Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2020 г. N 09АП-59752/20 по делу N А40-107943/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2021 г. N Ф05-7131/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 декабря 2020 г.

Дело N А40-107943/20

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПИЦЦАРОТТИ И.Е."

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2020

по делу N А40-107943/20

по иску ООО "ПАЕР+" (ОГРН 1027739163154)

к ООО "ПИЦЦАРОТТИ И.Е." (ОГРН 1137746829549)

о взыскании 13 076 182,13 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Неробеев А.В. по доверенности от 18.09.2019,

от ответчика: Кулевской А.А. по доверенности от 03.07.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Паер+" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Пиццаротти И.Е." о взыскании:

- по договору N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. неустойки в размере 11 673 354,64 руб. за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г., суммы гарантийного удержания (2,5%) в размере 3 210 902 руб., неустойки из расчета 0,1% от суммы долга (27 402 240,94 руб.) за каждый день просрочки за период с 03.09.2020 г. по день фактического исполнения обязательства включительно;

- по договору N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. неустойки в размере 22 353,04 руб. за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г., суммы гарантийного удержания (2,5%) в размере 63 947,63 руб., неустойки из расчета 0,1% от суммы долга (52 471,92 руб.) за каждый день просрочки за период с 03.09.2020 г. по день фактического исполнения обязательства включительно (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 09.09.2020 с ООО "ПИЦЦАРОТТИ И.Е." (ОГРН 1137746829549) в пользу ООО "ПАЕР+" (ОГРН 1027739163154) взыскано:

- по договору N IЕ/04728_18/EST от 27.07.2018 г.:

- 11 673 354,64 руб. - неустойки и 3 210 902 руб. - гарантийного удержания за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г., дальнейшее взыскание неустойки производить путем начисления на сумму оплаты задолженности начиная с 03.09.2020 г. по день фактической оплаты, исходя из расчета 0,1% за каждый день просрочки;

- по договору N IЕ/02771 18/EST от 11.05.2018 г.:

- 23 353,04 руб. - неустойки и 63 947,63 руб. - гарантийного удержания за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г., дальнейшее взыскание неустойки производить путем начисления на сумму оплаты задолженности начиная с 03.09.2020 г. по день фактической оплаты, исходя из расчета 0,1% за каждый день просрочки.

Взыскано с ООО "ПИЦЦАРОТТИ И.Е." (ОГРН 1137746829549) в пользу ООО "ПАЕР+" (ОГРН 1027739163154) 88 381 руб. - государственной пошлины.

ООО "ПИЦЦАРОТТИ И.Е.", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Пиццаротти И.Е." и ООО "Паер+" были заключены договоры N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. и N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории по проекту "Тематический парк аттракционов "Парк будущего", расположенный по адресу: Москва, Проспект Мира, 119.

В соответствии с пунктами 1 "Преамбула" данных договоров субподряда, конечным заказчиком работ является АО "ВДНХ", заключившее с ответчиком 04.04.2017 г. договор N 442/17/28 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на основании результатов конкурса в электронном виде.

Оплата выполненных истцом работ по договорам субподряда частично производилась Департаментом финансов города Москвы с лицевого счета ответчика, что подтверждается платежными поручениями N 334 от 19.02.2019 г., N 2471 от 28.12.2018 г., N 2123 от 22.11.2018 г., N 1863 от 16.10.2018 г., N 1681 от 26.09.2018 г., N 904 от 26.06.2018 г., N 1611 от 14.09.2018 г., N 2246 от 07.12.2018 г., N 1934 от 29.10.2018 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 г. по делу N А40-251421/2019 взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПИЦЦАРОТТИ И.Е." в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАЕР+" по договору N IE/02771 18/EST от 11 мая 2018 года долг в размере 52 471 руб. 92 коп., по договору N IE/04728_18/EST от 27 июля 2018 года долг в размере 27 402 240 руб. 94 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 160 274 руб.

Данным решением было установлено, что "...в силу пункта 3 статьи 157 ГК РФ указанное в договоре отлагательное для оплаты условие подлежит признанию наступившим, поскольку ответчик недобросовестно препятствует его наступлению, не выполняя обязательств по основному договору подряда, заключенному с АО "ВДНХ"... ответчик не предпринял необходимых действия по выполнению своих обязательств по основному договору от 04.04.2017 N 442/17/28, в том числе, по надлежащей сдаче результата работ заказчику - АО "ВДНХ", в чем усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота (ответчика) от добросовестного поведения.".

Частью 2 статьи 69 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 г. N 30-П было разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Как установлено указанным выше решением суда, ответчиком приняты выполненные истцом работы по договору N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. по актам формы КС-2 и справкам КС-3 N 9 от 13.05.2019 на сумму 20 356 843,73 руб., N 10 от 28.05.2019 г. на сумму 3 991 438,87 руб. и N 11 от 13.06.2019 г. на сумму 3 053 993,06 руб., на общую сумму 27 402 240,94 руб. в соответствии с условиями договора субподряда.

Ответчиком также приняты выполненные истцом работы по договору N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. от 11.05.2018 г. по актам формы КС-2 и справкам КС-3 N 6 от 30.04.2019 г. на сумму 26 235,95 руб. и N 7 от 31.05.2019 г. на сумму 26 235,97 руб. на общую сумму 52 471,92 руб.

Пунктами 20.12 договоров субподряда за несвоевременное выполнение обязательств по оплате выполненных работ предусмотрена неустойка - 0,1%.

Письмом исх. N 60/19 от 05.07.2019 г. истец уведомил ответчика о приостановке работ с 05.07.2019 г. в связи с бездействием заказчика (не представляются площадки для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ).

Истец письмом от 11.06.2020 г. N 31/2020 в одностороннем порядке отказался от договора в связи с нарушениями обязательств со стороны ответчика (п. 3 ст. 716 и п. 2 ст. 719 ГК РФ). Ответчик получил данную претензию 17.06.2020 г., что подтверждается отчетом с сайта Почты России.

Пунктом 68 Постановления Пленума ВС РФ N 7 даны разъяснения о том, что окончание срока действия договора не влечет прекращения всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3, 4 ст. 425 ГК РФ).

В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора", если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 ГК РФ).

В соответствии с положениями п. 23.6 договоров, договор считается расторгнутым через 30 дней с даты надлежащего уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора.

Таким образом, спорные договоры считаются расторгнутыми с 15.07.2020 г.

Расторжение договоров влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, но не освобождает стороны от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до расторжения договора (п. 23.8 договора).

В соответствии с п. 23.9 спорных договоров, при прекращении настоящего договора генеральный подрядчик выплачивает подрядчику только сумму за объем выполненных работ.

По общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (п. 4 ст. 329 ГК РФ, п. 66 Постановления Пленума ВС РФ N 7). Если же при расторжении договора основное обязательство не прекращено, то неустойка за его неисполнение (ненадлежащее исполнение) продолжает начисляться.

В настоящем споре обязательство по оплате выполненных работ в момент расторжения договора прекращено не было. Таким образом, истец вправе требовать выплаты ему неустойки по день фактического исполнения ответчиком обязательства.

В соответствии с расчетом истца размер неустойки составит: по договору N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. в размере 11 673 354,64 руб. за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г.; по договору N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. в размере 22 353,04 руб. за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что неустойка подлежит взысканию с ответчика в заявленном размере в соответствии с перечисленными пунктами договоров, ст. 330 ГК РФ.

ООО "Пиццаротти И.Е." заявило ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. По мнению ответчика, заявленная истцом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (абзац 1 пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 37 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В соответствии с пунктом 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 37 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Применение статьи 333 ГК РФ является правом, а не обязанностью суда, разрешающего спор. При решении вопроса о снижении неустойки суд учитывает конкретные фактические обстоятельства дела, принцип свободы договора, длительность неисполнения денежного обязательства, размер заявленной по иску неустойки. Неустойка устанавливалась с целью стимулирования ответчика к недопущению нарушения сроков исполнения обязательства, и ответчик, заключая договор, знал о возможных неблагоприятных последствиях для него в случае нарушения принятого на себя обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции был проверен расчет неустойки, представленный истцом, и правомерно признан правильным, не противоречащим условиям договоров.

Ответчик, заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, не представил суду доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (статьи 65-68 АПК РФ).

Судом также учитывается, что размер неустойки 0,1% соответствует обычно применяемому в деловом обороте.

Арбитражный суд, принимая во внимание указанные выше обстоятельства, правомерно не нашел оснований для снижения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Требование истца о взыскании пени по договору N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. в размере 11 673 354,64 руб. за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г.; по договору N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. в размере 22 353,04 руб. за период с 05.07.2019 г. по 02.09.2020 г. - законное и обоснованное, соответствует условиям договоров, заключенных сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено требование о дальнейшем взыскании неустойки - по договору N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. неустойки из расчета 0,1% от суммы долга (27 402 240,94 руб.) за каждый день просрочки за период с 03.09.2020 г. по день фактического исполнения обязательства включительно; по договору N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. неустойки из расчета 0,1% от суммы долга (52 471,92 руб.) за каждый день просрочки за период с 03.09.2020 г. по день фактического исполнения обязательства включительно.

Суд, рассмотрев указанное требование, руководствуясь ст. 330 ГК РФ, п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", правомерно признал его подлежащим удовлетворению.

В соответствии с п. 5.11 спорных договоров, оплата выполненных подрядчиком работ производится генеральным подрядчиком в порядке, установленным настоящим разделом за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 5% от стоимости, содержащейся в справке о выполненных работах и затратах (КС-3) за отчетный период.

При этом, в соответствии с п. 5.12.1 названных договоров, гарантийная сумма в размере 2,5% от стоимости выполненных Работ выплачивается не позднее 30 дней после подписания генеральным подрядчиком и АО "ВДНХ" акта приемки законченного строительством объекта, при условии, что ни генеральный подрядчик, ни АО "ВДНХ" не выявят недостатков и/или дефектов в выполненных работах.

Таким образом, стороны обусловили исполнение денежного обязательства по выплате подрядчику суммы гарантийного удержания в размере 2,5% (п. 5.12.1 договоров) наступлением обстоятельств (подписания акта КС-14 и отсутствие недостатков, выявленных генподрядчиком и заказчиком), зависящих от воли ООО "Пиццаротти И.Е." и АО "ВДНХ".

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 3 статьи 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит, в том числе и от поведения стороны сделки.

Следовательно, в силу пункта 1 статьи 157 ГК РФ указанное условие является отлагательным и по правилу пункта 3 названной статьи признается наступившим при недобросовестном воспрепятствовании его наступлению одной из сторон.

В разъяснениях, содержащихся в абзаце 5 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, указано, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Как установлено решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 г. по делу N А40-251421/2019, с момента передачи истцом необходимой для оплаты документации ответчик не предпринял необходимых действия по выполнению своих обязательств по основному договору от 04.04.2017 N 442/17/28, в том числе, по надлежащей сдаче результата работ заказчику - АО "ВДНХ", в чем усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота (ответчика) от добросовестного поведения.

Следовательно, в отсутствие сдачи результата работ заказчику, ответчиком не предприняты также действия, необходимые для подписания генеральным подрядчиком и АО "ВДНХ" акта приемки законченного строительством объекта, что препятствует выплатам согласно п. 5.12.1 спорных договоров субподряда.

Истец не получал от ответчика разъяснений относительно причин неоплаты выполненных работ, ответчик не уведомлял истца об изменении условий основного договора подряда, ответчик также не просил истца приостановить работы до выполнения им своих обязательств.

Истец письмом исх. N 60/19 от 05.07.2019 г. уведомил ответчика о приостановке работ с 05.07.2019 г. в связи с бездействием заказчика (не предоставляются площадки для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ).

Таким образом, в силу пункта 3 статьи 157 ГК РФ указанное в договоре отлагательное для оплаты условие подлежит признанию наступившим, поскольку ответчик недобросовестно препятствует его наступлению, не выполняя обязательств по основному договору подряда, заключенному с АО "ВДНХ".

Принимая во внимание, что результат работ принят от истца без замечаний, а также обстоятельства недобросовестного воспрепятствования ответчиком наступления условий для оплаты по гарантийным обязательствам в размере 2,5% (неподписание акта по форме КС-14), суд приходит к выводу, что срок для выплаты сумм гарантийных удержаний в размере 2,5% применительно к рассматриваемым обстоятельствам, следует исчислять с учетом положений п. 5.12.1 в течение 30 дней с момента подписания сторонами последних актов сдачи-приемки работ по спорным договорам.

Таким образом, для договора N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. этот срок следует считать 30.06.2019 г., поскольку 31.05.2019 г. сторонами подписан последний акт N 7 КС-2, для договора N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. - 13.07.2019 г., так как последний акт N 11 КС-2 сторонами подписан 13.06.2019 г.

Соответственно, размер гарантийного удержания для договора N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. составит 3 210 902 руб., для договора N IE/02771_18/EST от 11.05.2018 г. - 63 947,63 руб.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из содержания статей 309, 310, 312, 314 ГК РФ следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно статьям 1, 9, 421 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права по своей воле и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, они свободны в заключении договора и могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом.

Договор может содержать условие об обеспечении исполнения обязательств по нему неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 ГК РФ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 71 и 168 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Поскольку доказательства невозвращения оплаты гарантийного обязательства в соответствии с Соглашением ответчиком в материалы дела не представлены, обстоятельства, которые свидетельствовали бы о не наступлении обязательств по условиям договора и Соглашения не названы и не доказаны, то требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Между тем, стороны согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действия, в том числе представление доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

Согласно п. 22.3 спорных договоров субподряда стороны согласовали, что в случае, если представители не смогут разрешить спор в течение 5 (пяти) дней после такого собрания или не смогут провести собрание в течение 10 (десяти) дней после уведомления о споре, спор будет передан для окончательного урегулирования в (за исключением случаев, когда такой спор относится к исключительной подведомственности государственных судов РФ), Третейский суд для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом, одним или тремя третейскими судьями в соответствии с указанным Регламентом. Решение Третейского суда является окончательным.

Вместе с тем спорные договоры субподряда фактически основаны на контрактных обязательствах с АО "ВДНХ". Такие обязательства связаны с формированием цены договоров (п.5.3.2. договоров субподряда),

осуществление платежей Департаментом финансов г. Москвы,

осуществлением платежей после поступления денежных средств от АО "ВДНХ" (п.5.9. договоров субподряда).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года по делу N А40- 251421/2019 при рассмотрении спора по иску ООО "Паер+" к ответчику ООО "Пиццаротти И.Е." о взыскании суммы основного долга по спорным договорам установлено наличие публичных интересов в связи оплатой выполненных работ со счета Департамента финансов г. Москвы.

Кроме того, требования истца обусловлены признанием судом условий необходимых для оплаты наступившими (п.3 ст.157 ГК РФ), непосредственно сопряжены с оценкой и установления судом наличия вины ответчика (ООО "Пиццаротти И.Е.") в ненадлежащем исполнение им обязательств по основному договору с АО "ВДНХ" и, как следствие, недобросовестного воспрепятствования ответчиком наступлению отлагательного условия по договорам с истцом.

Как следует из Определения Конституционного суда от 05.02.2015 N 233-О (п.3.2.) Федеральный закон от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" был принят в целях регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг как для государственных и муниципальных нужд, так и для нужд бюджетных учреждений (статья 1).

Кроме государственных заказчиков, которыми выступают, соответственно, государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, круг субъектов, участвующих в гражданском обороте и выступающих заказчиками в области закупок товаров, выполнения работ и оказания услуг входят также бюджетные учреждения, государственные или муниципальные автономные учреждения, государственные корпорации, государственные компании, фонды и автономные некоммерческие организации и государственные унитарные предприятия.

Указанные организации, обладая специальной правоспособностью, участвуют в гражданском обороте в пределах, определенных законом, собственником и в соответствии с целями своей деятельности. С 1 января 2012 года для таких учреждений и организаций (за исключением бюджетных учреждений, фондов и автономных некоммерческих организаций) были установлены единые правила закупок товаров, работ, услуг, регламентированные Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", определяющим, что закупки данными юридическими лицами осуществляются путем проведения открытых торгов в форме конкурса или аукциона, в том числе открытого аукциона в электронной форме, и иными способами, установленными ими в положениях о закупке.

Основной целью отношений в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), является обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, контракты, заключаемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", так же, как и в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" должны не только заключаться, но и исполняться с соблюдением принципов открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, контроля общества за расходованием публичных средств и их эффективным использованием, профессионализма заказчиков и исполнителей, предотвращения и противодействия коррупции и других злоупотреблений.

Принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить указанные выше цели, в том числе и в процессе исполнения указанных выше контрактных обязательств.

Таким образом, настоящий спор не может быть предметом третейского разбирательства, поскольку не является спором исключительно частного характера между частными лицами, который может рассматриваться третейским судом (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2018 N Ф05-7587/2018 по делу А40-10968/18, Определение ВС РФ от 30 октября 2018 г. N 305-ЭС18-16864).

При обнаружении судами нарушений элементов публичного порядка, несмотря на признанную арбитрабельность споров из корпоративных закупок, передача такого спора в третейский суд и его последующее разрешение теряет смысл, поскольку решение может быть отменено, а в его исполнении будет отказано.

Как отмечено в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240 по делу N А40-165680/2016 судебная власть вправе устанавливать баланс в отношениях в целях защиты публичного порядка при наличии соответствующего элемента публичного порядка.

При рассмотрении настоящего дела выявлен элемент публичного порядка: затраты бюджетных средств, в связи с чем суд первой инстанции правильно пришел к выводу о подсудности настоящего спора.

Как установлено Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года по делу N А40- 251421/2019, ответчиком приняты выполненные истцом работы по договору N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. по актам формы КС-2 и справкам КС-3 N 9 от 13.05.2019 на сумму 20 356 843, 73 руб., N 10 от 28.05.2019 на сумму 3 991 438, 87 руб. и N 11 от 13.06.2019 на сумму 3 053 993,06 руб., на общую сумму 27 402 240, 94 руб. в соответствии с условиями договора субподряда.

Ответчиком также приняты выполненные истцом работы по договору N IE/02771 18/EST от 11.05.2018 по актам формы КС-2 и справкам КС-3 N 6 от 30.04.2019 г. на сумму 26 235,95 руб. и N 7 от 31.05.2019 г. на сумму 26 235,97 руб. на общую сумму 52 471.92 руб.

Пунктами 20.12. договоров субподряда за несвоевременное выполнение обязательств по оплате выполненных работ предусмотрена неустойка - 0,1%.

Письмом исх. N 60/19 от 05.07.2019 истец уведомил ответчика о приостановке работ с 05.07.2019 в связи с бездействием заказчика (не представляются площадки для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ).

Истец письмом от 11.06.2020 г. N 31/2020 в одностороннем порядке отказался от договора в связи с нарушениями обязательств со стороны ответчика (п.3 ст.716 и п.2 ст.719 ГК РФ. Ответчик получил названную претензию 17.06.2020, что подтверждается отчетом с сайта Почты России.

Вместе с тем, в соответствии с п.1 ч. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Таким образом, уведомление истца об одностороннем отказе от договоров следует считать полученным с 15.06.2020 г.

Пунктом 68 Постановления Пленума ВС РФ N 7 даны разъяснения о том, что окончание срока действия договора не влечет прекращения всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3, 4 ст. 425 ГК РФ).

В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Изложенные в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснения предусматривают возможность взыскания неустойки по день фактической оплаты долга даже в случае расторжения договора: если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (п. 3 и 4 ст. 425 ГК РФ).

В соответствии с положениями п.23.6 договоров "Договор считается расторгнутым через 30 дней с даты надлежащего уведомления другой Стороны об одностороннем отказе от исполнения договора". Таким образом, спорные договоры будут считаться расторгнутыми с 15.07.2020 г.

Расторжение договоров влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, но не освобождает стороны от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до расторжения договора (п.23.8 договоров).

В соответствии с п.23.9 спорных договоров при прекращении настоящего договора Генеральный подрядчик выплачивает Подрядчику только сумму за объем выполненных работ.

По общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (п. 4 ст. 329 ГК РФ, п. 66 Постановления Пленума ВС РФ N 7). Если же при расторжении договора основное обязательство не прекращено, то неустойка за его неисполнение (ненадлежащее исполнение) продолжает начисляться. В настоящем споре обязательство по оплате выполненных работ в момент расторжения договора прекращено не было. Таким образом истец вправе требовать выплаты ему неустойки по день фактического исполнения ответчиком обязательства.

Истец уведомил ответчика о просрочке платежей письмом N 55/19 от 19.06.2019 г. которое получено генподрядчиком 20.06.2019 г. Период просрочки составляет с 05.07.2019 по 02.09.2020 г. (т.е. 10 рабочих дней с момента получения уведомления Генподрядчиком в соответствии с п.20.12).

Таким образом, неустойка по Договору IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. при сумме основного долга 27 402 240,94 руб. составила: 11 673 354,64 руб. (27 402 240,94 426 0.1%)

Неустойка по Договору IE/02771 18/EST от 11.05.2018 г. при сумме основного долга 52 471,92 руб. составила: 22 353,04 р. (52 471,92 426 0.1%).

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Применение статьи 333 ГК РФ является правом, а не обязанностью суда, разрешающего спор. При решении вопроса о снижении неустойки суд учитывает конкретные фактические обстоятельства дела, принцип свободы договора, длительность неисполнения денежного обязательства, размер заявленной по иску неустойки. Неустойка устанавливалась с целью стимулирования ответчика к недопущению нарушения сроков исполнения обязательства, и ответчик, заключая договор, знал о возможных неблагоприятных последствиях для него в случае нарушения принятого на себя обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик, заявляя ходатайство о снижении размера неустойки в суде первой инстанции, не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной.

При названных обстоятельствах, а также с учетом установленного судами недобросовестного поведения ответчика, игнорирование ответчиком претензии истца (ч.1 ст.111 АПК РФ), отказ суда первой инстанции в снижении размера неустойки представляется правильным.

В соответствии с п.5.11. договоров подряда N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. и N IE/02771 18/EST от 11.05.2018 оплата выполненных Подрядчиком работ производится Генеральным подрядчиком в порядке, установленным настоящим разделом за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 5 % от стоимости, содержащейся в справке о выполненных работах и затратах (Форма N КС-3) за отчетный период.

При этом, в соответствии с п.5.12.1 названных договоров гарантийная сумма в размере 2,5 % от стоимости выполненных Работ выплачивается не позднее 30 дней после подписания Генеральным подрядчиком и АО "ВДНХ" акта приемки законченного строительством объекта, при условии, что ни Генеральный подрядчик, ни АО "ВДНХ" не выявят недостатков и/или дефектов в выполненных работах.

Таким образом, стороны обусловили исполнение денежного обязательства по выплате подрядчику суммы гарантийного удержания в размере 2,5 % (пункт 5.12.1. договоров) наступлением обстоятельств (подписания акта по форме КС-14 и отсутствие недостатков, выявленных генподрядчиком и заказчиком), зависящих от воли ООО "Пиццаротти И.Е." и третьего лица - АО "ВДНХ (ст.157 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 3 статьи 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит, в том числе и от поведения стороны сделки. Следовательно, в силу пункта 1 статьи 157 ГК РФ указанное условие является отлагательным и по правилу пункта 3 названной статьи признается наступившим при недобросовестном воспрепятствовании его наступлению одной из сторон.

В разъяснениях, содержащихся в абзаце 5 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, указано, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Как установлено Решением Арбитражного суда г. Москвы Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года по делу N А40-251421/2019 (абз.2 стр.5 решения) с момента передачи истцом необходимой для оплаты документации ответчик не предпринял необходимых действий по выполнению своих обязательств по основному договору от 04.04.2017 N 442/17/28, в том числе, по надлежащей сдаче результата работ заказчику - АО "ВДНХ", в чем усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота (ответчика) от добросовестного поведения.

Следовательно, в отсутствии сдачи результата работ заказчику, ответчиком не предприняты также действия, необходимые для подписания Генеральным подрядчиком и АО "ВДНХ" акта приемки законченного строительством объекта, что препятствует выплатам согласно п.5.12.1 спорных договоров субподряда.

Истец не получал от ответчика разъяснений относительно причин неоплаты выполненных работ как того требуют положения ст.718 ГК РФ "Содействие заказчика"; ответчик не уведомлял истца об изменении условий основного договора подряда; ответчик также не просил истца приостановить работы до выполнения им своих обязательств. В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Истец письмом исх. N 60/19 от 05.07.2019 уведомил ответчика о приостановке работ с 05.07.2019 в связи с бездействием заказчика (не представляются площадки для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ).

Таким образом, в силу пункта 3 статьи 157 ГК РФ указанное в договоре отлагательное для оплаты условие судом первой инстанции правомерно признано наступившим, поскольку ответчик недобросовестно препятствует его наступлению, не выполняя обязательств по основному договору подряда, заключенному с АО "ВДНХ".

Принимая во внимание, что результат работ принят от истца без замечаний а также обстоятельства недобросовестного воспрепятствования ответчиком наступлению условий для оплаты по гарантийным обязательствам в размере 2,5 % (неподписание акта по форме КС-14), истец считает, что срок для выплаты сумм гарантийных удержаний в размере 2,5 %, применительно к рассматриваемым обстоятельствам, следует исчислять с учетом положений пункта 5.12.1 в течение 30 дней с момента подписания сторонами последних актов сдачи-приемки работ по спорным договорам.

При исчислении этого срока истец также исходил из положений п.1 Приложения N 1 к Основного договора подряда по которому ответчик должен был сдать все работы АО "ВДНХ" к 01.09. 2018 г.

Таким образом, для договора N IE/02771 18/EST от 11.05.2018 этот срок следует считать 30.06.2019, поскольку 31.05.2019 сторонами подписан последний акт N 7 по форме КС-2, для договора N IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. - 13.07.2019 г. так как последний акт N 11 по форме КС-2 сторонами подписан 13.06.19.

Сумма гарантийных удержаний по договоруN IE/04728_18/EST от 27.07.2018, подлежащих взысканию с ответчика, составляет: 3 210 902 руб., по договору N IE/02771 18/EST от 11.05.2018- 63 947,63 руб.

Общая сумма задолженности ответчика по гарантийным удержаниям по двум договорам составляет 3 274 849,63 руб.

При названных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежащей удовлетворению.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2020 по делу N А40-107943/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров П.А. Порывкин