Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2020 г. N 15АП-8774/19

город Ростов-на-Дону

17 декабря 2020 г.

дело N А32-53913/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Деминой Я.А., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Синициной М.Г.,

при участии:

от акционерного общества "Крайжилкомресурс": представитель Агамалян А.Г. по доверенности от 09.10.2020, представитель Баканов О.А. по доверенности от 27.10.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Групп": представитель Макаров М.В. по доверенности от 10.06.2019 (онлайн),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Групп"

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.04.2019 по делу N А32-53913/2017 о включении требований в реестр требований кредиторов

по заявлению акционерного общества "Крайжилкомресурс" (ИНН 2308124997, ОГРН 1062308034920)

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строй-Групп" (ИНН 2308079166, ОГРН 1022301190009),

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Строй-Групп" (далее- должник), АО "Крайжилкомресурс" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении задолженности в размере 7 171 310 476,47 руб. в реестр требований кредиторов должника (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2019 в удовлетворении ходатайства должника об истребовании доказательств (сведений о пожаре) отказано. В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано. Требования АО "Крайжилкомресурс" в размере 169 919 226,47 рублей основной задолженности и отдельно 7 001 391 250 рублей неустойки включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строй-Групп".

Определение мотивировано тем, что должником не выполнены работы по договору на выполнение подрядных работ, срок сдачи объекта истек, меры по изменению срока не принимались, размер задолженности документально подтвержден.

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Групп" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило определение отменить.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, между тем, подрядчиком выполнена часть работ, достоверная стоимость которых может быть определена исключительно посредством экспертного исследования.

АО "Крайжилкомресурс" возражало в отношении заявленных доводов, указывало на верность установления объема работ и необходимость возврата неизрасходованного аванса.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.03.2018 в отношении ООО "Строй-Групп" (ИНН 2308079166, ОГРН 1022301190009) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Гоголенко Д.С..

Сообщение о введении процедуры опубликовано на сайте газеты "Коммерсантъ" 23.03.2018, в печатной версии 24.03.2018 N 50.

АО "Крайжилкомресурс" (ИНН 2308124997, ОГРН 1062308034920) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 169 919 226,47 руб. основного долга и 7 001 391 250 руб. неустойки (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

С учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (в частности в пункте 26 данного постановления) при проверке обоснованности требований кредиторов в деле о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что требования заявителя основаны на четырех договорах строительного подряда:

1. Договор N 25 от 09 августа 2013 года (г. Сочи).

По договору N 25 подрядчик выполнил строительно-монтажные работы без наличия разрешения на строительство.

Пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) установлено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения а строительство.

В соответствие с п. 1 ст. 51 ГрК РФ именно Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство.

Все предусмотренные договором работы взаимосвязаны и в силу ст. ст. 47-51 Градостроительного кодекса РФ должны выполняться в определенной последовательности: исходные данные - инженерные изыскания - разработка проектной (проектно-сметной) документации - прохождение государственной экспертизы - получение разрешения на строительство - ведение строительно-монтажных работ - получение положительного заключения государственного технического надзора и т.д.

В соответствии с п. 6.5 Договора N 25, установлена обязанность Подрядчика "Предоставить Заказчику комплект документов, необходимых для получения разрешения на строительство объекта в соответствии с действующим законодательством РФ и Краснодарского края".

АО "Крайжилкомресурс" обращалось в администрацию города Сочи для получения разрешения на строительство на что был получен отказ от 03.03.2017. N 21.01-21\4552 с перечислением пунктов нарушений, подлежащих устранению в части разделов проектной документации, о чем подрядчику было направлено требование об устранении замечаний, так как проектные работы входят в условия договора N 25 от 09 августа 2013 г.

Подрядчиком необходимая для получения разрешения на строительство документация представлена не была.

Замечания органа администрации г. Сочи касательно проектной документации подрядчик не устранил.

ООО "Строй-Групп" направил акты КС-2 во исполнение определения суда в составе иных документов, запрошенных судом, а не на подпись заказчику, и не в соответствие с требованиями законодательства.

При этом, акты КС-2 в любом случае заказчиком приняты быть не могли, поскольку работы были осуществлены подрядчиком без наличия разрешения на строительство и после пожара, произошедшего в мае 2017 г. на территории объекта строительства.

Кроме того, приемка работ не может быть принята в отсутствии исполнительной документации, которую подрядчик по условиям договора обязан предоставить заказчику в процессе производства работ после получения разрешения на строительство с сопроводительным письмом и реестром необходимой документации.

Помимо этого, по договору предусмотрено обеспечение обязательств, в том числе в форме банковской гарантии, предоставляемой в порядке и на основании раздела 7 договора, статьями 368-379 ГК РФ.

По условиям договора подрядчик обязан передать оригинал банковской гарантии по акту приема-передачи заказчику.

Пунктом 7.2.6. Договора установлено, что банковская гарантия действует в течение всего срока действия договора, а также в течение 30 календарных дней с момента прекращения договора.

Также п. 7.5. Договора установлено, что в случае изменения сроков исполнения обязательств или иного продления срока действия договора, [Подрядчик обязуется в течение 15 рабочих дней обеспечить изменение условий обеспечения в соответствие с п. 7.2.6.

По договору N 25 сумма договора составляла 98 490 000 руб.:

Платежное поручение	Дата п/п	Сумма	Закрыто документами (ПИР, акт, экспертиза)		Долг подрядчика по закрытию аванса
423	21.08.2013	29 547 000,00	47 245,60	27.01.2014	67 734 704,31
824	18.11.2013	14 773 500,00	258 743,32	27.01.2014
131	14.02.2014	30 000 000,00	1 877 604,20	27.01.2014
157	03.03.2014	2 183 593,12	2 816 406,88	16.04.2014
208	19.03.2014	5 000 000,00	8 769 388,81	08.01.2018
Итого		81 504 093,12	13 769 388,81

Общая сумма задолженности по договору N 25 с учетом договорной неустойки составляет 1 815 583 704,31 руб.

2. Договор N 26 от 27.08.2013 (г. Горячий ключ).

По договору N 26 также предусмотрено обеспечение обязательств, в том числе в форме банковской гарантии, предоставляемой в порядке и на основании раздела 7 договора, статьями 368-379 ГК РФ.

По условиям договора подрядчик обязан передать оригинал банковской гарантии по акту приема-передачи заказчику.

Пунктом 7.2.6. Договора установлено, что банковская гарантия действует в течение всего срока действия договора, а также в течение 30 календарных дней с момента прекращения договора.

Также п. 7.5. Договора установлено, что в случае изменения сроков исполнения обязательств или иного продления срока действия договора, Подрядчик обязуется в течение 15 рабочих дней обеспечить изменение условий обеспечения в соответствие с п. 7.2.6.

Течение срока исковой давности по договору N 26, по мнению заявителя, не может начинаться с 26.12.2013 г., так как с указанной даты договор не прекратил свое действие, стороны продолжали взаимоотношения в рамках договора, подрядчик осуществлял деятельность, в том числе Акты ООО "Строй-Групп" N 1/ПИР/2014 и N 2/ПИР/2014 датированы 27.04.2014 г., соответственно, обязательства подрядчика по завершению строительства не были прекращены.

Дополнительное соглашение к договору N 26 было заключено сторонами 22.07.2015 г.

Пунктом 1 ст. 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работе, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Поскольку нарушение договорных обязательств ООО "Строй-Групп" по превышению сроков окончания работ является длящимся, течение срока исковой давности по данному требованию может начаться с момента расторжения договора N 26, который был расторгнут путем направления уведомления об отказе от исполнения договора, которое было направлено ООО "Строй-Групп" 12.10.2018 г.

По договору N 26 сумма договора составляла 36 930 000,00 руб.:

Платежное поручение	Дата п/п	Сумма	Закрыто документами (ПИР, акт, экспертиза)		Долг подрядчика по закрытию аванса
467	03.09.2013	18 465 000,00	47 245,60	27.01.2014	23 698 511,08
825	18.11.2013	5 539 500,00	258 743,32	27.01.2014
Итого		24 004 500,00	305 988,92

Общая сумма задолженности по договору N 26 с учетом договорной неустойки составляет 1 765 391 511,08 руб.

3. Договор N 27 от 27.08.2013 (Туапсинский район).

По договору N 27 также предусмотрено обеспечение обязательств, в том числе в форме (банковской гарантии по условиям, идентичным Договорам N 25 и N 26).

Течение срока исковой давности по договору N 27, по мнению заявителя, не может начинаться с 26.12.2013 г., так как с указанной даты договор не прекратил свое действие, стороны продолжали взаимоотношения в рамках договора, подрядчик осуществлял деятельность, в том числе Акты ООО "Строй-Групп" N 1/ПИР/2014 и N 2/ПИР/2014 датированы 27.04.2014 г., Акт N 3/ПИР/2014 от 13.05.2014, Акт N 1-Э от 06.04.2015 г., соответственно, обязательства подрядчика по завершению троительства не были прекращены.

Сторонами было заключено 3 Дополнительных соглашения к договору N 27, последнее из которых было заключено 03.02.2015 г.

Пунктом 1 ст. 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Поскольку нарушение договорных обязательств ООО "Строй-Групп" по превышению сроков окончания работ является длящимся, течение срока исковой давности по данному требованию может начаться с момента расторжения договора N 27, который был расторгнут путем направления уведомления об отказе от исполнения договора, которое было направлено ООО "Строй-Групп" 12.10.2018 г.

По договору N 27 сумма договора составляла 98 490 000,00 руб.:

Платежное поручение	Дата п/п	Сумма	Закрыто документами (ПИР, акт, экспертиза)		Долг подрядчика по закрытию аванса
466	03.09.2013	49 245 000,00	47 245,60	27.01.2014	78 486 011,08
823	18.11.2013	29 547 000,00	258 743,32	27.01.2014
322	16.05.2014	1 877 604,20	1 877 604,20	13.05.2014
109	03.02.2015	1 072 316,74	1 072 316,74	06.04.2014
Итого		81 741 920,94	3 255 909,86

Общая сумма задолженности по договору N 27 с учетом договорной неустойки составляет 1 826 335 011,08 руб.

4. Договор N 28 от 04.09.2013 (г. Сочи, Лазаревский район).

По договору N 28 также предусмотрено обеспечение обязательств, в том числе, в форме банковской гарантии по условиям, идентичным Договорам N 25, N 26 и N 27.

ООО "Строй-Групп" направил акты КС-2 на суммы 8 203 822 руб., 7 030 743,15 руб., 3 995 812,88 руб. во исполнение определения суда в составе иных документов, запрошенных судом, а не на подпись заказчику, и не в соответствие с требованиями законодательства.

Приемка строительно-монтажных работ на сумму 8 203 822 руб. не может быть принята в отсутствии исполнительной документации, которую подрядчик по условиям договора обязан предоставить заказчику в процессе производства работ после получения разрешения на строительство.

Работы были выполнены с отступлениями от проекта и требовали внесения изменений в рабочую документацию, на что подрядчику было указано ранее. Исполнительная документация составлена и подписана сторонами не была.

Подъездная дорога к объекту строительства, оцененная должником в сумму 7 030 743,15 руб., существовала во время передачи площадки подрядчику, никаких требований к ее обустройству от подрядчика не поступало, таким образом, работы подрядчиком были выполнены в счет непредвиденных и временных работ и оплате в рамках договора подлежать не могут.

Навес на участке разгрузки, оцененный должником в сумму 3 995 812,88 руб., в процессе прохождения государственной экспертизы проекта был исключен из состава проекта.

Заказчик против строительства навеса не возражал при условии внесения f изменений в рабочую документацию, что подрядчиком выполнено не было. При этом, по условиям договора в случае превышения твердой договорной цены в процессе строительства подрядчик обязуется выполнить работы за счет собственных средств, и обеспечить получение заключения о соответствии построенного объекта проекту и действующим нормам от осуществляющего технический надзор органа субъекта исполнительной власти.

По договору N 28 сумма договора составляла 260 002 500 руб.:

Платежное поручение	Дата п/п	Сумма	Закрыто документами (ПИР, акт, экспертиза)		Долг подрядчика по закрытию аванса
535	17.09.2013	61 550 000,00	120 769,13	27.01.2014	0
826	18.11.2013	30 775 000,00	258 743,32	27.01.2014
206	14.03.2014	18 000 000,00	2 448 195,02	27.01.2014
1166	29.12.2014	10 000 000,00	99 535 075,71	25.06.2015
1167	29.12.2014	10 000 000,00	4 362 292,98	25.06.2015
140	10.02.2015	800 000,00	10 215 732,00	25.06.2015
180	20.02.2015	5 000 000,00	51 351 779,26	15.07.2015
217	03.03.2015	17 000 000,00
915	14.09.2015	15 167 587,42
218	01.03.2016	1 343 329,12	1 343 329,12	20.02.2016
Итого		169 635 916 54	169 635 916 54

При этом сумма неустойки по пункту 16.3 договора и пункту 7.4 договора составила 1 764 310 476,47 руб.

С учетом изложенного, заявитель указывает на то, что задолженность ООО "Строй-Групп" перед АО "Крайжилкомресурс", подлежащая включению в реестр требований кредиторов на основании определения АС КК от 24.04.2019 составляет 7 171 310 476,47 рублей, из которой:

- сумма основного долга 169 919 226,47 рублей.

- сумма штрафной неустойки в соответствие с п. 16.3. Договоров: 6 952 000 000 рублей;

- сумма неустойки в соответствие с п. 7.4. Договоров: 49 391 250,00 рублей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции АО "Крайжилкомресурс" отказался от заявленных требований в части неустойки предусмотренной п. 16.3 договоров.

Установлено, что основанием предъявления кредитором сумм требований в размере 6 952 000 000,00 рублей (штрафная неустойка) являлись заключенные с должником дополнительные соглашения от 18.11.2013 к договорам подряда N N 25, 26, 27, 28, предусматривавшие имущественную ответственность ООО "Строй-Групп" за нарушение календарных сроков выполнения всего комплекса работ по договорам в виде неустойки в размере 2000000 рублей за каждый день просрочки исполнения.

Данные дополнительные соглашения к договорам подряда были заключены на основании и в соответствии с Соглашением между департаментом жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (в настоящее время министерство ТЭК и ЖКХ КК) и ОАО "Крайжилкомресурс" (в настоящее время АО "Крайжилкомресурс") от 18.11.2013 N 1 "об осуществлении контроля за реализацией мероприятий, связанных со строительством олимпийских объектов" (далее - Соглашение), что прямо указано в преамбуле дополнительных соглашений с ООО "Строй-Групп".

Пунктом 2. Статьи 49 АПК РФ, установлено, что истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Отказ кредитора от заявленного в деле о банкротстве требования к должнику влечет те же правовые последствия, что и отказ истца от требования к ответчику в общеисковом производстве (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.03.2020 N 305-ЭС19-21315 по делу NА40-58702/2018).

Суд апелляционной инстанции оценивает заявленный отказ от требований с учетом результатов проведенной в рамках обособленного спора экспертизы и полагает возможным его принять.

Исходя из указанных выше обстоятельств и положений процессуального законодательства, суд апелляционной инстанции принимает отказ АО "Крайжилкомресурс" в части включения в реестр требований кредиторов суммы неустойки в размере 6 952 000 000 рублей. В указанной части производство по заявлению АО "Крайжилкомресурс" подлежит прекращению.

После частичного отказа от включения штрафной неустойки задолженность должника перед АО "Крайжилкомресурс" формируется из суммы неизрасходованного аванса в размере 169 919 226,47 руб. и из суммы неустойки в соответствии с пунктом 7.4 договора в размере 49 391 250 руб.

Должник возражает в отношении размера обязательства и указывает, что при расчете задолженности заявителем не учтен весь объем выполненных работ.

С целью определения возможности выполнения работ и объема фактически выполненных работ по каждому договору судом апелляционной инстанции определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2019 производство по апелляционной жалобе приостановлено, назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ЧУ ЭК "Эксперт.ком" Тюренковой Светлане Александровне.

15.09.2020 заключение экспертизы N 04.09/20 от 04.09.2020 поступило в суд апелляционной инстанции, в связи с чем определением от 15.09.2020 производство по апелляционной жалобе возобновлено.

Как указано ранее, в материалы дела представлен договор N 25 на выполнение подрядных работ от 09.08.2013, заключенный АО "Крайжилкомресурс" и ООО "Строй-Групп", на общую сумму 98 490 000 руб. Предметом договора (п. 1.1 договора) является генеральный подряд на строительство "под ключ" инфраструктуры объекта "Мусороперегрузочная площадка ТБО с предварительной сортировкой в городе Сочи производительностью 80 тысяч тонн в год. Проектные и изыскательские работы. Строительство".

Согласно представленных платежных поручений (том 1 л.д. 86-89), АО "Крайжилкомсервис" перечислило денежные средства ООО "Строй-Групп" в размере 81 504 093 рубля 12 коп.

Согласно актам приема-передачи проектно-изыскательских работ к договору подряда N 25 от 09.08.2013, ООО "Строй-Групп" выполнило работы на общую сумму 5 000 000 руб.

Соответственно, по представленным в материалы дела доказательствам, а также исходя из заявления кредитора, сумма неизрасходованного аванса составила 67 734 704,31 руб.

Между тем, заключением экспертизы N 04.09/20 от 04.09.2020 установлено, что стоимость выполненных ООО "Строй-Групп" работ (услуг) в соответствие с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проекта, которые удалось зафиксировать, составляет 33 163 330 рублей 70 коп.

Работы, отсутствующие в проектно-сметной документации, разработанной в соответствии с техническим заданием, являющемся приложением к договору, на исследуемом объекте не зафиксированы. Определить качество выполненных ООО "Строй - Групп" работ и их соответствие строительным нормам не представляется возможным, ввиду их скрытия последующими работами и значительным повреждением конструкций и оборудования от пожара. Объём работ, который удалось зафиксировать, соответствует представленным в деле актам выполненных работ по форме КС-2 и проектной документации.

Выполненные ООО "Строй - Групп" работы не соответствуют условиям п. 1.3, п.3.1, п.6.1, п.6.3, п.6.4 договора N 25 от 09.08.2013 г., так как не соблюдены сроки, не обеспечено прохождение государственной экологической экспертизы и получение технических условий. При этом несоблюдение сроков вызвано несвоевременной передачей заказчиком необходимых для выполнения проектных работ сведений. Причина не обеспечения прохождения государственной экологической экспертизы и получения технических условий не установлена (самостоятельно изготовить указанные документы подрядчик не должен был и не мог).

Учитывая, что при проведении экспертизы экспертом оценены действия как заказчика, так и подрядчика, а также принимая во внимание, что по данному вопросу экспертом даны дополнительные пояснения в ходе допроса в судебном заседании, суд апелляционной инстанции полагает возможным принять сделанные экспертом выводы.

При таких обстоятельствах, сумма неизрасходованного аванса по договору подряда N 25 от 09.08.2013 составляет 48 340 762,42 руб.

В материалах дела имеется договор N 26 на выполнение подрядных работ от 27.08.2013 г., заключенный между ОАО "Крайжилкомсервис" и ООО "Строй-Групп" на общую сумму 36 930 000 рублей. Предметом договора (п. 1.1 договора) является генеральный подряд на строительство "под ключ" инфраструктуры объекта "Мусороперегрузочная площадка ТБО с предварительной сортировкой в городе Горячий Ключ производительностью 30 тысяч тонн в год. Проектные и изыскательские работы. Строительство".

Согласно представленных платежных поручений (том 1 л.д. 50-51), АО "Крайжилкомсервис" перечислило денежные средства ООО "Строй-Групп" в размере 24 004 500 рубля 00 коп.

Согласно актам приема-передачи проектно-изыскательских работ к договору подряда N 26 от 27.08.2013, ООО "Строй-Групп" выполнило работы на общую сумму 305 988,92 руб.

Соответственно, по представленным в материалы дела доказательствам, а также исходя из заявления кредитора, сумма неизрасходованного аванса составила 23 698 511,08 руб.

Между тем, заключением экспертизы N 04.09/20 от 04.09.2020 установлено, что определить фактический объем выполненных ООО "Строй-Групп" работ (услуг) в соответствие с проектно-сметной документацией не представляется возможным.

Работы, отсутствующие в проектно-сметной документации, на исследуемом объекте не зафиксированы.

Определить качество выполненных ООО "Строй - Групп" работ и их соответствие строительным нормам так же не представляется возможным, ввиду их скрытия под землей и значительным повреждением из-за отсутствия консервации объекта незавершенного строительства (имеется влияние природных условий).

Выполненные ООО "Строй - Групп" работы не соответствуют условиям п. 1.2, п.3.1, п.6.1, п.6.3 договора N 26 от 27.08.2013 г., так как не соблюдены сроки выполнения работ, и работа в целом не окончена. При этом несоблюдение сроков вызвано несвоевременной передачей заказчиком земельного участка и необходимых для выполнения проектных работ сведений. Проектирование не было окончено в связи с тем, что площадь участка является недостаточным для размещения всех зданий и сооружений, указанных в Техническом задании.

Поскольку эксперт пришел к выводу о невозможности определения стоимости фактически выполненных работ, судебная коллегия учитывает стоимость работ, подтвержденную первичной документацией, т.е. 305 988,92 руб.

Таким образом, по договору N 26 от 27.08.2013 сумма неизрасходованного аванса составляет 23 698 511,08 руб.

В материалах дела имеется договор N 27 на выполнение подрядных работ от 27.08.2013 г., заключенный между АО "Крайжилкомсервис" и ООО "Строй-Групп" на общую сумму 98 490 000 рублей. Предметом договора (п. 1.1 договора) является генеральный подряд на строительство "под ключ" инфраструктуры объекта "Мусороперегрузочная площадка ТБО с предварительной сортировкой в Туапсинском районе мощностью 80 тысяч тонн в год. Проектные и изыскательские работы. Строительство".

Согласно представленных платежных поручений (том 1 л.д. 8-11), АО "Крайжилкомсервис" перечислило денежные средства ООО "Строй-Групп" в размере 81 741 920,94 руб.

Согласно актам приема-передачи проектно-изыскательских работ к договору подряда N 27 от 27.08.2013, ООО "Строй-Групп" выполнило работы на общую сумму 3 255 909 руб.

Соответственно, по представленным в материалы дела доказательствам, а также исходя из заявления кредитора, сумма неизрасходованного аванса составила 78 486 011,08 руб.

Между тем, заключением экспертизы N 04.09/20 от 04.09.2020 установлено, что определить фактический объем выполненных ООО "Строй-Групп" работ (услуг) в соответствие с проектно-сметной документацией не представляется возможным.

Работы, отсутствующие в проектно-сметной документации, на исследуемом объекте не зафиксированы.

Определить качество выполненных ООО "Строй-Групп" работ и их соответствие строительным нормам так же не представляется возможным, ввиду их скрытия под землей и значительным повреждением из-за отсутствия консервации объекта незавершенного строительства (имеется влияние природных условий).

Выполненные ООО "Строй - Групп" работы не соответствуют условиям п. 1.2, п.3.1, п.6.1, п.6.3 договора N 27 от 27.08.2013 г., так как не соблюдены сроки выполнения работ, и работа в целом не окончена. При этом несоблюдение сроков вызвано несвоевременной передачей заказчиком земельного участка и необходимых для выполнения проектных работ сведений. Проектирование не было окончено в связи с тем, что при проведении дополнительных геологических изысканий было выявлено наличие насыпного грунта (глубиной более 30 метров) с большим количеством полуразложившегося бытового мусора под большей частью площадки строительства, и расположение основных сооружений возможно было только в определенных местах площадки, с условием устройства свайного фундамента до коренного грунта, для чего необходимо было вносить изменения в Техническое задание.

Поскольку эксперт пришел к выводу о невозможности определения стоимости фактически выполненных работ, судебная коллегия учитывает стоимость работ, подтвержденную первичной документацией, т.е. 3 255 909 руб.

Таким образом, по договору N 27 от 27.08.2013 сумма неизрасходованного аванса составляет 78 486 011,08 руб.

В материалах дела имеется договор N 28 на выполнение подрядных работ от 04.09.2013 г., заключенный между АО "Крайжилкомсервис" и ООО "Строй-Груп" на общую сумму 123 100 000 рублей. Предметом договора (п. 1.1 договора) является генеральный подряд на строительство "под ключ" инфраструктуры объекта "Мусороперегрузочная площадка ТБО с предварительной сортировкой в г. Сочи (Лазаревский район) мощностью 100 тысяч тонн в год. Проектные и изыскательские работы. Строительство".

Согласно представленных платежных поручений (том 3 л.д. 43-55), АО "Крайжилкомсервис" перечислило денежные средства ООО "Строй-Групп" в размере 169 635 916,54 руб.

Согласно актам приема-передачи проектно-изыскательских работ к договору подряда N 28 от 04.09.2013, ООО "Строй-Групп" выполнило работы на общую сумму 17 405 732,45 руб.

Согласно заключению экспертизы N 04.09/20 от 04.09.2020, стоимость выполненных ООО "Строй-Групп" работ (услуг) в соответствие с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проекта, которые удалось зафиксировать и подтвердить исполнительной документацией, составляет 59 070 021 рубль.

Качество выполненных ООО "Строй - Групп" работ, которые удалось зафиксировать и подтвердить исполнительной документацией, соответствует строительным нормам.

Объём работ, который удалось зафиксировать, соответствует представленным в деле актам выполненных работ по форме КС-2 и проектной документации.

По результатам экспертного осмотра установлено, что на исследуемом объекте фактически выполнены работы, отсутствующие в проектно-сметной документации (возведение капитального навеса, устройство бетонной подъездной дороги). Объёмы и виды выполненных указанных работ представлены в таблице N 6, столбцах 3,4.

Таким образом, экспертным заключением установлено выполнение работ в большем объеме, чем подтверждено первичными документами, однако в меньшем, чем заявлено АО "Крайжилкомресурс".

Учитывая, что по договору N 25 от 09.08.2013 экспертом установлен факт превышения стоимости выполненных работ по сравнению к заявленной кредитором суммы, а по договору N 28 от 04.09.2013, напротив, установлено, что работы выполнены в меньшем объеме, чем указано заявителем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что положительная разница по первому договору нивелирует отрицательную разницу по четвертому договору, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о возможности включения основной задолженности в пределах заявленной кредитором суммы, а именно в размере 169 919 226,47 рублей.

Суд учитывает, что выводы эксперта основаны, в том числе, на непредставлении ООО "Строй-Групп" исполнительской документации. При проведении экспертизы суд апелляционной инстанции рассматривал заявление эксперта о ее представлении. Указанная документация должником представлена не была. Суд также учитывает, что должник не подтвердил иными доказательствами возможность учета выполненных скрытых работ и определения их объема. Ходатайств о назначении повторной экспертизы суду заявлено не было. Суд также учитывает, что апелляционная жалоба находится в производстве суда с 21.05.2019 года. Проведение экспертизы носило длительный характер. В указанный период времени должник обладал возможностью представить дополнительные документы суду, однако, своим правом не воспользовался.

Также кредитором заявлено о включении суммы договорной неустойки, предусмотренной п. 7.4. Договоров, согласно которому в случае непредставления подрядчиком обеспечения (оригинала банковской гарантии) либо представления с нарушением установленных требований и условий, заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, а подрядчик уплачивает по требованию заказчика неустойку в размере 10% общей цены договора и возмущает убытки.

Проверив расчет неустойки, представленный в суд первой инстанции, и изложенный ранее, суд апелляционной признал его верным, в связи с чем, сумма договорной неустойки также подлежит включению в реестр. Должник каких либо существенных возражений, подтверждающих исполнение данной обязанности, суду не заявил.

Относительно доводов о пропуске срока исковой давности суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса (статья 196 ГК РФ).

Пропуск срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Вместе с тем, целью правового регулирования норм об исковой давности является упорядочение гражданского оборота, исключение неопределенности в общественных отношениях по реализации прав в отношении конкретных благ, а не освобождение от исполнения обязательств.

Как видно из материалов дела, в течение длительного времени между сторонами имеются разногласия по объемам выполненных работ, при этом ранее между сторонами имел место спор на предмет принуждения к выполнению работ (в данном случае заявлено о включении денежных требований), таким образом, применительно к статье 203 ГК РФ, отсутствуют основания полагать, что участники спорных правоотношений своим поведением выразили согласие на сохранение имеющегося положения, а неприменение срока исковой давности деструктивно повлияет на упорядочение гражданского оборота. В данном случае применение срока исковой давности повлечет необоснованное, противоречащее целям закона освобождение должника от исполнения обязательств.

В обоснование доводов о наличии разногласий по исполнению договоров, ведению совместной работы с расчетом на выполнение работ должником, заявителем в рамках перерыва представлены сведения со ссылкой на конкретные документы, которые не оспорены участниками процесса.

Кроме того, заявителем предъявлены требования о возврате аванса по расторгнутым в 2018 году договорам, то есть, уже после того, как стало очевидно, что обязательства не будут исполнены в срок; предмет спора в данном случае, - возврат аванса, требование о возврате аванса могло быть заявлено только после расторжения договоров. Данная позиция согласуется с подходом, изложенным в Определении Верховного Суда РФ от 20.03.2018 по делу N 305-ЭС17-22712.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определение от 24.04.2019 подлежит отмене лишь в той части, в которой АО "Крайжилкомресурс" отказалось от заявленных требований, то есть в части взыскания штрафной неустойки по п. 16.3 договора, в остальной части требований заявителя правомерно признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов должника.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ АО "Крайжилкомресурс" от требований в части неустойки в сумме 6 952 000 000 рублей. В указанной части определение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2019 по делу N А32-53913/2017 отменить. Производство по заявлению прекратить.

В остальной части определение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2019 по делу N А32-53913/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Строй-Групп" в пользу АО "Крайжилкомресурс" расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 13 200 рублей.

Перечислить Частному учреждению Экспертная компания "Эксперт.Ком" с депозитного счета 15 арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 657 957 рублей в оплату за проведенную экспертизу по реквизитам, указанным в ходатайстве от 07.09.2020 года.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Я.А. Демина Д.В. Николаев