Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 07АП-7468/20

г. Томск

18 декабря 2020 г.

Дело N А45-42221/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Иващенко А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мизиной Е.Б., с использованием средств аудиозаписи и веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СПО" (N 07АП-7468/2020(1), индивидуального предпринимателя Левченко Василию Александровичу (N 07АП-7468/2020(2) на решение от 30.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-42221/2019 (судья Лузарева И.В), по иску общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд Контакт", г. Москва к 1) индивидуальному предпринимателю Левченко Василию Александровичу, г. Новосибирск; 2) обществу с ограниченной ответственностью "СПО", г. Новосибирск о солидарном взыскании компенсации в размере 5 200 000 рублей 00 копеек.

В судебном заседании приняли участие: от истца: Зуев В.Е., доверенность от 13.02.2019,

от ответчика ИП Левченко В.А.: Кокорина А.А., доверенность от 30.07.2020, от ответчика ООО "СПО": Васильев Е.И., доверенность от 04.03.2020.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд Контакт" (далее - истец, ООО "Си Ди Лэнд Контакт") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к индивидуальному предпринимателю Левченко Василию Александровичу (далее - ИП Левченко В.А.), ответчик (1) и обществу с ограниченной ответственностью "СПО" (далее - ООО "СПО"), ответчик (2) о солидарном взыскании компенсации за незаконное использование произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus) в размере 5 200 ООО рублей 00 копеек.

Решением суда от 30.06.2020 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ответчики обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ИП Левченко В.А. считает, что выводы арбитражного суда, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, что является основанием для отмены решения суда на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит отменить решение, отказать ООО "Си Ди Лэнд Контакт" в удовлетворении исковых требований в отношении ИП Левченко В.А. в полном объёме. Предприниматель считает необоснованным вывод суда о том, что ИП Левченко В.А. производил или реализовал товары со спорным авторским произведением, считает, что является ненадлежащим ответчиком, также указывает на не обоснованность размера компенсации, ссылается на отсутствие вины, считает, что суд неправомерно не применил положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и разъяснениями, данными в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, основанием для снижения размера компенсации ниже низшего предела.

ООО "СПО" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.06.2020 по делу N А45-42221/2019 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции: "взыскать в пользу ООО "Си Ди Лэнд Контакт" (ОГРН: 1107746953313, ИНН: 7709865857) с ИП Левченко В.А. (ОГРНИП: 315547600040251, ИНН: 540128563630) и с ООО "СПО" (ОГРН: 1155476135957, ИНН: 5406597884) солидарно компенсацию за незаконное использование произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus) в размере 10 000 рублей 00 копеек". В обоснование жалобы ответчик 2 указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела: ответчик не продает готовые товары, а производит их по требованию клиентов, что не создает контрафактных товаров на рынке; возможная аффилированность лицензиара и лицензиата; претензия заявлена на гораздо меньшую сумму.

Истец в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определениями апелляционного суда судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось.

Определением суда от 14.12.2020 в связи с длительной болезнью судьи Павлюк Т.В. произведена замена председательствующего судьи по делу, судья Павлюк Т.В. заменена на судью Логачева К.Д., определенного согласно действующей в суде системе автоматизированной системе распределения дел.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы жалоб, настаивали на их удовлетворении.

Представитель истца просил в удовлетворении жалоб отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыв, заслушав представителей сторон, приобщенные к материалам дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Си Ди Лэнд контакт" на основании лицензионного договора 25.04.2017 и сертификата-подтверждения от 25.04.2017 о предоставленном праве использования объекта авторского права, заключенных с автором произведения (скульптуры), приобрело, в том числе на территории Российской Федерации, исключительные права на произведение изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus). Произведение представляет собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненное в положении сидя без ног, а также с руками человека (далее - произведение, произведение "Ждун").

Истцом установлено, что соответчиками совместно осуществлено использование произведения "Ждун", выразившееся в форме предложения к продаже, продажи товаров: - футболки, значки, кружки с использованием произведения "Ждун" на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: vsemayki.ru.

Факт нарушения исключительных прав истца с использованием сайта vsemavki.ru подтверждается Протоколом осмотра доказательств N 77 АВ 762701 от 13.06.2018.

Также представителем истца была оформлена контрольная закупка, что подтверждается накладной CDEK к заказу N 1084680578.

26.06.2018 по факту нарушения исключительных прав истцом была направлена соответчикам претензия с требованием, в частности, выплатить компенсацию в размере 1 500 000 рублей. Указанная претензия была направлена по адресам обоих соответчиков: номер почтового отправления 11503524040744 к соответчику (1) и номер почтового отправления 11503524040751 к соответчику (2).

Оба почтовых отправления прибыли в место вручения 01.07.2018, но не были получены соответчиками.

Уклонение соответчиков от урегулирования спора с истцом в досудебном порядке явилось для истца основанием к обращению в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 1229, 1252, 1301 ГК РФ, исходил из того, что факт нарушения ответчиками исключительных прав истца на произведение изобразительного искусства, представленными в материалы дела доказательствами подтвержден. Определяя размер компенсации за допущенное соответчиками нарушение, суд первой инстанции исходил из характера нарушения, неоднократности допущенных нарушений и пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной компенсации, сумма которой четко определена законом, а усмотрение суда на ее определение этим законом не установлено.

Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Абзацем четвертым пункта 89 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 от 23.04.2019 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановления Пленума N 10 от 23.04.2019) установлено, что запись экземпляра произведения на электронный носитель с последующим предоставлением доступа к этому произведению любому лицу из любого места в любое время (например, доступ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет") представляет собой осуществление двух правомочий, входящих в состав исключительного права, - правомочия на воспроизведение (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) и правомочия на доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Таким образом, соответчиками осуществлено использование произведения двумя способами, предусмотренными ГК РФ, что в соответствии с пунктом 56 Постановления Пленума N 10 от 23.04.2019 представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранят- ся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (часть 1 статьи 1515 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", а также положениями статьи 494 ГК РФ использованием исключительных прав является предложение к продаже (продажа) товара, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

С учетом вышеприведенных норм права, а также части 2 статьи 65 АПК РФ, по иску о защите исключительных прав на товарный знак подлежат установлению, в частности, обстоятельства использования ответчиком товарного знака истца или обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, в отношении товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован принадлежащий истцу товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Степень однородности товаров, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, подлежит учету наряду со степенью сходства самих обозначений, при определении вероятности их смешения в гражданском обороте.

Факт нарушения исключительных прав истца подтверждается протоколом осмотра доказательств N 77 АВ 762701 от 13.06.2018, а также материалами контрольной закупки товара, содержащего изображения произведения "Ждун".

При этом признается несостоятельным и не опровергающим факт нарушения исключительных прав истца довод ИП Левченко В А. о невозможности принятия материалов контрольной закупки - накладной CDEK к заказу N 1084680578 в качестве доказательства по делу ввиду несоответствия данных, содержащихся в протоколе осмотра доказательств N 77 АВ 762701, данным ранее указанной накладной, по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" N 10 от 23.04.2019, содержащиеся в абзаце первом пункта 91 предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение произведения (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Таким образом, ответчиком осуществлено использование произведения способом, предусмотренным подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, при этом законом не предусмотрена обязательная контрольная закупка по данной категории дел, в данном случае достаточно подтвердить факт предложения контрафактного товара к продаже, что и было сделано истцом.

По указанным основаниям также отклоняются и ссылки предпринимателя на то, что накладная CDEK к заказу N 1084680578 не могла быть принята судом в качестве доказательства факта использования произведения.

Как ранее изложено, факт предложения товаров к продаже подтверждается протоколом осмотра доказательств N 77 АВ 762701 от 13.06.2018, а также материалами контрольной закупки товара, содержащего изображения произведения "Ждун".

В связи с чем, нельзя признать обоснованной позицию ответчика 1 в указанной части.

Кроме того, то обстоятельство, что ответчик не осуществляет администрирование сайта vsemayki.ru не препятствует возложению на него обязанности по уплате компенсации за самостоятельное нарушение - предложение к продаже однородных товаров на сайте. Юридическим обстоятельством, необходимым и достаточным для разрешения настоящего спора, является использование ответчиком на страницах сайта vsemayki.ru обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца в отношении однородных товаров.

Отклоняя доводы ответчика 1 о недостаточной доказательственной силе представленного истцом в дело протокола осмотра вышеуказанного сайта, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу разъяснений пункта 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Осмотр истцом спорного сайта и фиксирование результатов такого осмотра осуществлено истцом в целях самозащиты гражданских прав на основании статей 12 и 14 ГК РФ.

Апелляционный суд отмечает, что по общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально не подтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8 и 9 АПК РФ). Такая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2018 N 305-ЭС17-13822 по делуNА40-4350/2016.

Согласно пояснениям ИП Левченко В.А., при осуществлении заказа лицо, совершающее заказ, вправе выбрать изображение, которое будет нанесено на изделие/сувенирную продукцию.

Среди продукции, предлагаемой к продаже на сайте vsemavki.ru, Протоколом осмотра установлены следующие категории товара: футболка "Ждун" стоимостью 1330 рублей; футболка "Ждун" стоимостью 1025 рублей; кружка "Ждун" стоимостью 455 рублей; детский свитшот "камуфляж со ждуном" стоимостью 2055 рублей; футболка "Жду тебя" 815 рублей; значок "Ждун" стоимостью 65 рублей; значок "Космический ждун" стоимостью 60 рублей; значок "Ждун" стоимостью 60 рублей.

При этом на страницах интернет-сайта vsemavki.ru в разделе "Контактная информация" размещена информация о ИП Левченко В.А. с пометками "Вопросы по оформлению, получению и оплате заказа, претензии по качеству заказа направляются по адресу, где получателем указан ИП Левченко В.А. Подпункт "Реквизиты для заключения договоров и соглашений" также содержит реквизиты ИП Левченко В.А.

Кроме того, этот раздел содержит информацию о владельце сайта и порядке направления вопросов технической поддержке и по авторским правам - ООО "СПО".

Таким образом, анализ представленных в материалы дела доказательств позволяет установить, что на сайте vsemavki.ru содержится предложение к продаже определенного рода товаров: футболки, свитшоты, значки.

Также материалами дела подтверждается использование в оформлении указанных товаров изображений, содержащих изображение произведения "Ждун", права на которые принадлежат истцу.

Помимо этого на страницах сайта vsemavki.ru содержится информация об обоих соответчиках.

Довод ответчика 1 о недоказанности факта нарушения прав истца именно со стороны ИП Левченко В.А. также подлежит отклонению.

Необходимые для дела доказательства могут быть обеспечены нотариусом, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (статьи 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1), в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети "Интернет" по состоянию на определенный момент.

Абзацем 3 пункта 78 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 установлено, что, если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Частью 2 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" установлено, что владелец сайта в сети "Интернет" обязан разместить на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе, адресе электронной почты для направления заявления, указанного в статье 15.7 настоящего Федерального закона, а также вправе предусмотреть возможность направления этого заявления посредством заполнения электронной формы на сайте в сети "Интернет".

Согласно представленным в материалы дела доказательствам (Протокол осмотра сайта от 13.06.2018) ответчиком 1 - ИП Левченко В.А., осуществляется непосредственное использование сайта vsemavki.ru. При этом ответчик 2 - ООО "СПО", - с учетом ответа АО "РСИЦ" на запрос суда являлся администратором сайта vsemavki.ru на момент его осмотра -13.06.2018, т.е. осуществлял действия, направленные на обеспечение технической возможности функционирования данного сайта.

Кроме того, как верно отмечает суд, заявляя о предъявлении иска к ненадлежащему ответчику, ИП Левченко В.А. фактически просит применить последствия, предусмотренные частью 2 статьи 1253.1 ГК РФ.

При этом ИП Левченко В.А. не принимаются во внимание следующие обстоятельства.

Согласно части 1 статьи 1253.1 ГК РФ информационный посредник - это лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет", либо лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, либо лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

Как следует из пояснений самого ИП Левченко В.А., им осуществляется деятельность по нанесению изображений на сувенирную продукцию и пошив текстильных изделий.

Представленными в дело доказательствами подтверждается предложение к продаже на страницах сайта vsemavki.ru той категории товаров, которые производит, обрабатывает ИП Левченко В.А.

При этом на страницах указанного сайта именно ИП Левченко В.А. указан в качестве лица, ответственного за вопросы заключения договоров и соглашений, за оформление, получение и оплату заказа, претензии по его качеству.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 77 постановления Пленума N 10 от 23.04.2019 вопрос о том, является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253.1 ГК РФ, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Из представленных в материалы доказательств не следует, что ИП Левченко В.А. осуществляет какую-либо деятельность, указанную в статье 1253.1 ГК РФ.

Таким образом, ИП Левченко В.А. не осуществляется деятельность, позволяющая в соответствии с частью 1 ст. 1253.1, отнести его к информационным посредникам.

Кроме того судом правомерно учтено, что соответчик (1) является единственным участником и генеральным директором соответчика (2).

При таких обстоятельствах, распределение функций администрирования сайта и непосредственного его использования направленными лишь на оптимизацию бизнес-процессов, осуществляемых соответчиком (1).

Вместе с тем, ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих об отнесении соответчика (2) к категории информационного посредника, с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 71, 78 Постановления Пленума N 10 от 23.04.2020, обоснованным является предъявление исковых требований по настоящему делу к обоим соответчикам солидарно.

Довод ответчика 1, что в настоящее время спорные изображения отсутствуют на сайте, отклоняются апелляционным судом, поскольку в рамках спорного случая достаточно установить факт нарушения ответчиком прав истца на какую-либо конкретную дату. Факт нарушения прав истца зафиксирован им по состоянию на 13.06.2018. То обстоятельство, что в настоящее время спорные изображения отсутствуют на сайте, не опровергают факта их размещения там по состоянию на дату фиксации - 13.06.2018.

Таким образом, факт размещения спорных изображений на сайте vsemayki.ru по состоянию на 13.06.2018 ответчиком 1 документально ничем не опровергнут.

ООО "СПО" считает, что судом неправильно применены положения норм материального права (пункт 3 статьи 1301 ГК РФ): объем лицензии, в том числе предельный объем производимых товаров, определенный в лицензионном договоре, не соотносится с характером заявленного нарушения, срок лицензионного договора не соотносится со сроком использования объекта интеллектуальной собственности, который ограничен.

С данной позицией ответчика 2 суд апелляционной инстанции согласиться не может по следующим основаниям.

Требование о взыскании компенсации заявлено истцом в соответствии с пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ - в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Допущенное нарушение исключительных прав истца на произведение "Ждун", как уже изложено судом ранее, выразилось в продаже и предложении к продаже различных товаров, в оформлении которых и при продаже которых использовано произведение "Ждун" как это предусмотрено подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Определенный таким образом размер по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ является единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом, в связи с чем, суд не вправе снижать ее размер по своей инициативе.

Размер компенсации определен истцом в двукратном размере стоимости права использования произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ.

Для расчета суммы компенсации взята за основу цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, а именно - вознаграждение истца по лицензионному договору N 24/07/17_ЖД от 24.07.2017, заключенному с ООО "Патриот Проект".

По условиям данного договора лицензиат (истец) получил право использовать произведение изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus) путем распространения экземпляров произведения в составе товара - мягкой детской игрушки, выполненной на основе произведения. Право использования произведения в рамках договора с ООО "Патриот Проект" предоставлено на один год с даты заключения договора. Вознаграждение истца по лицензионному договору составило 2 600 000 рублей.

Согласно расчету по приведенной формуле сумма компенсации, подлежащая взысканию с соответчиков, составляет 2 600 000 * 2 = 5 200 000 рублей.

Истцом в материалы дела представлен сертификат-подтверждение от 25.04.2017.

В пункте 5 указанного документа содержится указание автора произведения Магрит Антье ван Бринвурт о том, что "ООО "Си Ди Ленд контакт" имеет право на любые действия, которые сочтет необходимыми и адекватными для прекращения или предотвращения нарушений касаемо Произведения...". Помимо этого, 13.08.2018 автором произведения была выдана истцу справка, подтверждающая предоставленные права и выплату, осуществленную автору от ООО "Си Ди Лэнд контакт" предусмотренного лицензионным договором от 25.04.2017 вознаграждения.

С учетом изложенного, довод соответчиков о неисполненности (незаключенности) лицензионного договора от 25.04.2017 между автором произведения и истцом является несостоятельным.

Относительно исполнения представленного для расчета взыскиваемой компенсации лицензионного договора N 24/07/17_ЖД., заключенного 24.07.2017 истцом с ООО "Патриот Проект" в материалы дела было представлено платежное поручение N 416 от 11.09.2017, подтверждающее оплату вознаграждения по названному договору.

При этом, требование предъявлено к соответчикам о взыскании компенсации солидарно в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ, предусматривающего, что в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Ответчик 2 указывает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик ходатайствовал о приобщении к материалам дела лицензионного договора, заключенного между ответчиком как лицензиатом и иным лицом как лицензиаром, для целей сравнения с условиями лицензионного договора, заключенного 24.07.2017 с ООО "Патриот Проект" N 24/07/17_ЖД, однако суд первой инстанции отказал в приобщении указанного договора, мотивировав свой отказ неотносимостью к объекту нарушения. Также в одном из своих пояснений ответчик ссылался на материалы судебной практики из, которых следует, что стоимость права использования того же произведения существенно ниже, предлагаемой в настоящем деле, в деле номер А36-1879/2019 размер вознаграждения за предоставление лицензии составляет 354 ООО рублей, что прямо следует из постановления суда по интеллектуальным правам от 05.02.2020 (абз.З лист 5 Постановления).

Вместе с тем, отклоняя в указанной части доводы жалобы ООО "СПО", суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения представителя истца, согласно которым действительно, вознаграждение истца по лицензионному договору N 11/09/17-ПЭ от 11.09.2017, заключенному с ООО "ПРОМОЭЙДЖ", составляет 354000 рублей.

Однако, по условиям названного договора лицензиат получил право использовать произведение изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Lox-odontus) в рамках проведения мероприятий только для жителей города Норильска в течение периода с 15.09.2017 по 22.09.2017.

Таким образом, указанный способ использования произведения в рамках договора N 11/09/17-ПЭ от 11.09.2017 отличен от способа использования произведения Соответчиками по настоящему делу, следовательно, по названному договору истцом не может быть произведен расчет суммы компенсации.

При данных обстоятельствах, вышеуказанный довод ответчика 2 о неправильном применении положений норм материального права подлежит отклонению.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии пунктом 2 статьи 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, при этом, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости права использования произведения, императивно определена законом, доводы соответчиков о несогласии с расчетом размера компенсации, заявленным истцом, могут основываться на оспаривании заявленной истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими такое несогласие.

Соответствующих доказательств, обосновывающих иной размер компенсации, рассчитанной исходя из двукратной стоимости права использования произведения - лицензионного договора и иных сведений о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, соответчиками в материалы дела не представлено, механизмами доказывания, предусмотренными арбитражным процессуальным законодательством, соответчики также не воспользовался (не ходатайствовали о назначении экспертизы по оценке стоимости права использования произведения, принадлежащего истцу), арбитражный суд расценивает возражения соответчиков исходя из распределения бремени доказывания и отсутствия доказательств, подтверждающих обоснованность размера компенсации в ином размере.

При этом следует отметить, что двукратный размер стоимости права, установленный пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ, является одновременно и минимальным, и максимальным размером компенсации, предусмотренным законом (постановления Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2019 по делу N А28- 9231/2018, от 12.07.2019 по делу N А05-10589/2018).

При оценке довода ИП Левченко В.А. о том, что в представленном дополнительно Протоколе осмотра данного сайта, составленном 11.02.2020, период использования произведения на сайте зафиксирован как период с 08.06.2018 по 25.06.2018, что, по мнению, ИП Левченко В.А., свидетельствует о незначительном периоде использования произведения "Ждун" и, соответственно, о чрезмерно завышенном размере компенсации, суд первой инстанций исходил из того, что в данном деле отсутствует основной критерий, являющийся в соответствии с положениями абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и разъяснениями, данными в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (далее - Постановление N 28-П), основанием для снижения размера компенсации ниже низшего предела.

Однако судом не учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 N 40-П "По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда" (далее - Постановление 40-П), сформулированные в Постановлении N 28-П правовые позиции имеют общий (универсальный) характер в том смысле, что должны учитываться не только при применении тех же самых норм Гражданского кодекса Российской Федерации, которые стали непосредственным предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации, и лишь в контексте идентичных обстоятельств дела, но и в аналогичных ситуациях. Соответственно, и в случае взыскания за нарушение исключительного права на один товарный знак компенсации, определенной по правилам подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 данного Кодекса, должна быть обеспечена возможность ее снижения, если размер подлежащей выплате компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Вместе с тем, в силу пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Таким образом, суду апелляционной инстанции предоставлено право выбора применительно к указанию на изменение мотивировочной части обжалуемого судебного акта в резолютивной части постановления либо только на приведение иной мотивировочной части в тексте постановления, которое зависит от судейского усмотрения апелляционной коллегии и обстоятельств конкретного дела.

В данном случае, апелляционная коллегия считает, что неверное указание суда первой инстанции на отсутствие критерия - одновременное нарушение исключительных прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, которые принадлежат одному правообладателю, не привело к принятию к принятию неправильного по существу судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения.

Ввиду отсутствия в материалах дела доказательств того, что размер подлежащей выплате компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом, что убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем, обществом впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения размера заявленной компенсации.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права (статья 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В пунктах 8, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей. Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, отсутствие вины доказывается ответчиком, которые не представили в материалы дела доказательств наличия чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства, освобождающего его от ответственности.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, то есть на ответчике лежала обязанность предпринять все меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц при осуществлении им предпринимательской деятельности.

Соответственно, ответчики могли самостоятельно предпринять меры по проверке сведений о возможном нарушении исключительных прав истца на товарный знак, однако таких мер предпринято не было.

Кроме того, само по себе ходатайство ответчика о снижения размера компенсации, в отсутствие документов, подтверждающих реальный доход предпринимателя в спорный период и в момент рассмотрения дела в суде, не являются достаточными доказательствами, свидетельствующими о наличии оснований для снижения компенсации, рассчитанной истцом.

Более того, ответчики заведомо были осведомлены о противоправной природе реализуемого им товара.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона "О защите прав потребителей" информация о товарах в обязательном порядке должна содержать: адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца), уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера. На товаре, допущенном к реализации ответчиком, отсутствуют вышеуказанные сведения. Обязанность проверки товара в розничных магазинах лежит на продавце.

В соответствии с правовой позицией высших судов неоднократность либо повтор-ность нарушения ответчиком исключительных прав входит в круг обстоятельств имеющих значение для дела.

Согласно данным картотеки арбитражных дел ответчик 1 был привлечен к ответственности по иным делам о нарушении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

В рамках рассматриваемого дела факт реализации ответчиком 1 контрафактного товара был зафиксирован позднее вынесенных судом по делам N А21-22365/2009, А45-28927/2019, что свидетельствует о том, что действия по предложению к продаже, продажи товаров: - футболки, значки, кружки с использованием произведения "Ждун" на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: vsemayki.ru, являются грубым нарушением прав, совершенных умышлено, так как он уже был предупрежден о незаконности торговли контрафактными товарами.

Привлечение к ответственности за аналогичное нарушение указывает на осведомленность о том, что отсутствие согласия правообладателя на использование результата интеллектуальной деятельности влечет возникновение неблагоприятных последствий в виде взыскания компенсации и может с учетом обстоятельств дела свидетельствовать о систематичности совершаемых нарушении.

При этом из постановления от 13.12.2016 N 28-П не следует, что неоднократность правонарушения должна оцениваться исходя из нарушения прав одного и тоже же правообладателя.

Указанный вывод изложен в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2019 по делу N А69-3035/2018.

Таким образом, имеет место неоднократность нарушения ответчиком 1 исключительных прав.

Ответчик 1 задолго до совершения повторного нарушения был извещен о запрете реализации контрафактной продукции, о недопустимости нарушения исключительных прав третьих лиц, а также необходимости проверки товара на его контрафактность.

При этом как ранее учтено, ответчик (1) является единственным участником и генеральным директором соответчика (2).

Для определения размера компенсации юридическое значение имеет системность нарушения.

Следовательно, предприниматель осознано продолжил заниматься указанной деятельностью (реализацией контрафактной продукции) после привлечения к гражданской ответственности за аналогичные нарушения и не прекратил нарушение исключительных прав правообладателей.

В этой связи подлежит отклонению довод ИП Левченко В.А. об отсутствии в его действиях вины в нарушении исключительных прав истца, поскольку данное обстоятельство не исключает вину продавца, ответчику следовало удостовериться об отсутствии у нарушения прав на спорные произведения изобразительного искусства. Между тем ответчик 1 не проявил должную степень внимательности, заботливости и осмотрительности для предотвращения наступления для него негативных последствий.

В отношении довода ООО "СПО" о злоупотреблении истцом своим правом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, опровержение презумпции добросовестности истца является обязанностью ответчиков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Из материалов дела не следует, что злоупотребление истцом своим правом было установлено допустимыми доказательствами.

При этом то обстоятельство, что сумма задолженности, указанная в претензии, не совпадает с суммой указанной в иске, также не может свидетельствовать о злоупотреблении истцом своим правом.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Вопреки вышеприведенным нормам материального и процессуального права, довод ответчика о злоупотреблении истцом своим правом на обращение в суд не был подтвержден представленными в деле доказательствами.

При этом судом установлено, что ответчиком не доказаны такие обстоятельства, как наличие у истца противоправной цели, превышение истцом пределов осуществления принадлежащих ему прав, последующее противоправное поведение истца, характеризующее цели обращения в суд с заявленным требованием.

Напротив, материалами дела подтверждается, что исключительное право истца на товарный знак принадлежит истцу, что может свидетельствовать о том, что намерением истца является обладание правом для использования соответствующего товарного знака, а не для получения выгоды от защиты таких прав.

По мнению апелляционной коллегии, действия лица, обладающего исключительными правами на товарные знаки и произведения изобразительного искусства, направленные на защиту своего исключительного права, сами по себе не свидетельствуют о наличии признаков недобросовестности и не могут быть признаны злоупотреблением правом исключительно на основании заявления другой стороны.

Иное понимание фактически привело бы к невозможности судебной защиты интеллектуальных прав.

Учитывая характер допущенного правонарушения и исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, принимая во внимание то, что ответчики допустил нарушение исключительных прав, действия по заключению лицензионного договора ответчиками не предприняты, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер заявленной к взысканию компенсации является разумным и справедливым.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что компенсация является штрафной мерой ответственности и преследует, помимо прочих целей, цель общей превенции совершения правонарушений, что не выполняется в случае необоснованного снижения компенсации со стороны суда.

Правомерно отклоняя возражения соответчиков относительно солидарного взыскания суммы компенсации, суд руководствовался следующим.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 78 Постановления Пленума N 10 от 23.04.2019 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта.

При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В случае, когда владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала.

Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 71 Постановления Пленума N 10 от 23.04.2019, требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении.

Как установлено ранее, соответчиком (1) - ИП Левченко В.А., ИНН: 540128563630, осуществляется непосредственное использование сайта vsemavki.ru. При этом соответчик (2) - ООО "СПО", ИНН 5406597884 - с учетом ответа АО "РСИЦ" на запрос суда являлся администратором сайта vsemavki.ru на момент его осмотра - 13.06.2018, т.е. осуществлял действия, направленные на обеспечение технической возможности функционирования данного сайта.

При таких обстоятельствах, распределение функций администрирования сайта и непосредственного его использования направленными лишь на оптимизацию бизнес-процессов, осуществляемых соответчиком (1).

Вместе с тем, ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих об отнесении соответчика (2) к категории информационного посредника, с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 71, 78 Постановления Пленума N 10 от 23.04.2020, обоснованным является предъявление исковых требований по настоящему делу к обоим соответчикам солидарно.

Доводы по существу спора, опровергающие установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведены.

Ссылка подателей жалоб на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

Требование о взыскании судебных расходов, в том числе стоимости приобретенного товара, почтовых расходов, государственной пошлины рассмотрено в соответствии со статьями 101,106,110, 112 АПК РФ.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-42221/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СПО", индивидуального предпринимателя Левченко Василию Александровичу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев