Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2020 г. N 09АП-62368/20 по делу N А40-63817/2020

г. Москва

15 декабря 2020 г.

Дело N А40-63817/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Экос Джи Пи"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2020 по делу N А40-63817/20

по заявлению ООО "Экос Джи Пи"

к 1. ИФНС N 43 по г. Москве; 2. УФНС России по Москве

об оспаривании постановления, обязании,

в присутствии:

от заявителя:	Кулешов А.А. по дов. от 09.01.2020;
от заинтересованных лиц:	1. Филиппович Е.А. по дов. от 09.01.2020; 2. Судницына О.Ю. по дов. от 14.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экос Джи Пи" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (ответчик, Инспекция, налоговый орган) и Управлению ФНС России по г. Москве (соответчик, Управление) о признании незаконными Постановление о производстве выемки N 14-12/7-в, вынесенное и.о. начальника выездных налоговых проверок В.С. Лаповым в связи с проведением выездной налоговой проверки, действия должностных лиц Инспекции при проведении выемки, изъятия документов и предметов 24.09.2019, произведенной в рамках выездной налоговой проверки, действия должностных лиц Инспекции при проведении осмотра территорий, помещений 24.09.2019, произведенного в рамках выездной налоговой проверки, о признании недействительным решение N 21-19/260574 от 30.10.2019, об обязании вернуть незаконно изъятые документы и предметы, с учетом уточнений заявленных в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 24.09.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, на основании Решения N 14-12/7 от 27.06.2019 в отношении общества проводится выездная налоговая проверка по правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (НДС) за период 2 квартал 2017 - 1 квартал 2018. (Проверка).

В ходе проверки, 24.09.2019 инспекцией вынесено постановление о производстве выемки документов /и предметов N 14-12/7-в (Постановление).

На основании Постановления, 24.09.2019 сотрудниками инспекции совместно с сотрудниками ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве, а также с участием привлеченного специалиста С.В. Пивоварова осуществлены выемка, изъятие документов и предметов (Выемка), а также осмотр территорий, помещений (Осмотр).

В связи с этим Общество 08.10.2019 обратилось в УФНС России по г. Москве с жалобой.

Решением Управления N 21-19/260574 от 30.10.2019 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением УФНС России по г. Москве, 28.01.2020 налогоплательщик обратился с жалобой в ФНС России.

Указанная жалоба оставлена ФНС России без рассмотрения. Решение от 06.02.2020 N КЧ-4-9/1857@ об оставлении жалобы без рассмотрения получено обществом 18.02.2020.

В целях устранения оснований, послуживших оставлению жалобы без рассмотрения, 25.02.2020 налогоплательщик повторно подал жалобу в ФНС России, подписанную непосредственно генеральным директором Общества Р.И. Богдашкиным, эта жалоба также была оставлена без рассмотрения на основании истечения срока подачи жалобы.

Не согласившись с оспариваемым постановление налогового органа, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на Приказ МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" указывает на то, что законность участия сотрудников органов внутренних дел при производстве выемки и осмотра в ходе налоговой проверки может быть оправдана исключительно наличием решения налогового органа о включении последних в состав проверяющей группы, что является обязательным требованием как НК РФ, так и указанным межведомственным Приказом.

Между тем, заявителем не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что на основании Постановления о производстве выемки документов и предметов N 14-12/7-в. на территории (в помещении) общества, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Клары Цеткин, д. 31, эт. 1, пом. Vb, пом. IVa сотрудниками Инспекции, включенными в проверку: Тараном А.А., Евтодиевой В.А., Нурдуевым Т.И., при участии ст. о/у по УВД ОЭБиПК УВД по С АО ГУ МВД России по г. Москве Девятень Е.К. и Стегния Н.А., специалиста Пивоварова СВ., а также в присутствии понятых Матюхиной М.А. и Матюхина В.В. произведена выемка, изъятие документов и предметов.

Выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом 1 статьи 36 НК РФ и пунктом 28 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции".

Порядок взаимодействия налоговых и правоохранительных органов при выявлении преступлений определен утвержденной Приказом МВД России N 495 от 30.06.2009, ФНС России от 30.06.2009 N 495/ММ-7-2-347 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок (Инструкция).

В силу указанного правового акта сотрудники правоохранительных органов принимают участие в проверке на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Основаниями для направления запроса может являться, в частности, необходимость привлечения сотрудников органов внутренних дел для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (выемка документов, проведение исследования, опроса, осмотра помещений и т.д.).

Инспекцией 10.09.2019 в адрес УВД С АО ГУ МВД России по г. Москве направлен запрос N 28-17/054785 о выделении сотрудников для проведения совместных мероприятий в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО "Экое Джи Пи".

Инспекцией получен ответ УВД САО ГУ МВД России по г. Москве от 10.09.2019 N 28-17/054875 о выделении сотрудников: ст. о/у по УВД ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве Девятень Е.К. и Стегния Н.А.

Взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности при выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции при одновременном обеспечении согласованности всех осуществляемых ими в процессе проверки действий. Функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы -сотрудник налогового органа (п.5 Раздела 1 Инструкции).

Согласно пункту 6 Раздела 1 Инструкции если сотрудники органа внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной (повторной выездной) налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится решение о внесении изменений в принятое решение о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы.

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом споре сотрудники органов внутренних дел привлекались для проведения только совместного мероприятия в рамках выездной налоговой проверки (выемка, осмотр), а не для проведения выездной налоговой проверки, в связи с чем они не включались в состав проверяющей группы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что довод общества о проведении выемки и осмотра с участием неуполномоченных лиц (сотрудников органов внутренних дел) необоснован.

В жалобе заявитель также указывает, что положения п.3 статьи 92 и п.3 статьи 94 НК РФ обязывают проверяющих обеспечить право налогоплательщика на полноценное участие в производимых осмотре и выемке без каких-либо ограничений. При этом заявитель оспаривает конкретные факты проведения указанных мероприятий налогового контроля способом, явно нарушающим права налогоплательщика, а не законность одновременного проведения нескольких мероприятий налогового контроля. Отсутствие запрета на одновременное проведение нескольких мероприятий налогового контроля никаким образом не освобождает должностных лиц налогового органа от обязанности обеспечить соблюдение прав налогоплательщика при их проведении.

Относительно указанных доводо необходимо указать следующее.

Определение достаточности оснований для принятия постановлений о производстве конкретных мероприятий налогового контроля согласно положениям ст. ст. 31, 82, 89, 93 НК РФ является прерогативой налоговых органов исходя из круга предоставленных им полномочий по контролю за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговые органы вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории (подпункт 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ).

Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом (пункт 2 статьи 91 НК РФ).

Порядок проведения осмотра установлен статьей 92 НК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол, в котором фиксируются фактические данные, полученные в результате непосредственного зрительного изучения объектов осмотра, представляющих интерес для данной проверки. Форма Протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов приведена в приложении N 4 к приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338.

Протокол подписывается проверяющими и понятыми, а также другими присутствующими и участвующими при производстве осмотра лицами.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены. Порядок проведения выемки установлен статьей 94 НК РФ.

Выемка документов и предметов оформляется протоколом, составленным с соблюдением требований, предусмотренных статьями 94, 99 НК РФ.

Форма протокола выемки документов и предметов приведена в приложении N 8 к приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338.

Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов (п.9.8 Письма ФНС России N АС-4-2/12837 от 17.07.2013 г. "О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками").

Доводы жалобы о том, что проведение осмотра должно предшествовать проведению выемки согласно п.9.3, раздела 9 Письма ФНС России N АС-4-2/12837 от 17.07.2013 г. "О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками", отклоняются апелляционным судом ввиду того, что указанное заявителем письмо носит рекомендательный характер, в частности п.9.3 раздела 9, в соответствии с которым производству выемки должен предшествовать осмотр территорий и помещений налогоплательщика, если проверяющие не располагают точной информацией о месте нахождения документов и предметов, подлежащих выемке.

Налоговое законодательство не содержит запрета на одновременное проведение нескольких мероприятий налогового контроля.

По результатам проведенного осмотра и выемки в отношении Заявителя составлены: Протокол осмотра территорий, помещений, документов от 24.09.2019 N 14-12/7о и Протокол о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 24.09.2019 г. N 14-12/7-в.

Согласно имеющимся отметкам в протоколах, осмотр и выемка произведены в присутствии понятых - Матюхиной М.А. и Матюхина В.В., а также представителя налогоплательщика Аносовой Е.В. (главного бухгалтера ООО "Экос Джи Пи").

Указанные обстоятельства свидетельствует об участии понятых и представителя налогоплательщика в осмотре и выемке, соблюдении налоговым органом порядка проведения оспариваемых контрольных мероприятий.

Довод жалобы о том, что ввиду осуществления осмотра и выемки в разных помещениях понятые и представитель налогоплательщика были лишены возможности полноценно участвовать одновременно в двух мероприятиях налогового контроля, полноценно реализовывать свои права, не обоснован и не подтверждается материалами дела.

Учитывая изложенное, права налогоплательщика при проведении осмотра и выемки соблюдены, Инспекция произвела выемку документов и предметов общества и осмотр в соответствии с требованиями НК РФ.

Относительно доводов жалобы о том, что признавая недопустимым доказательством представленное заключение специалиста N 081-ПЭ/19 от 17.10.2019, судом первой инстанции без надлежащего обоснования, неправомерно и необоснованно применен Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ при оценке допустимости и относимости в качестве доказательства экспертизы/исследования, осуществленной во внесудебном порядке, что существенно ограничивает заявителя в возможности формирования доказательств в защиту своих интересов, в том числе по вопросам, требующим специальных познаний, необходимо указать следующее.

Из материалов дела следует, что заявитель обратился в ООО "Центр производства предварительных исследований и судебных экспертиз" с целью проведения исследования по определению давности нанесения подписи. По результатам исследования специалистом сделан вывод, что "подпись Киселёва А.Н. в представленном на исследование документе - Решении N 14-12/7изм2 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 24.09.2019, выполнена 10.10.2019, что не соответствует дате, указанной на документе".

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что ошибочный вывод суда первой инстанции, сделанный вследствие неправильного применения норм материального права, противоречит правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 13 Постановления N 23 от 04.04.2014, свидетельствующей о том, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, подлежит рассмотрению и оценке судом как иной документ, признаваемый допустимым доказательством в порядке статьи 89 АПК РФ.

Однако в данном случае доводы заявителя являются противоречивыми, поскольку в рассматриваемом споре в материалы дела представлено заключение именно специалиста, а не эксперта.

Часть 2 ст.64 АПК РФ предусматривает, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Из положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ следует, что Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно заключению специалиста N 081-ПЭ/19 от 17.10.2019 при проведении исследования специалист руководствовался Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (Закон N 73-ФЗ).

Между тем, из преамбулы Закона N 73-ФЗ следует, что он определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в РФ в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Иных вариантов не предусмотрено.

Кроме того, объектом внимания данного Закона является не просто экспертиза, а судебная экспертиза. Из понятия судебной экспертизы (ст. 9 Закона N 73-ФЗ), а также задач государственной судебно-экспертной деятельности (ст. 2 Закона N 73-ФЗ) следует, что вопросы перед экспертом имеют право поставить ограниченное количество субъектов, которым эксперт оказывает содействие, а именно: суд, судья, орган дознания, лицо, производящее дознание, следователь, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. В этом исчерпывающем списке, налогоплательщиков нет.

Основаниями производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя (ст. 19 Закона N 73-ФЗ). Таким образом, налогоплательщик не наделен правом проведения подобных исследований.

Согласно ст. 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам, причем в соответствии с ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ консультация дается без проведения специальных исследований. Таким образом, специалист привлекается в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора. Также стоит учитывать, что никакой ответственности за дачу заведомо ложных заключений в ходе проведения исследования специалистом не предусмотрено, при этом полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных заключений, налогоплательщик не наделен.

В свою очередь, между специалистом и экспертом имеется существенное различие. Специалист не проводит исследований и не дает заключений, он только осуществляет консультацию и оказывает содействия в уяснении вопросов, требующих специальных знаний.

Проводить экспертизу и давать экспертное заключен