Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2024 г. N 09АП-76400/23 по делу N А40-131283/2023

г. Москва

05 февраля 2024 г.

Дело N А40-131283/23

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А. Яцевой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПСК "Промжилстройинвест"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2023 по делу N А40-131283/23

по заявлению ООО ПСК "Промжилстройинвест" (ИНН 7703661293)

к ИФНС России N 3 по г. Москве (ИНН 7703037470)

о признании недействительным решения от 15.08.2022 N 18- 28/6103/39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя:	Паньков П.В. - по дов. от 28.03.2023;.
от заинтересованного лица:	Давыдова В.Ю. - по дов. от 29.12.2023; Хасянов Р.А. - по дов. от 29.12.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО ПСК "Промжилстройинвест" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 15.08.2022 N 18-28/6103/39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 25.09.2023 исковое заявление ООО ПСК "Промжилстройинвест" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО ПСК "Промжилстройинвест" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается, что судом первой инстанции неверно применены нормы процессуального и материального права, финансово-хозяйственные операции общества с контрагентами носили реальный характер и документально подтверждены, неверно дана оценка выводу об искусственном увеличении стоимости оборудования по взаимоотношениям с ООО ТД "Юнипром", судом необоснованно не принят в качестве доказательства адвокатский опрос.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель инспекции поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 25.12.2020 N 18-17/54 (т.1 л.д.31) проведена выездная налоговая проверка по всем налогам, сборам, страховым взносам за периоды с 01.01.2017 по 31.12.2019.

По итогам проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт проверки от 21.02.2022 N 18-24/11254/6 (т.2 л.д.1-150, т.3 л.д.1-99) с учетом представленных налогоплательщиком возражений (т.4 л.д.2-30) Инспекцией были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, по итогам которых составлено дополнение к акту проверки N 18-30/49 от 03.06.2022 (т.4 л.д.33-71).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 15.08.2022 N 18-28/6103/39 (т.5 л.д.1-150, т.6 л.д.1- 115) в соответствии с которым обществу доначислен налог на прибыль организаций и НДС в размере 95 520 857 руб., начислены пени в размере 51 023 726,27 руб. общество привлечено к ответственности в виде штрафа по п.3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для доначисления НДС и налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы инспекции о нарушении обществом требований предусмотренных п.1 ст. 54.1 НК РФ, выразившемся в умышленном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете налогоплательщика, по сделкам с ООО "Рускапстрой", ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой". ООО "ПСК-71". ООО "Пробизнес", ООО "Интер-Строй", ООО Торговый дом "Юнипром". ООО "ПромУчасток". ООО "Строй Проммашкомплект" (далее - спорные контрагенты) при фактическом отсутствии выполнения работ от заявленных контрагентов, сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, похлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете налогоплательщика, по сделкам с ООО "Рускапстрой", ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "ПСК-71", ООО

"Пробизнес". ООО "Интер-Строй", ООО Торговый дом "Юнипром", ООО "ПромУчасток", ООО "Строй Проммашкомплект" (далее - спорные контрагенты) при фактическом отсутствии выполнения работ от заявленных контрагентов.

Заявитель, полагая, что решение инспекции необоснованно, в порядке, установленном статьей 139.1 Кодекса, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве, которое решением от 04.05.2023 N 21-10/050152@ оставило апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения (т.7 л.д20-26).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием признать решение налогового органа незаконным.

Общество в заявлении указывает, что налоговый орган не доказал, что действия общества были направлены на умышленное искажение сведений о фактах своей хозяйственной деятельности с целью завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций по хозяйственным операциям со спорными контрагентами. Хозяйственные операции с контрагентами носили реальный характер; оформленные по сделкам первичные документы содержат достоверную информацию.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что Общество является специализированной организацией по проектированию, монтажу и реконструкции энергетических объектов: котельных, энергетического оборудования заводов и цехов, трубопроводов пара и горячей воды, технологических объектов.

Общество имеет лицензию ФСБ на осуществление работ связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, включая особо опасные и технически сложные объекты капитального строительства, объекты использования атомной энергии.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией выставлено требование N 57275 от 29.12.2020 о представлении документов (договоры, акты, счета-фактуры) в отношении ООО "Рускапстрой", ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "ПСК-71", ООО "Пробизнес", ООО "Интер-Строй", ООО Торговый дом "Юнипром", ООО "ПромУчасток", ООО "Строй Проммашкомплект".

Налогоплательщиком документы не представлены без объяснения причин.

Инспекцией в связи с непредставлением документов проведена выемка документов, о чем составлен протокол о производстве выемки, изъятия документов и предметов N 3/1В от 04.03.2021.

В ходе проведения осмотра и выемки обнаружено письмо СУ УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, в соответствии с которым у Общества запрашивались все документы по взаимоотношениям с ООО "Рускапстрой" ИНН 7721323917. Документы запрашивались в связи с расследованием уголовного дела N 12001450005000200 от 12.03.2020 по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 172 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), по факту осуществления незаконной банковской деятельности (банковских операций), заключающейся в осуществлении систематического, возмездного оказания услуг по незаконной выдаче наличных денежных средств, их транзита и вывода за переделы Российской Федерации.

Из представленных материалов проверки в отношении контрагентов Общества судом установлено следующее.

Между Обществом (Заказчик) и ООО "ПСК 71" (Исполнитель) заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 001/Ш-РД-2019 от 15.01.2019, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется выполнить корректировку рабочей документации наружных тепловых сетей после выполнения строительно-монтажных работ тепловой сети для подключения к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" следующих объектов: "Физкультурно-оздоровительного комплекса", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ивана Сусанина, вл. 10., объекта капитального строительства административного здания, расположенного по адресу: г. Москва, Пятницкая ул., д. 16, стр. 1 (т. 17 л.д.114-140).

Между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Инфраструктурные технологии" (Субподрядчик) заключен договор N СМР/1-2016 от 21.01.2016, в котором Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по строительству тепловой сети для подключения к системе теплоснабжения ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства административного здания, расположенного по адресу: г. Москва, Пятницкая ул., д. 16, стр. 1 (т. 16 л.д.76-146).

Мероприятиями налогового контроля установлено, что заказчиком данных работ является АО "Электроцентромонтаж", которое по требованию налогового органа от 03.11.2021 N 28380-21 представило документы и информацию по взаимоотношениям с обществом (т. 10 л.д.1-132).

Из представленных документов следует, что между АО "Электроцентромонтаж" (принципал) и Обществом (агент) заключен агентский договор от 09.01.2017 N 13-АД-МТ/16-ПЖИ, в соответствии с которым Общество, являясь агентом, по договору обязуется от своего имени и за счет принципала совершать действия, необходимые для выполнения обязательств принципала по договорам подключения объектов к системам теплоснабжения.

Между АО "Электроцентромонтаж" (подрядчик) и Обществом (субподрядчик) заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ по подключению объектов к системам теплоснабжения от 13.07.2016 N 134-СМР-МТ/16/ГП-ПЖИ по адресу г. Москва, ул. Ивана Сусанина, вл. 10, и от 13.07.2016 N 135-СМР-МТ/16/ГП-ПЖИ по адресу г. Москва, Пятницкая ул., д. 16, стр. 1 (т.10 л.д.18-32).

Из представленных договоров следует, что Общество имеет право привлекать третьих лиц в качестве субсубподрядчиков только при условии их согласования с АО "Электроцентромонтаж". Субподрядчик направляет подрядчику письмо о получении согласия на привлечение субсубподрядчиков, в котором указывает наименование привлекаемого лица, представляет комплект документов (копни свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, устава, решения о назначении единоличного исполнительного органа, бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату и два предшествующих года).

Подрядчик в течении 5 рабочих дней осуществляет проверку представленных документов, по результатам проверки Подрядчик принимает решение о привлечении лица в качестве субсубподрядчика, либо об отказе в таком привлечении, о принятом решении Подрядчик уведомляет Субподрядчика после принятия соответствующего решения.

Субсубподрядчики должны иметь соответствующие лицензии, разрешения и свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.

Из пояснений, представленных АО "Электроцентромонтаж", судом установлено, что Общество выполняло работы собственными силами, о привлечении третьих лиц для выполнения работ Общество обязано было уведомить АО "Электроцентромонтаж", уведомлений о привлечении третьих лиц со стороны Общества не поступало, спорные контрагенты АО "Электроцентромонтаж" не знакомы (т. 10 л.д.1-17).

Таким образом, судом установлено, что участие контрагентов ООО "Инфраструктурные технологии" и ООО "ПСК 71" в проектных и строительномонтажных работах не подтверждается материалами дела.

Между Обществом (Заказчик) и ООО "ПСК 71" (Исполнитель) заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 001/1П-РД-2019 от 15.01.2019, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется выполнить корректировку рабочей документации наружных тепловых сетей после выполнения строительно-монтажных работ тепловой сети для подключения к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" следующих объектов: объекта капитального строительства торгового центра, расположенного по адресу: г. Москва, 2-я Магистральная ул., д. 9, стр. 1; объекта капитального строительства ДОУ на 125 мест, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Дубки, вл. 15 (т. 17 л.д.114-140).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "ПСК 71" (Исполнитель) заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 035П-ИД-2018 от 13.06.2018, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется разработать исполнительную документацию после выполнения строительно-монтажных работ тепловой сети для подключения к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства "Многоквартирного жилого дома со встроенно-пристроенными жилыми помещениями и автомобильной парковкой", расположенного по адресу: г. Москва, Багратионовский проезд, вл. 1А (т. 17 л.д.114-140).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "ПСК 71" (Исполнитель) заключен договор подряда на выполнение проектно-изыскательских работ N 007/Ш-РД- 2018 от 05.02.2018, в соответствии с предметом которого Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется разработать и согласовать проектную документацию (наружные тепловые сети) для подключения к тепловым сетям ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства реконструируемого лечебнопрофилактического центра ФГБУ "ГНЦК" Минздрава России, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Саляма Адиля, д. 2. стр. 28, на основании Технического задания (т. 17 л.д.114-140).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "ПСК 71" (Исполнитель) заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 003-11Д-П-2018 от 24.01.2018, в соответствии с предметом которого Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется разработать исполнительную документацию и рабочую документацию на строительство тепловой сети для подключения объекта капительного строительства "Жилой комплекс" по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, вл. 14, к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" (т. 17 л.д.114-140).

Судом установлено, что заказчиком работ по вышеуказанным адресам являлось АО "ГЭХ Теплостройпроект", которое в ответ на требование от 09.11.2021 N 125640-25 представило документы и информацию, касающиеся взаимоотношений с Обществом (т.8 л.д.62-64, т. 11 л.д. 1-101, т. 12л.д.1-147, т.13 л.д. 1-146).

В пояснениях АО "ГЭХ Теплостройпроект" указало, что в рамках исполнения договоров с Обществом предусмотрено выполнение строительномонтажных, пусконаладочных и проектных работ при подключении к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объектов капитального строительства.

Судом из представленных договоров установлено, что Общество имеет право привлекать третьих лиц в качестве субсубподрядчиков только при условии их согласования с АО "ГЭХ Теплостройпроект".

Субподрядчик направляет Подрядчику письмо о получении согласия на привлечение субсубподрядчиков, в котором указывает наименование привлекаемого лица, представляет комплект документов (копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, устава, решения о назначении единоличного исполнительного органа, бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату и два предшествующих года).

Подрядчик в течении 5 рабочих дней осуществляет проверку представленных документов, по результатам проверки Подрядчик принимает решение о привлечении лица в качестве субсубподрядчика либо об отказе в таком привлечении, о принятом решении Подрядчик уведомляет Субподрядчика после принятия соответствующего решения.

Субсубподрядчики должны иметь соответствующие лицензии, разрешения и свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.

Из пояснений, представленных АО "ГЭХ Теплостройпроект", судом установлено, что запросов со стороны Общества о привлечении субподрядных организаций не поступало (т.8 л.д.62-64).

Следовательно, судом сделан правомерный вывод о том, что участие контрагента ООО "ПСК 71" в проектно-изыскательских работах не подтверждается материалами дела.

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Интер-Строй" (Подрядчик) заключен договор подряда N 28/12-18 от 03.12.2018, в соответствии с предметом договора Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика, а Заказчик обязуется принять и оплатить строительные работы, материалы и проживание рабочих по адресу: г. Москва, Алтуфьевское шоссе, д. 13, корп. 4, строение 4 (ремонт теплового пункта ГКУ СРЦ "Алтуфьево") (т. 16 л.д.7-58).

Судом установлено, что заказчиком работ являлось ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы", которое представило документы по взаимоотношениям с Обществом. Из анализа указанных документов установлено, что Общество (Подрядчик) привлечено в рамках исполнения государственного контракта N 0373200041517000003 от 03.03.2017 для выполнения работ по ремонту в ГКУ СЩ "Алтуфьево" (т.9 л.д.50-134).

В соответствии с представленным контрактом, Подрядчик вправе привлечь для исполнения своих обязательств субподрядчиков, обладающих специальными знаниями, навыками, специальным оборудованием, неся при этом ответственность перед Заказчиком за действия субподрядчика.

В случае заключения договора с субподрядчиком, Подрядчик обязан в течении 10 дней с момента заключения договора предоставить данную информацию Заказчику.

Перечень работ, выполненных субподрядчиками, и их стоимость Подрядчик указывает в отчетной документации, представляемой Заказчику по результатам выполнения работ.

Подрядчик контролирует график выполнения работ субподрядными организациями.

Судом установлено, что из представленных ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы" документов (актов приемки-сдачи выполненных работ, графиков выполнения работ) следует, что Общество выполняло работы собственными силами.

Следовательно, судом сделан правомерный вывод о том, что участие контрагента ООО "Интер-Строй" в строительных работах не подтверждается материалами дела.

Между Обществом (Заказчик) и ООО "ПромУчасток" (Подрядчик) заключен договор подряда N 1/2019 от 15.02.2019, в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика, а Заказчик обязуется принять и оплатить строительные работы по адресу: Саратовская обл., г. Балашов-13 (т.17 л.д.82-100).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Интер-Строй" (Подрядчик) заключен договор подряда N 17/07-1 от 17.07.2018, в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика, а Заказчик обязуется принять и оплатить общестроительные работы на объекте по адресу: Саратовская обл., г. Балашов-13 (т. 16 л.д.7-58).

Между Обществом (Генподрядчик) и ООО "ПромУчасток" (Субподрядчик) заключены договоры подряда N 4/2019 от 15.05.2019, N 5/2019 от 13.09.2019, в соответствии с которыми Субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту помещений в зданиях 4/1,4/2,4/9,4/11, по адресу: г. Москва, Проспект Вернадского, дом 12, стр. 2 (т.17 л.д.82-100).

Между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Интер-Строй" (Субподрядчик) заключены договоры подряда N 18/07-1 от 18.07.2018, N 26/11 от 17.11.2018, в соответствии с которыми Субподрядчик обязуется выполнить общестроительные и ремонтные работы помещений по адресу: г. Москва, Проспект Вернадского, дом 12, стр. 2. (т.16 л.д.7-58).

Между Обществом (Подрядчик) и ООО "Пробизнес" (Субподрядчик) заключен договор строительного подряда N БСМ/18 от 01.02.2018, в соответствии с которым Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение части работ по строительству нежилого Объекта: "Здание хранения специальной техники", расположенного по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, дом 12. стр. 2 (т.17 л.д. 102-111).

Договорами предусмотрено, что Субподрядчики вправе в пределах взятых на себя обязательств привлекать к выполнению работ сторонние организации, при этом Субподрядчик несет за деятельность этих организаций полную ответственность.

Судом установлено, что заказчиком данных работ является ФГУП "Северо- Кавказское строительное управление", которое представило документы и информацию, указав, что осуществляет выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, на основании лицензии, выданной УФСБ РФ по Ставропольскому краю, производит строительство объектов государственного назначения для нужд ФСБ РФ в рамках Гособоронзаказа, в связи с чем представляются выписки из договоров, заключенных с обществом, а также копии счетов-фактур (т.9 л.д. 1-6).

Из представленных счетов-фактур следует, что Общество выполняло работы по реконструкции сооружений на территории ФГКУ "В/ч N 44231" по адресу Саратовская обл., г. Балашов - 13; строительство здания хранения специальной техники: г. Москва, 11 Центр Федеральной Службы Российской Федерации (г. Москва, проспект Вернадского, дом 12, стр. 2).

Кроме того, ФГУП "Северо-Кавказское строительное управление" представило пояснения, в которых указало, что договоры с Обществом на выполнение комплекса строительно-монтажных работ заключены в связи с наличием лицензии ФСБ РФ на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что является необходимым условием для заключения договора. Общество выполняло строительномонтажные работы на объектах строительства собственными силами.

Судом установлено, что информация о привлечении Обществом сторонних организаций в рамках заключенных договоров с ФГУП "Северо-Кавказское строительное управление" отсутствует. Письменные обращения от Общества о согласовании, привлечении субподрядных организаций отсутствуют.

Следовательно, как правомерно указал суд, участие контрагентов ООО "Пробизнес", ООО "ПромУчасток" и ООО "Интер-Строй" в строительных и ремонтных работах не подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 27 Федерального закона от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий или оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Согласно Положению о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденному постановлением Правительства 8 Российской Федерации от 15.04.1995 N 333, органами, уполномоченными на ведение лицензионной деятельности по допуску предприятий к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну является Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее - ФСБ) и ее территориальные органы.

Материалами налоговой проверки подтверждается наличие лицензии на проведение работ со сведениями, составляющими государственную тайну, только у Заявителя.

Судом установлено, что лицензий на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, спорные контрагенты не имели, следовательно, не могли выполнять функции субподрядных организаций при выполнении работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Между Обществом и ООО "Партнеринвестстрой" заключен договор подряда от 19.04.2016 N 1/04-2016 на выполнение строительных работ по адресу: г. Москва, ул. Костикова д.З (арендуемый офис общества) (т. 16 л.д.59-75). При этом по требованию налогового органа Общество не представило документы по взаимоотношениям с ООО "Партнеринвестстрой", указав, что ранее, вне рамок выездной налоговой проверки, ООО "Партнеринвестстрой" представило документы по хозяйственным операциям с обществом (т.4 л.д.2-30, т.4 л.д.72-74, т.7 л.д.2-19). ООО "Партнеринвестстрой" представило документы (т. 16 л.д.59- 75) в отношении проведенных ремонтных работ на сумму 1 916 175,26 руб. (счет- фактура от 30.06.2017, акт выполненных работ от 30.06.2017), данные документы подписаны генеральным директором ООО "Партнеринвестстрой" Антиповым И.В.

При этом Обществом, исходя из книги покупок, заявлены счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО "Партнеринвестстрой" в общей сумме 25 589 539,80 руб. (т.5 л.д.1-150, т.6 л.д.1-115 стр. 184-197 решения налогового органа), принят к вычету НДС в размере 3 668 997,17 руб., документы, подтверждающие понесенные расходы и заявленные налоговые вычеты (акты, счета-фактуры, договоры), Обществом не представлены и в материалах судебного дела отсутствуют.

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 1 П-2017 от 05.09.2017, в соответствии с предметом договора Подрядчик обязуется выполнить и сдать ремонтно-строительные работы по нанесению ударопрочного покрытия на двери проходной предприятия, в помещениях зданий и сооружений, принадлежащих Заказчику на праве собственности и расположенных по адресу: г. Москва, ул. Плеханова, д. 6 корп. N 121 (т.23 л.д. 1-149, т.24 л.д.1-132,т.26 л.д.1-63,т.19 л.д.1- 150,т.20 л.д.1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д. 1-145).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 2П-2017 от 05.09.2017, в соответствии с условиями договора Подрядчик обязуется выполнить и сдать ремонтно-строительные работы в зданиях и сооружения, принадлежащих Заказчику на праве собственности и расположенных по адресу: г. Москва, ул. Плеханова, д. 6 (корп. N 30а зона Б, этаж 5 помещения 501-519, этаж 7 помещения 701-716) (т.23 л.д.1-149, т.24 л.д. 1-132,т.26 л.д.1- 63,т.19 л.д.1- 150, т.20 л.д.1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д.1-145).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N ЗП-2017 от 05.09.2017, в соответствии с предметом договора Подрядчик обязуется выполнить и сдать ремонтностроительные работы в зданиях и сооружения, принадлежащих Заказчику на праве собственности и расположенных по адресу: г. Москва, ул. Плеханова, д. 6 (корп. N 30а, ремонт кровельного покрытия) (т.23 л.д. 1-149, т.24 л.д. 1 -132.т.26 л.д. 1 -63,т. 19 л.д.1-150,т.20 л.д. 1-149, т.21 л.д. 1-150, т.27 л.д. 1 -145).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 4П-2017 от 05.09.2017, в соответствии с предметом договора Подрядчик обязуется выполнить и сдать ремонтно-строительные работы в зданиях и сооружения, принадлежащих Заказчику на праве собственности и расположенных по адресу: г. Москва, ул. Плеханова, д. 6 (корп. N 30 зона Б, этаж 5, ремонт кровельного покрытия) (т.23 л.д.1-149, т.24 л.д. 1-132,т.26 л.д.1-63,т.19 л.д.1- 150,т.20 л.д.1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д.1-145).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 5П-2017 от 05.09.2017, в соответствии с предметом которого Подрядчик обязуется выполнить и сдать работы по монтажу систем водоснабжения, канализации и противопожарного водопровода в помещениях зданий и сооружений, принадлежащих Заказчику на праве собственности и расположенных по адресу: г. Москва, ул. Плеханова, д. 6 (корп. N 30 зона Б, этаж 5 помещения 501-519, этаж 7 помещения 701-716) (т.23 л.д.1-149, т.24 л.д.1-132,т.26 л.д.1- 63,т.19 л.д.1-150,т.20 л.д.1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д.1-145).

Между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Рускапстрой" (Субподрядчик) заключен договор N СМР/4-2017 от 26.01.2017, в соответствии с условиями которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя работы по подключению в системах теплоснабжения ПАО "МОЭК" корп. 11 ГБЗУ НПЦ Психоневрологии ДЗМ, расположенного по адресу: г. Москва, Донская ул., д. 43, корп. 11 (т.23 л.д.1-149, т.24 л.д. 1-132, т.26 л.д.1-63, т.19 л.д.1-150, т.20 л.д. 1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д.1-145).

Между обществом (Генподрядчик) и ООО "Рускапстрой" (Субподрядчик) заключен договор N СМР/3-2017 от 25.01.2017, в соответствии с предметом договора Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя работы по подключению к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства ДОУ на 125 мест, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Дубки, вл. 15 (т. 18 л.д. 1-27).

Между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Рускапстрой" (Субподрядчик) заключен договор N СМР/1-2017 от 10.01.2017, в соответствии с которым Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя работы по подключению к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ул. Краснобогатырская, вл. 28 (т.23 л.д.1-149, т.24 л.д.1-132,т.26 л.д.1-63, т.19 л.д.1-150, т.20 л.д.1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д.1- 145).

Судом установлено, что заказчиком работ по подключению к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объектов капитального строительства по адресам: г. Москва, Донская ул., д. 43, корп. 11, г. Москва, ул. Дубки, вл. 15, г. Москва, ул. Краснобогатырская, вл. 28 являлось АО "ГЭХ Теплостройпроект", которое в ответ на требование от 09.11.2021 N 125640-25 представило документы и информацию, касающиеся взаимоотношений с Обществом, (т.23 л.д.1-149, т.24 л.д.1- 132,т.26 л.д.1-63,т.19 л.д.1-150, т.20 л.д.1-149, т.21 л.д.1-150, т.27 л.д.1- 145).

АО "ГЭХ Теплостройпроект" указало в пояснениях, что в рамках исполнения договоров с Обществом предусмотрено выполнение строительномонтажных, пусконаладочных и проектных работ при подключении к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объектов капитального строительства (т.8 л.д.62-64, т. 11 л.д. 1-101. т.12 л.д.1-147, т.13 л.д.1-146).

Судом установлено, что из представленных договоров следует, что Общество имеет право привлекать третьих лиц в качестве субсубподрядчиков только при условии их согласования с АО "ГЭХ Теплостройпроект".

Субподрядчик направляет Подрядчику письмо о получении согласия на привлечение субсубподрядчиков, в котором указывает наименование привлекаемого лица, представляет комплект документов (копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, устава, решения о назначении единоличного исполнительного органа, бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату и два предшествующих года).

Подрядчик в течении 5 рабочих дней осуществляет проверку представленных документов, по результатам проверки Подрядчик принимает решение о привлечении лица в качестве субсубподрядчика либо об отказе в таком привлечении, о принятом решении Подрядчик уведомляет Субподрядчика после принятия соответствующего решения.

Субсубподрядчики должны иметь соответствующие лицензии, разрешения и свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.

Из пояснений, представленных АО "ГЭХ Теплостройпроект", судом установлено, что запросов со стороны общества о привлечении субподрядных организаций не поступало (т.8 л.д.62-64).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключен договор подряда N СМР/8-2018 от 30.07.2018, в соответствии с предметом договора Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по замене водо-водяных подогревателей ЦТП для нужд ПАО "МОЭК" на объектах, перечисленных в Перечне объектов по замене теплообменников по адресам: г. Москва, Борисовский проезд, д.22, к.1, стр.З; г. Москва, Кировоградская ул., д. 42Б, стр.2; г. Москва, Бакинская ул., д.8, стр.2; г. Москва, Бакинская ул., д.29, стр.2; г. Москва, Шипиловская ул., д.42/30 стр.2; г. Москва, ул. Теплый Стан, д. 12, к.4, стр.2; г. Москва, ул. Академика Варги, д.1, стр.2; г. Москва, Борисовский проезд, д. 11, к.1, стр.4; г. Москва, Каширское шоссе, д.94, к.5; г. Москва, Кировоградская ул., д.22, стр.2; г. Москва, Кировоградская ул., д.30, стр.2; г. Москва, Ореховый бульвар, д.11, к.1, стр.2; г. Москва, Сумской проезд, д.2-5, стр.2; г. Москва, ул. Теплый Стан, д.9, к.З, стр.2; г. Москва, Чертановская ул., д.53, к.1, стр.1; г. Москва, Чертановская ул., д.27-1, стр.4; г. Москва, ул. Красного Маяка, д. 18-1, стр.2; г. Москва, ул. Чертановская, д.24-1, стр.4 (т.28 л.д. 1-150).

Судом установлено, что Заказчиком работ по замене водо-водяных подогревателей ЦТП для нужд ПАО "МОЭК" является ООО "Теплострой", которое в ответ на требование налогового органа от 08.11.2021 N 68300-07 представило пояснения и документы, касающиеся взаимоотношений с Обществом (т.8 л.д. 18-37).

Из представленного договора подряда на выполнение строительномонтажных работ от 30.07.2018 N 2/07-18, заключенного между ООО "Теплострой" (Заказчик) и Обществом (Подрядчик), следует, что подрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами строительномонтажные работы по замене водо-водяных подогревателей для нужд ПАО "МОЭК".

Из представленного договора судом установлено, что Общество имеет право привлекать третьих лиц в качестве субподрядчиков только при условии их согласования с Заказчиком.

Подрядчик направляет Заказчику письмо о получении согласия на привлечение субподрядчиков, в котором указывает наименование привлекаемого лица, представляет комплект документов (копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, устава, решения о назначении единоличного исполнительного органа, бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату и два предшествующих года).

Заказчик в течении 5 рабочих дней осуществляет проверку представленных документов, по результатам проверки Заказчик принимает решение о привлечении лица в качестве субподрядчика либо об отказе в таком привлечении, о принятом решении Заказчик уведомляет Подрядчика после принятия соответствующего решения.

Субподрядчики должны иметь соответствующие лицензии, разрешения и свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.

Судом установлено, что привлечение третьих лиц возможно только после их согласования с ООО "Теплострой".

Между тем ООО "Теплострой" представило пояснения, в которых указало, что Общество для выполнения работ было согласовано с Генеральным подрядчиком (ПАО "МОЭК"), сторонние организации в качестве субподрядчиков не согласовывались и не привлекались, Обществом собственными силами выполнены работы по замене водо-водяных подогревателей для нужд ПАО "МОЭК" (т.8 л.д. 18- 19).

Следовательно, как установлено судом, участие контрагента ООО "Рускапстрой" в строительно-монтажных работах не подтверждается материалами дела.

Судом учтено, что в отношении ООО "Рускапстрой" судами в рамках рассмотрения дел N А40-133495/2022, N А40-283922/2022 установлено, что налогоплательщики с целью неправомерного применения вычетов по НДС использовали формальный документооборот с ООО "Рускапстрой", которое имеет признаки лица, не осуществляющего реальную финансово-хозяйственную деятельность, и фактически не выполняло предусмотренные договорами работы (т. 15 л.д. 133-145).

Судом установлено, что Общество оказывало услуги в рамках государственного контракта N УЭЗОВ-05/119/Д172-УСР-ОКТР/19 от 22.07.2019 с ФГУП "Предприятие по поставкам продукции Управления делами Президента Российской Федерации" (далее - ФГУП "ППП"), которое представило документы и пояснения по взаимоотношениям с Обществом (т. 10 л.д.133-147).

Из представленных пояснений судом установлено, что Общество осуществляло работы по капитальному ремонту гранитного покрытия корпуса N 1 Московского Кремля. Необходимым условием для выполнения работ являлось членство в СРО в области строительства и наличие лицензии ФСБ РФ на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

ФГУП "ППП" указало, что сторонние организации, привлекаемые для выполнения государственного контракта, не согласовывались, вместе с тем ФГУП "ППП" был представлен список лиц, осуществлявших работы: Асланян А.К., Асланян К.Р., Асланян Р.К., Иордонян В.А., Шашикян Х.В., Петросян А.А., Сердцев В.В., Киракосян Г.А., Наниев С.Х., Фисенко В А., Стороженко И.А., Фехо Г.В.

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ вышеуказанные лица не состояли в трудовых отношениях со спорными контрагентами, в связи с чем судом сделан правомерный вывод, что спорные контрагенты не принимали участия в работах по капитальному ремонту корпуса покрытия Московского Кремля.

Судом установлено, что налогоплательщиком оказывались услуги в пользу ФГКУ "В/ч N 34435", которое представило документы и пояснения по взаимоотношениям с Обществом, указав, что Общество выполняло ремонтные и электромонтажные работы в рамках государственных контрактов.

При этом ФГКУ "В/ч N 34435" указало, что указанные государственные контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну. Также ФГКУ "В/ч N 34435" представлен список сотрудников общества, представленный непосредственно самим налогоплательщиком, в качестве планируемых исполнителей работ по заключенным государственным контрактам (т.9 л.д.133-147).

Из данного списка (190 человек), из анализа справок по форме 2-НДФЛ, судом установлено, что только 2 человека числились в ООО "Пробизнес" (Муртузалиев Я.М. и Воловик И.В.). При этом данные лица фигурировали в списке как сотрудники Заявителя. Остальные физические лица не осуществляли трудовой деятельности в "сомнительных" организациях. При этом, Муртузалиев Я.М. за период 2018 года получал одновременно доход в ООО "Пробизнес" и ООО "Юнистрой", в 2019 году получал одновременно доход в ООО "Пробизнес", ООО "Юнистрой" и ООО "Антей".

Поскольку представленный список исполнителей работ является планируемым, т.е. предварительным, у суда первой инстанции не имелось оснований считать, что лица, получавшие доход согласно справкам по форме 2- НДФЛ в ООО "Пробизнес", фактически выполняли работы на территории воинской части.

Между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Рускапстрой" (Субподрядчик) заключен договор N СМР/17-2017 от 07.11.2017, в соответствии с которым Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя работы по демонтажу котла N3 и монтажу вспомогательного оборудования котельной N1 Корпуса В-72 и газораспределительного пункта ФГКУ "В/ч 35533" (т. 18 л.д.28- 145).

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Рускапстрой" (Подрядчик) заключены договоры подряда N СМР-2/2019 от 12.01.2019, NСМР/17/2017 в соответствии с которыми Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту котельной N 1, корпус В-72 и газораспределительный пункт, 5-ая очередь-монтаж котла N3 с системами автоматического регулирования ФГКУ "Воинская часть 35533" по адресу: г. Балашиха (НИИ -1 специальной техники Центра специальной техники ФСБ России) (т.8 л.д.38-54).

Судом учтено, что в отношении ООО "Рускапстрой" судами в рамках рассмотрения дел N А40-133495/2022, N А40-283922/2022 установлено, что налогоплательщики с целью неправомерного применения вычетов по НДС использовали формальный документооборот с ООО "Рускапстрой", которое имеет признаки лица, не осуществляющего реальную финансово-хозяйственную деятельность, и фактически не выполняло предусмотренные договорами работы (т. 15 л.д.133-145).

ФГКУ "В/ч 35533" представило пояснения, в которых указало, что 22.10.2018 между ФГКУ "В/ч 35533" и Обществом заключён государственный контракт N 23 23/2018-0330к от 22.10.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту-котельной N 1 ФГКУ "В/ч 35533" с системами автоматического регулирования" (далее - Контракт).

В соответствии с Контрактом Подрядчик обязан представить Заказчику копии заключенных договоров между подрядчиком и субподрядчиками в течении 5 дней с момента заключения соответствующего договора; до начала производства работ представить документы, подтверждающие аттестацию специалистов сварочного производства и инженерно-технических работников; представить перечень организаций, участвующих в производстве строительномонтажных работ, с указанием видов выполненных ими работ и фамилий инженерно-технического состава.

Касательно оборудования ФГКУ "В/ч 35533" пояснило, что ранее эксплуатируемое на котельной N 1 и подлежащее замене оборудование было произведено заводом "Дорогобужкотломаш" г. Смоленск. Для определения точной комплектации монтируемого водогрейного котла ПГВМ-30 и технических характеристик, а также возможных сроков поступления оборудования, представителем войсковой части были проведены телефонные консультации с директором завода-изготовителя котлов АО "Дорогобужкотломаш".

По итогам консультации сроки изготовления и поставки полного комплекта данного оборудования были заявлены заводом-изготовителем в течение 2-3 месяцев с момента размещения заказа. С иными организациями - производителями оборудования в рамках заключенного Контракта консультации не проводились (т.8 л.д.38-39).

Непосредственное поступление элементов котла началось в середине декабря 2018 года и продолжалось партиями до середины января 2019 года. Также совместно с оборудованием поступил паспорт котла, спецификация, декларация о соответствии и сертификаты соответствия на продукцию.

Сборка элементов котла осуществлялась подрядной организацией ООО ПСК "ПЖИ" в соответствии со сборочными чертежами.

Приемка выполненных работ проводилась ежемесячно, на основании представленных ООО ПСК "ПЖИ" справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и актов приемки выполненных работ по форме КС-2.

Работы по монтажу котла (включая стоимость котла) были выполнены в полном объеме и оплачены 29.05.2019.

В свою очередь, Обществом был представлен договор N 45/25/2018 от 12.11.2018, заключенный между ООО "Дорогобужкотломаш" и ООО "ТД Юнипром" (т. 17 л.д. 141-147).

Согласно спецификации к договору, ООО "Дорогобужкотломаш" обязуется поставить в адрес ООО "ТД Юнипром" водогрейный котел КВ-ГМ-35-150 (ПТВМ-30).

В соответствии со сметой ООО "ТД Юнипром" оплачивает поставщику 50% в течение 5 календарных дней с момента подписания договора, а оставшиеся 50% - в течение 5 дней с момента поставки продукции. К данному договору был представлен счет N 219 от 13.11.2018 года на сумму стоимости котла в размере 8 249 648 руб., в т.ч. НДС 1 258 420,88 руб.

В соответствии с договором на поставку оборудования N ОБ-11/18 от 12.11.2018 года, заключенного между ООО ТД "Юнипром" (Поставщик) и Обществом (Покупатель), Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить элементы и детали котла КВ-ГМ-35-150 (ПТВМ) согласно спецификации (т. 16 л.д. 1-6).

Вместе с оборудованием прилагаются паспорта, руководства по эксплуатации, сертификаты соответствия о проверке, протоколы испытаний и методика проверки.

Полная стоимость поставляемого оборудования составляет 18 894 132,27 руб, в т.ч. НДС 18% - 2 882 155,77 руб.

На основании вышеизложенного судом установлено, что стоимость водогрейного котла по договору между Обществом и ООО ТД "Юнипром" искусственно завышена и составила 18 894 132,27 руб, в т.ч. НДС 18% - 2 882 155,77 руб, в то время как стоимость котла по договору между ООО ТД "Юнипром" и АО "Дорогобужкотломаш" составила 8 249 648 руб, в т.ч. НДС 1 258 420,88 руб.

Исходя из вышеизложенного, судом установлено, что Обществом искусственно увеличена стоимость котла за счет организации договора с ООО ТД "Юнипром".

В соответствии с договором от 17.04.2019 N Ц 001/04 об уступке прав требования (цессия), ООО "Рускапстрой" (цедент) уступает, а ООО "Строй Проммашкомплект" (цессионарий) принимает право требования по договору от 12.01.2019 N СМР - 2/2019 (ФГКУ "В/ч 35533"), заключенного между цедентом и должником (Обществом), сумма уступаемого права требования составила 25 701 559 руб. (т. 17 л.д.112-113).

Каких-либо иных документов, касающихся вышеуказанного договора, материалы дела не содержат.

В отношении спорных контрагентов Общества судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выемка документов и предметов по месту нахождения налогоплательщика, в ходе которой обнаружены частично договоры подряда с ООО "ПСК 71", ООО "Промучасток", ООО "Интер-Строй", ООО "Пробизнес", ООО "Рускапстрой", а также спецификации к данным договорам подряда, иные документы не обнаружены.

Судом установлено отсутствие выполнения работ спорными контрагентами для налогоплательщика, что подтверждается документами (информацией), представленными Заказчиками данных работ. АО "Электроцентромонтаж", АО "ГЭХ Теплостройпроект", ООО "Теплострой", ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы", ФГУП "Северо-Кавказское строительное управление", ФГУП "Предприятие по поставкам продукции Управления делами Президента Российской Федерации", являясь заказчиками работ, указали, что не утверждали и не согласовывали для выполнения работ спорных контрагентов общества.

В ходе выемки инспекцией изъяты списки сотрудников Общества для проведения работ, из анализа которых налоговым органом установлено, что фактически работы для заявителя в том числе осуществляли сотрудники организаций ООО "Фердинанд", ООО "Стандарт Экология" и иные привлеченные лица, поименованные в списках как Саратов, Станислав, Комков, Петр. Также в ходе выемки обнаружен документ (ведомость), согласно которому налогоплательщик рассчитывался с физическими лицами наличными денежными средствами и выплачивал неофициальную заработную плату. Также в ходе проведения выемки документов (предметов) по месту нахождения налогоплательщика на электронных носителях руководства ООО ПСК "ПЖИ" обнаружены файлы, в которых содержатся суммы "транзитных" денежных средств, а также наименование организаций, через которые данный "транзит" производится, такие как ООО "Пробизнес", ООО "ПСК 71". Кроме того, от имени ООО "Рускапстрой", ООО "Инфраструктурные технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО ТД "Юнипром" выданы доверенности на представление интересов организаций на одно и то же лицо, а именно Кибаленко С.В. (т.17 л.д.73-81).

От ООО "Рускапстрой" представлены справки о доходах на Кулакова Р.А., который по справкам о доходах также являлся работником ООО "Партнеринвестстрой". Также от ООО "Рускапстрой" представлены справки о доходах на Токарева П.Д., на которого справки о доходах представлены ООО "Строй Проммашкомплект".

В ходе выездной проверки Инспекцией в соответствии со статьей 90 Кодекса проведены допросы Воловика И.В. (инженер ПТО, с 2017 года технический директор ООО "Пробизнес"), Федоровой Ю.В. (руководитель ООО "Фердинанд").

Из свидетельских показаний Воловика И.В. следует (т.17 л.д.30-33, т.17 л.д.52- 61) что руководство ООО "Пробизнес" в лице Воловика В.В. и Воловика И.В. давно знакомы с руководством ООО "ПСК "ПЖИ", еще до создания ООО "ПСК "ПЖИ". Из подрядчиков ООО "Пробизнес" Воловик И.В. никого не знает, материалы и технику представляло ООО "ПСК "ПЖИ", из 200 человек в списке, подаваемом на объект, фактически работало 15 человек.

Из свидетельских показаний Федоровой Ю.В. следует (т.17 л.д.26-29), что свидетель являлась генеральным директором ООО "Фердинанд" (субподрядчик). О существовании ООО "ПСК "ПЖИ" узнала от знакомых, ООО "Фердинанд" выполняло работы по установке и наладке частотных преобразователей котла на объекте (войсковой части г. Балашиха). При выполнении работ на объекте сотрудники ООО "Фердинанд" проходили от лица компании ООО "ПСК "ПЖИ", поскольку доступ на объект был только для сотрудников ООО "ПСК "ПЖИ". У сотрудника ООО "ПСК "ПЖИ" Эльдара были чернорабочие, которые занимались физически выполнением работ.

Из протокола допроса генерального директора ООО "ПСК-71" Нежинского П. А. следует (т.17 л.д.41-47), что подрядчиков он не помнит, показателей финансовой отчетности не помнит, о находящемся в лизинге оборудовании ничего не знает, заработную плату сотрудников не знает (фонд заработной платы), по взаимоотношениям с Заявителем указал, что ООО "ПСК-71" готовило для Общества проектно-техническую документацию, в отношении каких объектов не помнит, не знает, выполнялись ли проектные работы самостоятельно или привлечением подрядных организаций не помнит и не знает. Также свидетель указал, что ООО "Инфраструктурные Технологии" ему знакомо, где познакомился с генеральным директором данной организации Степановым А.А. не помнит, иных сотрудников ООО "Инфраструктурные Технологии" не знает, в офисе никогда не был, ООО "Инфраструктурные Технологии" выполняло для ООО "ПСК-71" проектные работы по проектированию тепловых наружных сетей, в отношении каких объектов не помнит, не знает, кто являлся заказчиком данных работ для ООО "ПСК-71" не помнит, не знает.

При допросе генерального директора ООО "Инфраструктурные Технологии" Степанова А.А. (т.17 л.д.62-64), последний подтвердил, что является генеральным директором данной организации, с 2021 является генеральным директором ООО "Строй Проммашкомплект", на последующие вопросы отвечать отказался.

Инспекцией допрошен генеральный директор ООО "Интер-Строй" Кандрин М.И. (т.17 л.д.65-68), который подтвердил, что являлся генеральным директором данной организации до 2021, далее произошла смена руководителя по причинам, ему не известным, численность организации была 3 человека, по взаимоотношениям с Обществом указал, что выполняли для них строительномонтажные работы на объектах по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, 12 (гараж), Саратовская обл., г. Балашов (воинская часть). ООО "Интер-Строй" выполняло работы путем привлечения субподрядных организаций, которые были найдены посредством сети "Интернет". Также пояснил, что по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, 12, работы выполнялись ООО "Промучасток".

Инспекцией допрошен Кулягин П.П. который подтвердил, что является генеральным директором ООО "Промучасток" (т.17 л.д.48-51), в качестве подрядчика по взаимоотношениям с обществом выполняло строительные работы по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, 12 (воинская часть), работы выполнялись привлеченными субподрядными организациями.

Инспекцией допрошен Воловик В.В. учредитель ООО "Пробизнес", который указал (т.17 л.д.52-61), что в проверяемый период генеральным директором организации являлся Пожаринский А.А., который стал генеральным директором по его просьбе, суммы выручки и уплаченных налогов не знает, указывая, что является единственным учредителем ООО "Пробизнес", не знает о том, что ООО "Пробизнес" является учредителем ООО "ТЭО - Холдинг", пояснил, что все работы по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, 12, выполнялись подрядными организациями, какими не помнит, на вопрос, были ли трудовые ресурсы для выполнения работ собственными силами, ответил, что не помнит, где хранится деловая переписка с подрядчиками не помнит и не знает, на объекте строительства ни разу не был, кроме того, свидетель указал, что с генеральным директором общества знаком с детства (т.17 л.д.52-61).

Из показаний свидетелей судом установлено, что Общество привлекало для выполнения подрядных работ ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "ПСК-71", ООО "Пробизнес", ООО "Интер- Строй", ООО Торговый дом "Юнипром", ООО "ПромУчасток", ООО "Строй Проммашкомплект", в тоже время свидетели указали, что в целях выполнения договорных обязательств перед Обществом они сами привлекали субподрядные организации, какие именно никто из свидетелей не помнит, в связи с чем судом сделан правомерный вывод об отсутствии деловой цели привлечения спорных организаций.

На основании вышеизложенного судом установлено, что ООО "Рускапстрой", ООО "Инфраструктурные технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "Пробизнес", ООО "ПСК 71", ООО "Интер- Строй", ООО "Строй Проммашкомплект", ООО "Промучасток", ООО "Торговый дом "Юнипром" не осуществляли реальную финансовохозяйственную деятельность в силу отсутствия у данных организаций реальных руководителей, отсутствия их по месту регистрации, отсутствия у данных организаций по расчетному счету расходов, необходимых для ведения финансово-хозяйственной деятельности, отсутствия у данных организаций численности, транспортных средств, имущества, неуплаты спорными контрагентами НДС в бюджет, поскольку от данных организаций представлены налоговые декларации по НДС с минимальными суммами к уплате в бюджет.

При этом судом установлено, что заказчиком данных работ является в том числе ФГУП "Северо-Кавказское строительное управление", которое представило документы и информацию, указав, что договоры с обществом на выполнение комплекса строительно-монтажных работ были заключены в связи с наличием лицензии ФСБ РФ на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что является необходимым условием для заключения договора. Заказчик работ указал, что Общество выполняло строительно-монтажные работы на объектах строительства собственными силами. Информация о привлечении Обществом сторонних организаций в рамках заключенных договоров с ФГУП "Северо-Кавказское строительное управление" отсутствует. Письменные обращения от Общества о согласовании, привлечении субподрядных организаций отсутствуют.

Кроме того, судом учтено, что ни у одной из спорных организаций не имелось лицензии ФСБ на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что, как следует из ответов заказчиков работ ФГУП "СевероКавказское строительное управление", ФГУП "Предприятие по поставкам продукции Управления делами Президента Российской Федерации", ФГКУ "В/ч 35533", является необходимым условием для заключения договора.

Судом учтено, что в отношении ООО "Рускапстрой" судами в рамках рассмотрения дел N А40-133495/2022, N А40-283922/2022 установлено, что налогоплательщики с целью неправомерного применения вычетов по НДС использовали формальный документооборот с ООО "Рускапстрой", которое имеет признаки лица, не осуществляющего реальную финансово-хозяйственную деятельность, и фактически не выполняло предусмотренные договорами работы. Сделки с ООО "Рускапстрой" не имеют какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости их заключения и совершения, а являются частью схемы, основной целью которой является уменьшение налоговых обязательств (т. 15л.д. 133-145).

Инспекцией допрошен Багдасаров А.В. генеральный директор ООО ТД "Юнипром", который подтвердил, что является руководителем данной организации, указал численность, от дальнейших пояснений отказался (т. 17 л.д.34-36). Руководитель ООО "Рускапстрой" Суховей Е.В. также ранее являлся руководителем ООО Торговый дом "Юнипром" (согласно свидетельским показаниям действующего руководителя ООО Торговый дом "Юнипром" Багдасарова А.В. (т. 17 л.д.34-36)). Кроме того, судами по делу N А40- 133495/2022 установлено (т.15 л.д.133-145), что денежные средства с расчетных счетов ООО "Рускапстрой" перечислялись на счета фирм-однодневок, с дальнейшим обналичиванием данных денежных средств через индивидуальных предпринимателей, что опровергает довод Заявителя об отсутствии схемы по обналичиванию денежных средств.

Общество указывало, что проявлением должной осмотрительности при выборе контрагентов является идентификация контрагента путем личного знакомства с их руководителем и наличие необходимой компетенции в сфере предполагаемого сотрудничества.

Суд указал, что Общество при этом не поясняет, в чем именно проявилась компетенция руководителей контрагентов.

Судом принят во внимание тот факт, что Обществом не приведено доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, при том, что само Общество имеет лицензию ФСБ РФ на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, включая особо опасные и технически сложные объекты капитального строительства, объекты использования атомной энергии.

Судом установлено, что представленные Обществом протоколы опроса Багдасарова А.В. и Степанова А.А. (т.7 л.д.89-94) не являются доказательством по делу, поскольку опрошенные лица не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В силу положений ст. 64, 68, 75 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с Законом об адвокатской деятельности не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. Судом учтено, что данная правовая позиция отражена в судебной практике, в частности в Определении Верховного суда Российской Федерации от 25.08.2017 N 308- ЭС17-10903.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Общества о необходимости определения действительного размера налоговых обязательств на основании следующего.

Судом установлено, что в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие об умышленном создании обществом формального документооборота с целью получения налоговой экономии при приобретении спорных работ у ООО "Рукапстрой", ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "ПСК-71", ООО "Пробизнес", ООО "Интер-Строй", ООО Торговый дом "Юнипром", ООО "ПромУчасток", ООО "Строй Проммашкомплект".

Фактически строительные работы выполнены силами общества с привлечением физических лиц без официального трудоустройства в штат общества.

Основной целью заключения налогоплательщиком сделок с ООО "Рукапстрой", ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "ПСК-71", ООО "Пробизнес", ООО "Интер- Строй", ООО Торговый дом "Юнипром", ООО "ПромУчасток", ООО "Строй Проммашкомплект" являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а создание схемы, направленной на получение налоговой экономии в виде неуплаты (неполной уплаты) налога в бюджет.

Суд указал, что собранные налоговым органом доказательства свидетельствуют о включении налогоплательщиком в оборот компаний, деятельность которых носит "технический" характер, что объективным образом искажает факты хозяйственной жизни и является самостоятельным нарушением статьи 54.1 НК РФ.

В совокупности вышеизложенные обстоятельства не могут признаваться случайными и раскрывают прямой умысел налогоплательщика, направленный на получение налоговой экономии, что не позволяет произвести реконструкцию налоговых обязательств общества.

Как следует из Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981 по делу N А76-46624/2019, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, то в названных случаях право на вычет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль и право на применение налоговых вычетов по НДС может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны - раскрывшим в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54.1 Кодекса сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277, от 19.05.2021 N 309- ЭС20-23981).

В связи с чем, довод Общества о необходимости проведения "налоговой реконструкции" хозяйственных операций при применении ст. 54.1 НК РФ судом отклонен, поскольку материалы дела не содержат доказательств содействия налогоплательщика в рамках налоговой проверки, формальный документооборот с участием заявителя и его контрагентов организован самим налогоплательщиком.

Довод Заявителя относительно того, что договоры подряда заключались с организациями - участниками судебных процессов, что свидетельствует о ведении ими финансово-хозяйственной деятельности, судом правомерно отклонен, поскольку указанные Обществом обстоятельства не являются безусловным доказательством, подтверждающим наличие реальных хозяйственных операций общества и контрагентов, кроме того, данные судебные разбирательства не подтверждают факт выполнения работ со стороны контрагентов на объектах, фигурирующих в оспариваемом решении, налоговый орган считает, что указанные судебные акты для настоящего спора не имеют преюдициального значения (т.7 л.д.27-87).

Вопрос о реальности/нереальности осуществления сделок для целей налогообложения рассматривается в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение гражданско-правовых сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Судом указано, что представленные Обществом в материалы дела государственные контракты от 01.04.2022 с участием ООО "Пробизнес" (т.25 л.д.89-145) никак не соотносятся с проверяемым периодом 01.01.2017 - 31.12.2019, и не имеют отношения к работам, по которым Общество привлекало ООО "Пробизнес", с учетом ответов заказчиков работ.

Судом установлено, что представленная Обществом в материалы дела распечатка с сайта "Госзакупки" в отношении ООО "ПСК-71" (т.25 л.д.146) не имеет отношения к работам, по которым Общество привлекало ООО "ПСК-71", с учетом ответов заказчиков работ.

Представленное Обществом в материалы дела решение ИФНС России N 1 от 17.07.2023 N 4885 о привлечении ООО "Пробизнес" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.25 л.д.27-88), не опровергает выводы налогового органа, поскольку решением ИФНС России N 1 от 17.07.2023 N 4885, ООО "Пробизнес" отказано в применении налоговых вычетов по НДС (1 квартал 2019) в связи с формированием фиктивного документооборота с "техническим организациями".

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ООО "Рукапстрой", ООО "Инфраструктурные Технологии", ООО "Партнеринвестстрой", ООО "ПСК-71", ООО "Пробизнес", ООО "Интер-Строй", ООО Торговый дом "Юнипром", ООО "ПромУчасток", ООО "Строй Проммашкомплект" использовались обществом для оформления фиктивного документооборота с целью минимизации налоговых обязательств и неуплаты в бюджет налогов, установленных действующим законодательством.

Общество ссылается, что в оправдательном приговоре по делу N 2-35/2023 от 10.07.2023 в отношении руководителей Общества (часть 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации) имеется ссылка на показания руководителей контрагентов Общества - Кандрина М.И. (ООО "Интер Строй") и Кулягина П.П. (ООО "ПромУчасток"), которые подтверждают, что по заключенным с Обществом договорам субподряда оказывали услуги по общестроительным работам на территории ФГКУ В/ч 34435.

Общество со ссылкой на оправдательный приговор по делу N 2-35/2023 от 10.07.2023 указывает на реальность выполнения работ со стороны субподрядчиков ООО "ПромУчасток" и ООО "Интер Строй".

По данному доводу налогоплательщика, из сведений, отраженных на сайте Первого апелляционного суда общей юрисдикции (https://1ap.sudrf.ru), установлено, что решением (определением) Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 14.11.2023 по делу N 55-1507/2023 (N 2-35/2023) оправдательный приговор отменен с передачей на новое судебное разбирательство.

Как указано в карточке дела на сайте Первого апелляционного суда общей юрисдикции, основанием для отмены оправдательного приговора явилось несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В связи с отменой оправдательного приговора, на который ссылается Общество в обоснование своей позиции, суд апелляционной инстанции полагает, что реальность выполнения строительных работ со стороны ООО "ПромУчасток" и ООО "Интер Строй" не подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Ссылка Заявителя на факт участия проблемных контрагентов в судебных процессах подлежит отклонению, поскольку факт наличия сведений об участии спорного контрагента в иных сделках с иными лицами не свидетельствует о его состоятельности как хозяйствующего субъекта. Реальность одних сделок не может подтверждать реальность других. Аналогичный вывод сделан Арбитражным судом Поволжского округа в постановлении от 02.09.2022 N Ф06- 22008/2022 по делу N А55-26806/2021.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2023 N 09АП-22737/2023 по делу МА40-277119/22 по аналогичному доводу налогоплательщика суд апелляционной инстанции указал, что предмет гражданского-правовых споров между хозяйствующими субъектами отличен от предмета выездной налоговый проверки, которым является соблюдение законодательства о налогах и сборах.

В рамках гражданско-правовых споров, исходя из принципов состязательности судебного процесса, рассматриваются документы, представленные сторонами, соответственно доказательства, собранные налоговым органом, не рассматривались, оценка им не давалась.

В рамках гражданско-правовых споров не рассматривался вопрос соблюдения сторонами положений пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, ссылка налогоплательщика относительно участия контрагентов в качестве подрядчиков на выполнение государственных и муниципальных контрактов, как и ссылки на судебные акты, подтверждающие его участие в спорах, возникающих в связи с ведением хозяйственной деятельности, несостоятельны, в связи с тем, что не подтверждают реальность выполнения данными подрядчиками работ именно по спорным сделкам.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Согласно положениям части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанций являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Вместе с тем, апелляционная жалоба Общества не содержит оснований, приведенных в статье 270 АПК РФ, а заявленные налогоплательщиком доводы сводятся к переоценке установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Доводы Заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводы суда первой инстанции, и, по мнению Инспекции, не могут являться основанием для отмены или изменения судебного акта. Каких-либо доводов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении спора, и при этом имеют юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияют на оценку законности и обоснованности обжалуемого решения либо опровергают выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ИФНС России N 3 по г. Москве исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО ПСК "Промжилстройинвест" удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2023 по делу N А40-131283/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева