц к субсидиарной ответственности.

7) Не обеспечил закрытие счетов Должника, не использующихся в качестве основного счета в конкурсном производстве;

Определением от 17.09.2020 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении жалобы в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ПОС МЕДИА" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы в части отказа в удовлетворении жалобы с п.2 по п.6 (включительно) отменить и принять новый судебный акт.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2020 судебное заседание отложено на 02.12.2020.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 произведена замена судьи А.А. Комарова на судью Д.Г. Вигдорчика.

02.12.2020 в судебном заседании апелляционного суда пердставитель ООО "ПОС МЕДИА" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене в обжалуемой части определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве лицам, участвующим в деле о банкротстве, в целях защиты нарушенных прав и законных интересов предоставлено право на подачу жалобы в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- факта несоответствия этих действий требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены права и законные интересы подателя жалобы.

В силу ч. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица.

Согласно п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве определен основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными.

В своей жалобе, равно как и в заявлении, кредитор указывает на то, что конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил истребование от директора/ликвидатора документов, печатей, штампов и материальных ценностей / не обратился в Арбитражный суд за получением исполнительного листа. Не обеспечил получение из кредитных организаций сведений об остатках на счетах, сведений о движении денежных средств по счетам Должника.

Отказывая в данной части, суд первой инстанции сослался на п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", указав на то, что у конкурсного управляющего отсутствовала такая обязанность, ввиду отсутствия достоверных сведений о фактическом наличии истребуемых документов.

Апелляционный суд не может согласится с таким выводом на основании следующего.

Абзацем 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве установлено, что руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Согласно ходатайству конкурсного управляющего о завершении процедуры конкурсного производства, ни директор ни ликвидатор не исполнили обязанность, предусмотренную абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств об обращении в Арбитражный суд с заявлением о выдаче листа / истребовании документов с ликвидатора или конкурсного управляющего.

Бездействие в данной части повлекло за собой невозможность проведения объективного анализа финансового состояния Должника, выявления признаков фиктивного / преднамеренного банкротства, выявления оснований для оспаривания сделок Должника.

Конкурсным управляющим в материалы дела не представлены копии документов, свидетельствующих об обращении к ликвидатору / директору / кредитным организациям с запросами сведений о движении денежных средств по счетам Должника, о сделках, совершенных за периоды, предшествующими банкротству.

При этом, ссылка суда первой инстанции на п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 не применима к настоящему обособленному спору, в связи с чем, не может послужить основанием для отказа жалобы конкурсного кредитора.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований у конкурсного управляющего обращаться к ликвидатору или директору с требованием о передаче документов и материальных ценностей при наличии ответов регистрирующих органов об отсутствии имущества так же необоснован, поскольку Должник может иметь имущество, не подлежащее обязательной регистрации.

Отсутствие вышеперечисленных документов в материалах дела является основанием для удовлетворения заявления конкурсного кредитора в данной части.

Так же заявитель указывает, что конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил проведение анализа финансового состояния Должника и подготовку заключений.

Отказывая в данной части, суд первой инстанции указал, что в материалы дела кредитором не представлены доказательства, как нарушения его прав, так и возможности причинения данным бездействием убытков для должника либо его кредиторов.

Апелляционный суд не соглашается с выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

Вместе с тем, обязанность проведения финансового состояния и подготовки заключений относится к императивным нормам Закона о банкротстве.

В связи с признанием Должника несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, обязанность по подготовке анализа финансового состояния Должника, а также заключений о фиктивном / преднамеренном банкротстве, и наличию / отсутствию оснований для оспаривания сделок Должника лежит на конкурсном управляющим.

При этом, обязанность конкурсного управляющего проводить финансовый анализ деятельности Должника неразрывно связана с его обязанностью, установленной пунктом 5 ст. 129 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, Постановление Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 не содержит указаний на освобождение управляющего от обязанности в проведении финансового анализа в случае введения в отношении Должника упрощенной процедуры конкурсного производства (ликвидируемый Должник).

Указанная обязанность управляющим не исполнена, что нарушает права кредиторов, так как последние не осведомлены причинах и сделках, наступление которых повлекло за собой невозможность исполнить обязательства перед кредиторами.

На основании изложенного, довод жалобы о том, что отсутствие в материалах дела анализа и заключений препятствует самостоятельной реализации прав по подаче в Арбитражный суд заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, по основаниям, предусмотренным п. 61.12 Закона о банкротстве признается апелляционной коллегией обоснованным.

В своей жалобе заявитель указывал на то, что конкурсный управляющий Иванов И.И. не обеспечил проведение инвентаризации имущества Должника.

Отказывая в данной части, суд первой инстанции указал, что отчет конкурсного управляющего содержит сведения об инвентаризации, а в связи с тем, что имущество по факту отсутствует, последний не обязан был составлять акты инвентаризации и включить в ЕФРСБ соответствующее сообщение.

Апелляционная коллегия не может согласится с таким выводом суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан, в том числе, принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом, рассматривающим дело о банкротстве, на основании ходатайства конкурсного управляющего в связи со значительным объемом имущества должника; включить в ЕФРСБ сведения о результатах инвентаризации имущества должника в течение трех рабочих дней с даты ее окончания.

Таким образом, арбитражный управляющий обязан провести инвентаризацию всего имущества должника, принятого в ведение, в целях выявления его фактического наличия и по результатам проведения составить инвентаризационные описи или акты инвентаризации.

Между тем, указанная обязанность арбитражным управляющим не была исполнена.

Указанные обстоятельства также подтверждаются судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2019 И 305-ЭС19-13061 по делу А40- 191568/2018).

Также в своей жалобе кредитор указывает на то, что конкурсный управляющий Иванов И.И. нарушил срок опубликования в КоммерсантЪ сведений о несостоятельности (10 дней). Публикация на коммерсанте не содержит обязательных сведений, перечень которых установлен ст. 128 Закона.

Отказывая в удовлетворении жалобы в данной части, суд первой инстанции указал, что сведения опубликованы в соответствие с п. 1 ст. 128 Закона о банкротстве.

Апелляционный суд не может согласится с таким выводом на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 128 Закона о банкротстве опубликование сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства осуществляется конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 28 настоящего Федерального закона. Конкурсный управляющий не позднее чем через десять дней с даты своего утверждения направляет указанные сведения для опубликования.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2019 (опубликовано 14.11.2019) конкурсным управляющим должника утвержден Иванов Иван Иванович.

Вместе с тем, сведения в официальном издании (газета КомерсантЪ) опубликованы только 14.12.2019 г. Объявление N 76010036193.

Таким образом, десятидневный срок, нарушен.

Материалы дела не содержат иных доказательств и не опровергают бездействие Иванова И.И. в данной части.

При этом, мотивировочная часть обжалуемого определения не содержит опровергающих выводов Арбитражного суда по доводам заявителя об отсутствии в Публикации на коммерсанте обязательных сведений, перечень которых установлен ст. 128 Закона.

Согласно п. 2 ст. 128 Закона о банкротстве, опубликованию подлежат следующие сведения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства:

- наименование должника, его адрес и идентифицирующие должника сведения (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика);

- наименование арбитражного суда, в производстве которого находится дело о банкротстве, и номер дела;

- дата принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- дата закрытия реестра требований кредиторов, определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 142 настоящего Федерального закона;

- адрес должника для заявления кредиторами своих требований к должнику;

- сведения о конкурсном управляющем и соответствующей саморегулируемой организации.

При этом, как верно указал апеллянт в своей жалобе, равно как и в жалобе в суде первой инстанции, публикация в Публикация в Газете КоммерсантЪ не содержит:

- дату принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

б) сведений об адресе конкурсного управляющего и его номер в реестре, сведений о саморегулируемой организации - ОГРН, адрес номер в реестре;

в) дату и место следующего заседания по делу о банкротстве.

На основании изложенного, заявление кредитора в данной части следует также признать обоснованным.

Кредитор также указывает, что конкурсный управляющий не обратился в Арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих Должника лиц к субсидиарной ответственности.

Отказывая в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не представлено доказательств, которые позволяют сделать достоверный вывод о том, что именно отсутствие документов бухгалтерского учета и отчетности должника затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, сделало невозможным формирование конкурсной массы должника.

Апелляционный суд не может согласится с выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Действуя добросовестно, в интересах Должника и его кредиторов, конкурсный управляющий обязан был обратиться в Арбитражный суд с заявлением о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Закона о банкротстве.

Вместе с тем, абз. 7 п. 2 ст. 20.3 предусмотрена обязанность арбитражного управляющего выявлять факты нарушения обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые предусмотрены статьей 9 настоящего Федерального закона, и принимать меры по привлечению лица, виновного в нарушении, к ответственности, предусмотренной статьей 61.12 настоящего Федерального закона, а также сообщать о выявленном нарушении в орган, уполномоченный составлять протокол о соответствующем правонарушении.

При этом, обязанность выявлений оснований для обращения в Арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности неразрывно связана с получением и истребованием документов от таких лиц и регистрирующих органов, обязанностью проводить финансовый анализ Должника и выявлять признаки фиктивного / преднамеренного банкротства.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что определение суда первой инстанции принято с нарушениями норм материального и процессуального права и подлежит отмене в обжалуемой части, а жалобу кредитора следует признать обоснованной и удовлетворить.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2020 по делу N А40-53742/19 отменить.

Требование ООО "ПОС МЕДИА" удовлетворить.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л.Головачева

Судьи

С.А.Назарова Д.Г.Вигдорчик