Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2020 г. N 15АП-19413/20

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2020 г.

дело N А32-4059/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Решетовой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Пхали Аренда", общества с ограниченной ответственностью "Марта+"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2020 по делу N А32-4059/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пхали Аренда"

к обществу с ограниченной ответственностью "Привелегия", обществу с ограниченной ответственностью "Марта+"

о взыскании компенсации за неправомерное использование товарного знака,

при участии:

от истца: представитель Кузнецов Е.И. по доверенности от 08.12.2020;

от ООО "Привелегия" и ООО "Марта+": представитель Тутушкина Е.В. по доверенности от 12.06.2020 и по доверенности от 22.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Пхали Аренда" (далее - истец, ООО "Пхали Аренда") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к обществу с ограниченной ответственностью "Привелегия" (далее - ООО "Привелегия"), обществу с ограниченной ответственностью "Марта+" (далее - ООО "Марта+") о взыскании 10 000 000 руб. компенсации за неправомерное использование товарного знака N 652435.

Исковые требования мотивированы незаконным использованием товарного знака "Пхалихинкали" ответчиками.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2020 суд в удовлетворении исковых требований к ООО "Привелегия" отказал, поскольку пришел к выводу о том, что ООО "Привелегия" осуществляло предпринимательскую деятельность по эксплуатации ресторанов с использованием обозначения "Пхалихинкали" до регистрации товарного знака N 652435.

Суд запретил ООО "Марта+" использовать обозначение "Пхалихинкали", сходное до степени смешения с товарным знаком N 652435, правообладателем которого является "Пхали Аренда", при осуществлении деятельности в отношении услуг, в том числе в кафе и ресторанах, услуг по приготовлению блюд и доставке их на дом, на документации, в предложениях об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе, в сети Интернет.

Взыскал с ООО "Марта+" в пользу ООО "Пхали Аренда" 2 884 760,26 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак. В удовлетворении остальной части исковых требований к ООО "Марта+" отказать ввиду невозможности в период с марта по июнь 2020 года осуществлять получение дохода от использования спорного обозначения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Пхали Аренда" и ООО "Марта+" обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили решение суда отменить.

Апелляционная жалоба ООО "Пхали Аренда" мотивирована тем, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении исковых требований к ООО "Привелегия". Представленные ответчиком доказательства не свидетельствуют о непосредственном широком использовании обозначения. Ответчик использует как словесную, так и изобразительную часть товарного знака, принадлежащего истцу. Исключение при расчете суммы компенсации, взысканной с ООО "Марта+", периода с марта по июнь 2020 года необоснованно. Ответчик имел возможность в указанный период осуществлять предпринимательскую деятельность. Так, истцом в материалы дела представлены кассовые чеки за октябрь 2019 года. Таким образом октябрь 2019 года исключен необоснованно из расчета. Судом первой инстанции неверно распределена сумма государственной пошлины.

Апелляционная жалоба ООО "Марта+" мотивирована тем, что судом первой инстанции не учтено, что товарные знаки N 589040 и N 652435 содержат одинаковое графическое изображение. Товарный знак N 589040 имеет ранний приоритет в сравнении с товарным знаком N 652435. В описании товарного знака N 589040 указаны неохраняемые элементы. Словесные элементы не обладают признаками охранности, их использование другими лицами, в том числе в предпринимательской деятельности в любом случае не может признаваться нарушением исключительных прав (определение ВС РФ от 12.12.2014 N 301-ЭС14-1129 по делу N А82-12905/2013). В действиях истца усматриваются признаки злоупотребления правом.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Марта+" истец просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ООО "Марта+" просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ООО "Привелегия" просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора, в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Марта+" просил отказать.

Представитель ответчиков в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "Марта+", дал пояснения по существу спора, в удовлетворении апелляционной жалобы истца просил отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Пхали Аренда" на основании свидетельства N 652435 является правообладателем зарегистрированного 17.04.2018 в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания товарного знака "Пхалихинкали", сроком действия до 21.08.2027 (приоритет товарного знака - с 21.08.2017 г.), в отношении товаров (услуг), входящих в 29,30,43 классы МКТУ.

Истец указывает, что принадлежащий ему товарный знак используется при оказании услуг общественного питания в ресторанах "Пхали-Хинкали", расположенных по адресам: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Голубая, д. 16/1 и пос. Эсто-Садок, ул. Горная Карусель, д. 9, а также при оказании услуг по доставке готовых блюд в г. Сочи.

Кроме того, как указывает истец, принадлежащий ему товарный знак используется в предложениях об оказании услуг, а также в рекламе в сети Интернет, в частности на страницах веб-сайта www.phalihinkali.com, в подтверждение чего в материалы дела представлен протокол осмотра письменных доказательств от 10.01.2020 г. 78АБ 8005692 (т.1 л.д. 27-44).

Согласно представленным в материалы дела кассовым чекам, фотографиям вывесок, предпринимательскую деятельность в ресторане "Пхали-Хинкали" по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Голубая, д. 16/1 осуществляет ООО "Марта+", в ресторане "Пхали-Хинкали" по адресу: Краснодарский край, пос. Эсто-Садок, ул. Горная Карусель, д. 9 - ООО "Привилегия" (т.1 л.д. 15-21).

29.10.2019 истец направил в адрес ответчиков претензии с требованием о прекращении использования товарного знака.

Поскольку претензии оставлены без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.

При принятии решения об обоснованности заявленных требований, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Согласно статье 1225 Гражданского кодекса РФ к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности), отнесены, в том числе, фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, а также коммерческие обозначения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

В силу статьи 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В соответствии со статьей 1250 Гражданского кодекса РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Как разъяснено в пункте 43.2 Постановления Пленума N 5/29, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Отказывая в удовлетворении исковых требований к ООО "Привелегия", суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ООО "Привелегия" зарегистрировано в качестве юридического лица 29.12.2015.

В соответствии с договором аренды помещения под ресторан от 22.06.2016 N 557, заключенного между ООО "Привелегия" и НПА "Красная поляна" (т.2 л.д. 29-46), в июне 2016 ответчик уже использовал для идентификации ресторана коммерческое обозначение "Пхали-Хинкали".

Так, в пункте 1 приложения N 2 к договору аренды от 22.06.2016 г. "Ассортиментный перечень" (т.2 л.д. 48-49) указано, что арендатор обязуется использовать помещение для ведения коммерческой деятельности с целью организации предпринятия общественного питания под торговым наименованием "Пхали-Хинкали".

Отчет кассового терминала ООО "Привилегия" от 29.10.2016 также содержит указанное коммерческое обозначение.

Кроме того, ответчиком представлены в материалы дела скриншоты страниц интернет-сайта www.tripadvisor.ru, на котором размещались отзывы о ресторане "Пхали-Хинкали", первый из которых размещен еще 07.10.2016.

Судом первой инстанции верно установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Пхали Аренда" зарегистрировано только 15.11.2016.

Спорный товарный знак по свидетельству N 652435 "Пхалихинкали" зарегистрирован в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания товарного знака 17.04.2018 сроком действия до 21.08.2027. Приоритет товарного знака установлен с 21.08.2017.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Привилегия" велась предпринимательская деятельность по эксплуатации ресторанов с использованием обозначения "Пхалихинкали" еще до регистрации спорного товарного знака, принадлежащего истцу, в связи с чем в удовлетворении исковых требований отказано обоснованно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца, представленные ООО "Привилегия" доказательства свидетельствуют о непосредственном широком использовании обозначения на определенной территории.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик использует как словесную, так и изобразительную часть товарного знака, принадлежащего истцу, отклоняются апелляционным судом, поскольку изображение не носит самостоятельного значения. Изобразительный элемент не является оригинальным и запоминающимся.

Рассмотрев повторно обстоятельства дела в части требований к ООО "Марта+", апелляционный суд приходит к следующему.

В статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252, 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Ответственность за незаконное использование товарного знака установлена в статье 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1515 Кодекса товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Истец считает обоснованным требовать от ответчика выплаты компенсации за нарушение исключительных прав в размере 5 000 000 рублей.

Компенсация рассчитана с учетом следующих обстоятельств.

Согласно договору N 08/11/18 от 08.11.2018 (т.1 л.д.53), заключенного между истцом и ООО "Алкрон", за предоставления права использования товарного знака N 652435, а также коммерческого обозначения "Пхали Хинкали", выплачивается вознаграждение в следующих размерах:

- при достижении предприятием пользователя выручки до 7 500 000 руб. в месяц, ежемесячное вознаграждение составляет 20% от чистой прибыли предприятия в месяц, НДС не облагается;

- в случаях, когда выручка предприятия пользователя равна или превышает 7 500 000 руб. в месяц, ежемесячное вознаграждение составляет 5% от выручки в месяц, НДС не облагается.

Паушальный взнос составляет 1 500 000 руб.

Кроме того, истцом представлен договор N 01/19 от 11.03.2019 (т.1 л.д. 85), заключенный между истцом и ООО "Пхалихинкали Пенза", по условиям которого за предоставления права использования товарного знака N 652435, а также коммерческого обозначения "Пхали Хинкали", выплачивается вознаграждение в следующем размере:

- в случае, если прибыль в отчетном месяце меньше, чем сумма подлежащего оплате вознаграждения, то сумма вознаграждения не может превышать прибыль;

- ежемесячное вознаграждение составляет 5% от месячной выручки ресторана.

Паушальный взнос составляет 1 500 000 руб.

В подтверждение факта исполнения договоров N 01/19 от 11.03.2019, N 08/11/18 от 08.11.2018 истцом в материалы дела представлены соответствующие платежные поручения (т.1 л.д. 105-117).

Между тем суд первой инстанции пришел, исходя из положений пункта 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришел к выводу о том, что при определении размера компенсации необходимо исходить из возможной прибыли истца при осуществлении ООО "Марта+" деятельности с использованием спорного обозначения и срока использования спорного товарного знака.

Согласно представленным истцом договорам на право использования спорного товарного знака, средний доход от предоставления такого права составляет 339 383,56 руб. в месяц.

Апелляционный суд соглашается с указанным выводом суда первой инстанции.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что факт использования ООО "Марта+" спорного обозначения установлен 23.10.2019 (чек от 23.10.2019), положения постановления администрации города Сочи от 13.03.2020 N 354 (в редакции от 11.06.2020) "О введении режима функционирования "режим повышенной готовности" на территории муниципального образования город-курорт Сочи и мерах по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер прибыли истца от использования спорного товарного знака ответчиком ООО "Марта+" на дату рассмотрения настоящего спора за период 8,5 месяцев (с ноября 2019 года по март 2020 года и с июня по сентябрь 2020 года) составляет 2 884 760,26 руб.

(8,5 мес.*339 383,56 руб.).

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Так, факт использования ООО "Марта+" спорного обозначения зафиксирован в октябре 2019 года, что подтверждается кассовым чеком от 23.10.2019 (т.1 л.д. 20).

Судом первой инстанции определен период взыскания суммы компенсации с октября 2019 года по сентябрь 2020 года.

Истцом, определенный судом первой инстанции расчетный период, не оспаривается.

Более того, из текста апелляционной жалобы усматривается, что истец согласен с методикой расчета размера компенсации, определенной судом первой инстанции.

Вместе с тем судом первой инстанции необоснованно исключен из расчетного периода период с 23.10.2019 по 31.10.2019, поскольку факт незаконного использования спорного товарного знака зафиксирован 23.10.2019.

Апелляционный суд полагает, что с указанной даты необходимо произвести расчет суммы компенсации по методике, избранной судом первой инстанции.

Ответчиком в нарушение положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств неиспользования товарного знака в указанный период.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно исключил из расчета период с 15.03.2020 по 21.06.2020 на основании следующего.

В соответствии с постановлением администрации города Сочи от 13.03.2020 N 354 (в редакции от 11.06.2020) "О введении режима функционирования "режим повышенной готовности" на территории муниципального образования город-курорт Сочи и мерах по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" в границах территории муниципального образования город-курорт Сочи введен режим функционирования "режим повышенной готовности" в период с 0 часов 00 минут 15 марта 2020 года до 0 часов 00 минут 21 июня 2020 года.

В соответствии с п. 4.1 указанного постановления на период действия режима "Повышенная готовность" временно приостановлено оказание услуг общественного питания ресторанами, кафе, барами, столовыми, закусочными, буфетами и в иных местах общественного питания, за исключением обслуживания на вынос без посещения гражданами таких мест, доставки заказов, а также оказания услуг общественного питания сезонными (летними) объектами общественного питания (при наличии у них отдельного наружного (уличного) входа) при стационарных предприятиях общественного питания при условии выполнения соответствующих рекомендаций Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

В тоже время указанным нормативным актом не запрещалась деятельность лиц в полном объеме, а ограничивалась по видам предоставляемых услуг.

Между тем апелляционным судом установлено, что в материалах дела имеется протокол осмотра письменных доказательств - интернет-сайта ресторана "Пхали & Хинкали" от 10.01.2020 (т.1 л.д. 27), произведенный ВРИО нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга Сахаровой М.Ю., из которого следует, что ресторан по адресу г.Сочи, Отель Имеретинский, ул. Голубая, д. 1б/1, осуществляет доставку еды на вынос, о чем размещены публичные оферты, представлено на обозревание меню с подробным указанием цен блюд, указан раздел "Онлайн-заказа".

Также согласно фотоматериалам ресторана "Пхали & Хинкали", расположенного по адресу г.Сочи, Отель Имеретинский, ул. Голубая, д. 1б/1, ресторан имеет отдельный уличный вход и веранду, используемую для оказания услуг общественного питания сезонными (летними) объектами общественного питания (при наличии у них отдельного наружного (уличного) входа).

Ответчиком не представлено доказательств полного приостановления деятельности в период введения режима повышенной готовности.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что деятельность ресторана в период с 15.03.2020 по 21.06.2020 приостановлена, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Вместе с тем частичное ограничение деятельности подлежит учету при расчете суммы компенсации.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости перерасчета суммы компенсации за неправомерное использование товарного знака N 652435 следующим образом.

Так, за период с 23.10.2019 по 14.03.2020, с 22.06.2020 по сентябрь 2020 года средний доход от предоставления права использования спорного товарного знака составляет 339 383, 56 руб.

За период с 15 марта 2020 года по 21 июня 2020 года средний доход от предоставления права использования спорного товарного знака составляет 169 691,78 руб. (339 383, 56 руб./2), указанная сумма определена апелляционным судом на основании того, что в период введения режима повышенной готовности ресторан осуществлял деятельность в ограниченном режиме.

Согласно перерасчету суда апелляционной инстанции с ООО "Марта+" в пользу истца подлежит взысканию сумма компенсации в размере 3 280 525,30 руб.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

Удовлетворяя исковое требования в части запрета ООО "Марта+" использовать обозначение "Пхалихинкали", сходное до степени смешения с товарным знаком N 652435, правообладателем которого является "ПХАЛИ АРЕНДА", при осуществлении деятельности в отношении услуг, в том числе в кафе и ресторанах, услуг по приготовлению блюд и доставке их на дом, на документации, в предложениях об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе, в сети Интернет, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверяя доводы апелляционной жалобы ООО "Марта+", апелляционный суд не может с ними согласиться по следующим основаниям.

ООО "МАРТА+" указывает, что слова "пхали" и "хинкали" в ТЗ N 589040 отнесены к неохраняемым элементам, а также, что словесные элементы не обладают признаками охраноспособности.

Действительно, по ТЗ N 589040 слова отнесены к неохраняемым элементам, а по отдельности слова "пхали" и "хинкали" не обладают различительной способностью.

Однако требования по настоящему иску заявлены в связи с нарушением прав на товарный знак N 652435, который является комбинированным словесно-изобразительным товарным знаком, представляющим из себя словосочетание ПХАЛИХИНКАЛИ, а также стилизованного изображения блюда кавказской кухни - хинкали.

Ответчики использует как словесную, так и изобразительную часть товарного знака N 652435, принадлежащего истцу.

Визуальное восприятие вывесок ресторанов ответчиков вместе с изображением непосредственно блюда имеет такое сходство с зарегистрированным за истцом ТЗ N 652435, которое может привести к смешению их товарным знаком истца.

Материалами дела подтверждено, что ответчики осуществляют свою деятельность под одной вывеской, в спорных чеках указано непосредственно ИНН ООО "Марта+".

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истцом заявлены исковые требования к ООО "Привелегия" о взыскании суммы компенсации в размере 5000000 руб. и запрете использовать обозначение "Пхалихинкали"; к ООО "Марта+" о взыскании суммы компенсации в размере 5000000 руб. и запрете использовать обозначение "Пхалихинкали".

Истцом подлежало уплатить сумму государственной пошлины в размере 108 000 руб. (два неимущественных требования - 12 000 руб., имущественные требования к ООО "Привелегия" - 48 000 руб., имущественные требования к ООО ООО "Марта+" - 48 000 руб.).

Истцом при подаче иска уплачена сумма государственной пошлины в размере 85 000 руб. (платежное поручение N 415 от 10.12.2019).

Истец неверно рассчитывает сумму государственной пошлины, поскольку при расчете подлежит учету сумма исковых требований к каждому из ответчиков.

Поскольку решение суда подлежит изменению, то расходы по оплате государственной пошлины также подлежат перераспределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2020 по делу N А32-4059/2020 изменить. Изложить второй абзац резолютивной части в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Марта+" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Пхали Аренда" 3 280 525,30 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, а также 31 493 руб. расходов по оплате государственной пошлины за имущественное требование и 6 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины за неимущественное требование.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Марта+" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Пхали Аренда" 1207,5 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Апелляционную жалобу ООО "Марта+" оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам (г.Москва) в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина