Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-70803/20 по делу N А40-119345/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2021 г. N Ф05-6826/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-119345/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ КУЛЬТУРЫ ГОРОДА МОСКВЫ "ЦЕНТРАЛЬНЫЙ ПАРК КУЛЬТУРЫ И ОТДЫХА ИМЕНИ М. ГОРЬКОГО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2020 по делу N А40-119345/20, по исковому заявлению ЦПКИО ИМ. М. ГОРЬКОГО (ИНН 7706052148) к ответчику ООО "ПРОСИТИСЕРВИС" (ИНН 7717594270) о взыскании 1 439 629,28 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Кореньков Д.В. по доверенности от 03.02.2020,

от ответчика: Попова Н.В. по доверенности от 20.07.2020.

УСТАНОВИЛ:

ЦПКиО им. М. Горького обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ПроСитиСервис" о взыскании суммы денежных средств в размере 1 439 629,28 руб.

Решением от 19.10.2020 в удовлетворении иска отказано.

ЦПКиО им. М. Горького, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 23 мая 2017 года между Государственным автономным учреждением культуры города Москвы "Центральный парк культуры и отдыха имени М. Горького" (далее - ЦПКиО им. М. Горького, Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "ПроСитиСервис" (далее - Ответчик) заключен Договор N 032/17-ГЗ (31704987526) на выполнение работ по текущему ремонту покрытия из гранитной плитки на территории Парка искусств "Музеон" Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Центральный парк культуры и отдыха имени М. Горького" (далее - Договор).

Согласно п. 1.1 Договора Ответчик обязуется по заданию Истца выполнить работы по текущему ремонту покрытия из гранитной плитки площадью 5105,0 кв.м. в соответствии с требованиями действующего законодательства, СНиП, ГОСТ, Правилами пожарной безопасности и техники безопасности, настоящим Техническим заданием, а также другими нормативными документами, действующими на момент выполнения работ по Договору и регламентирующими выполнение работ на территории Истца в месте, установленном на Схеме (Приложение N 3 к Договору), входящем в состав земельных участков по адресам: г. Москва, ул. Крымский Вал, вл. 2 и г. Москва, Крымская набережная, в объеме, по видам работ и цене, определенным Локальными сметами N 1, N 2 (Приложение N 1 к Договору), Ведомостью объемов работ (Приложение N 2 к Договору) и Техническим заданием (Приложение N 4 к Договору), в сроки, установленные Договором (далее - работы), и передать их результат Истцу в порядке, определенном Договором, а Истец обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями, предусмотренными Договором.

Согласно п. 5.1 Договора гарантии качества распространяются на результаты работ, выполненных по Договору. Качество результата выполненных Ответчиком работ должно соответствовать требованиям ГОСТов, ТУ, СНиПов, технической документации и других нормативных Документов в течение гарантийного срока, установленного Договором.

В соответствии с п. 5.2 Договора срок действия гарантии на результат выполненных работ - 24 (Двадцать четыре) месяца с даты подписания уполномоченными представителями Сторон Акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Акта рабочей комиссии. Указанные акты Сторонами подписаны 19 декабря 2017 г.

Согласно п. 4.4.8 Договора Ответчик обязуется обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке выполненных работ и в течение гарантийного срока.

Ссылается, что 03 октября 2018 года Стороны в двустороннем дефектном акте зафиксировали недостатки, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию результата выполненных по Договору работ, а именно нарушения покрытия из гранитной плитки.

В связи с этим Истцом в адрес Ответчика направлено письмо от 04 октября 2018 г. N 07-05-1520/18 с требованием в рамках гарантийных обязательств в срок до 25 октября 2018 г. устранить дефекты, зафиксированные в двустороннем акте.

Отмечает, что Ответчиком дефекты, зафиксированные в двустороннем акте, в установленный срок не устранены.

06 ноября 2018 года Истцом в адрес Ответчика направлена претензия с требованием об уплате неустойки за просрочку сроков устранения недостатков, а также требованием устранить недостатки в разумный срок (исх. N 07-05-1716/18).

06 мая 2019 года Истец повторно направил в адрес Ответчика претензию с требованием об уплате неустойки за просрочку сроков устранения недостатков, а также требованием устранить недостатки в разумный срок (исх. N 07-05-1683/19).

21 июня 2019 года Сторонами при участии независимого эксперта составлен акт обследования работ по укладке гранитной плитки, в котором зафиксированы имеющиеся недостатки.

В силу части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В течение этого срока по смыслу части 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе предъявить требования, вытекающие из передачи результата работ ненадлежащего качества.

Согласно части 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта Объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Указал, что в связи с неустранением выявленных в период гарантийной эксплуатации недостатков Истец, руководствуясь пунктом 3.7 Договора, статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, был вынужден поручить их устранение третьему лицу - ООО "Верис" путем заключения договора от 20 июня 2019 г. N О47/19-ГЗ (31907916652) на выполнение работ по ремонту гранитного покрытия на территории парка искусств "Музеон".

20 июля 2019 г. Сторонами по указанному выше договору подписан Акт рабочей комиссии, удостоверяющий выполнение предусмотренных условиями договора работ в полном объеме и надлежащего качества.

В связи с этим, руководствуясь пунктом 37 Договора, статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что у Истца возникло право требовать от Ответчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, выявленных в дефектном акте от 03 октября 2018 г., акте от 21 июня 2019 г. путем направления в адрес последнего претензии от 30 сентября 2019 г. до 07-05-2432/ 19. По расчету истца, сумма задолженности составляет 1 439 629,28 (Один миллион четыреста тридцать девять тысяч шестьсот двадцать девять) рублей 28 копеек.

14 октября 2019 года Ответчиком в адрес Истца направлен отказ от возмещения указанной в претензии суммы (вх. М 07-04-5980/19).

Таким образом, досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании положений ст. 754 ГК РФ Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как указано в статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункты 1, 2, 4 статьи 755 ГК РФ).

В силу статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 ГК РФ; при этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 Кодекса, составляет пять лет.

В пунктах 1, 3 статьи 724 ГК РФ определено, что в случае, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Действующим законодательством установлена презумпция вины Подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на Подрядчике.

Так, в рамках договора N 032/17-ГЗ от 23 мая 2017 года ответчик выполнил предусмотренные договором работы по текущему ремонту покрытия из гранитной плитки площадь 5 105 кв.м. в соответствии с требованиями действующего законодательства, в соответствии с СНиП, ГОСТ, Правилами пожарной безопасности и техники безопасности, Техническим заданием к договору, другими нормативными документами, действующими на момент выполнения работ и регламентирующими выполнение работ на территории Заказчика в месте, установленном на Схеме (Приложение 3 к договору), входящей в состав земельных участков по адресам: Крымский вал, вл. 2, Крымская набережная, в объеме, по видам работ и цене, определенными Локальными сметами NN 1, 2, Ведомостью объемов работ, Техническим заданием.

Результат работ, выполненных Ответчиком, принят Истцом в полном объеме без замечаний, что подтверждается двусторонними Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 24.08.2017 г., от 19.12.2017 г., Справкой стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 24.08.2017 г. Работы, выполненные Ответчиком Истцом полностью оплачены в сроки, предусмотренные договором.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в оговоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В ходе переписки с Истцом, в том числе претензионной, Истец ссылался на ст. 724 ГК РФ, п. 6.5 Договора и просил уплатить неустойку за нарушение сроков устранения недостатков в период гарантийной эксплуатации.

21 июня 2019 года Сторонами (Истцом и Ответчиком) в присутствии независимого специалиста - ООО "НИИЖБ СК" Маслова А.В., составлен Акт комиссии по обследованию работ по укладке гранитной плитки на объекте Парка искусств "Музеон", ЦПКиО им Горького.

По итогам обследования Стороны пришли к соглашению, что за счет Ответчика будет составлено заключение ООО "НИИЖБ СК" являются ли установленные Истцом дефекты дефектами, подпадающими под гарантийные обязательства, предусмотренные п. 5.2 договора между Истцом и ответчиком.

Как следует из претензии Истца от 30.09.2019 года N 07-05-2432/19 уже 20 июня 2019 года Истец заключил с компанией ООО "Верис" договор N 047/19-ГЗ на выполнение работ по ремонту гранитного покрытия на территории парка искусств "Музеон".

Таким образом, не дожидаясь окончания установления факта, являются ли данные дефекты, выявленные в зоне "сухого фонтана" дефектами, в рамках гарантийных обязательств Ответчика, 20 июня 2019 года заключил договор с третьим лицом.

Соответственно, заказчик, не доказав возникновение недостатков вследствие некачественного выполнения подрядчиком работ, не дожидаясь результатов экспертизы, лишил ответчика права устранить указанные недостатки, заключив с третьим лицом договор на выполнение в том числе, спорного вида работ.

Вместе с тем, согласно Отчету ООО "НИИЖБ СК" от 16.07.2019 г. (стр.8):

В ходе обследования выявлены следующие дефекты тротуарного покрытия из гранитной плитки:

- сколы и повреждения гранитной плитки в зоне проезда грузового автотранспорта;

- сколы и повреждение гранитной плитки в зоне люков канализационных колодцев, механические повреждения плитки, обусловленные эксплуатацией колодцев техническими службами;

- обводненное основание из сухой смеси в зоне примыкания к "сухому" фонтану, что привело к вымыванию смеси из-под плитки, вследствие чего происходит выпучивание и просадка плитки, сколы и разрушение гранитной плитки.

Причиной обводненного состояния послужило отсутствие мероприятий по защите дорожного основания от намокания и отсутствие организованного водоотведения воды фонтана.

- проектная документация на выполнение работ по текущему ремонту покрытия из гранитной плитки на территории парка искусств "Музеон" отсутствовала, Заказчиком - ЦПКиО им М. Горького Подрядчику - ООО "Проситисервис" не предоставлялась.

- на основе проведенных вскрытий было выявлено, что на всех участках пешеходной зоны применялся один тип дорожного покрытия с верхним слоем из гранитной плитки толщиной 55 мм, 80 мм или 100 мм, уложенной по основанию из сухой смеси толщиной от 55 мм, что соответствует техническому заданию к Договору, Ведомости объемов работ на выполнение работ;

- Согласно проведенному обследованию было установлено, что пешеходная зона подвергается воздействие грузового автотранспорта, осуществляющего подвоз оборудования для монтажа временных сцен, рекламных конструкций и т.д. Также было выявлено что в зоне "сухого" фонтана отсутствуют мероприятия по организованному отводу воды через, в следствии чего основание гранитного камня находится в обводнённом состоянии. При этом дополнительных мероприятий по защите пешеходной зоны от действия воды не предусмотрено, пирог дорожной одежды выполнен по аналогии с сухими участками дороги.

Таким образом, недостатки, выявленные Истцом, в зоне "сухого фонтана" не являются недостатками вследствие некачественного выполнения подрядчиком (ответчиком) работ.

Кроме того, как следует из п. 1.1. договора между Истцом и ответчиком, Подрядчик выполнял работы по текущему ремонту покрытия из гранитной плитки.

То есть, проектная документация к Договору N 032/17-ГЗ не составлялась, инженерные изыскания не проводились, в связи с чем, доводы Истца о наличии недостатков в работах, выполненных Ответчиком при обследовании зоны "сухого фонтана" как возникших в период гарантийного срока, не являются надлежащими, поскольку жесткость полотна связана с качеством грунтовых оснований, инженерные изыскания по которым Заказчиком (Истцом) не проводились; качество выполненных ООО "ПРОСИТИСЕРВИС" работ полностью соответствует условиям Договора с Истцом.

Далее, Истец указывает, что спорный вид работ выполнен третьим лицом - ООО "Верис".

В качестве доказательства приложены локальная смета N 1 от 2019 года.

Из данной сметы неясно - в какой части территории парка искусств "Музеон" выполнены работы ООО "Верис" и как данный вид работ соотносится с исковыми требованиями к Ответчику.

Ответчиком производился текущий ремонт, в зоне "сухого фонтана" покрытие из гранитных плит носило локальный характер.

Тогда как локальная смета N 1 ООО "Верис" указывает на то, что производилось полностью укладка новой гранитной плиткой на площади 110 кв.м.

Далее, из п. 4 раздела Устройство покрытий из гранитных плит следует, сто произведена укладка металлической сетки в цементное покрытие площадь 110 кв.м. Зона "сухого фонтана" не включала в себя укладку металлической сетки в Цементобетонное покрытие.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Истцом изложенные выше обстоятельства не опровергнуты, каких-либо доказательств в подтверждение возражений на данные факты истцом не представлено.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований для признания ответчика ненадлежащим образом исполнившим свои обязательства, поскольку при приемке результата работ каких-либо нарушений технологии производства работ либо применение некачественных материалов для устройства покрытия гранитными плитами не зафиксировано ни заказчиком, ни подрядчиком.

Каких-либо относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении ответчиком работ в рамках Договора N 032/17-ГЗ (31704987526) от 23 мая 2017 года, истцом суду не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что причиной возникновения разрушений гранитного покрытия явились недостатки работ, выполненных ответчиком.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и стоимости выполненных работ. При этом, заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Кроме того, подписание заказчиком форм КС-2 и КС-3 без замечаний и надлежащей проверки не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество работы в порядке статей 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, как указывалось выше, в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Поскольку природа возникновения спорных дефектов связана с процессом эксплуатации и действиями третьих лиц (проезд грузового транспорта, эксплуатация колодцев техническими службами, отсутствие мероприятий по защите дорожного основания от намокания, отсутствие организованного водоотведения воды фонтана), принимая во внимание положения пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о недоказанности истцом факта возникновения недостатков по вине подрядчика, что является одним из условий наступления гарантийного обязательства, исходя из чего, у подрядчика не возникло обязательства устранить выявленные в течение гарантийного срока недостатки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Истцом заявлено требование в порядке п. 3.7 Договора N 032/17-1 "3 от 23.05.2017 года, статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации- о возмещении с Ответчика расходов, понесенных Истцом в связи с заключением договора от 20.06.2019 г. N 047/19-ГЗ с третьим лицом - ООО "ВЕРИС", на устранение недостатков, выявленных в дефектном акте, составленном сторонами Истца и Ответчика от 03.10.2018 г., акте от 21.06.2019 года па общую сумму 1 439 629,28 руб.

Истец признает и не оспаривает, что результат работ, выполненных Ответчиком по договору N 032/17-ГЗ от 23 мая 2017 года, принят Истцом в полном объеме без замечаний, что подтверждается Актами о приемке выполненных работы по форме КС-2 от 24.08.2017 г., от 19.12.2017 г., Справкой стоимости выполненных работ и затрат но форме КС- 3 от 24.08.2017 г.. Работы, выполненные Ответчиком, Истцом полностью оплачены сроки, предусмотренные Договором.

Таким образом, Истцом не опровергнуто, что при приемке результата работ каких-либо нарушений технологии производства работ либо применения некачественных материалов для устройства покрытия гранитными плитами - не зафиксировано, не установлено.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика

устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В ходе переписки с Истцом, в том числе претензионной, Истец ссылался па ст. 724 ГК РФ, п. 6.5 Договора и просил уплатить неустойку за нарушение сроков устранения недостатков в период гарантийной эксплуатации.

21 июня 2019 года Сторонами (Истцом и Ответчиком) в присутствии независимого специалиста- ООО "ПИИЖЬ СК" Маслова Л.В., составлен Акт комиссии по обследованию работ по укладке гранитной плитки на объекте Парка искусств "Музеон", ЦПКиО им Горькою.

Стороны пришли к соглашению, что за счет Ответчика будет составлено заключение ООО "ПИИЖЬ СК": являются ли установленные Истцом дефекты дефектами, подпадающими под гарантийные обязательства, предусмотренные и. 5.2 договора между Истцом и ответчиком.

В досудебной претензии от 30.09.2019 года N 07-05-2432/19 Истец, руководствуясь п. 3.7 Договора, ст. 723 ГК РФ, уведомил Ответчика, что спорные работы выполнены третьим лицом - компанией ООО "Верис" договор от 20 июня 2019 г. N 047/19-ГЗ.

На основании пункта 1.1. договора между Истцом и Ответчиком, последний, выполнял работы по текущему ремонту покрытия из гранитной плитки. Проектная документация к Договору N 032/17-1 "3 не составлялась, инженерные изыскания не проводились.

Истцом в ходе судебных заседаний не представлено в материалы дела доказательств того, что недостатки, выявленные Истцом, являются недостатками, возникшими вследствие некачественного выполнения подрядчиком работ, равно как и недостатками, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в Договоре цели, в связи с чем, Истец воспользовался правом на заключение договора с третьим лицом ООО "Верис".

Таким образом, заказчик, не доказав возникновение недостатков вследствие некачественного выполнения подрядчиком работ, не дожидаясь результатов экспертизы, лишил Ответчика права устранить указанные недостатки, заключив с третьим лицом договор на выполнение в том числе, спорного вида работ.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательства технического отчета ООО "ПИИЖЬ СК" от 16.07.2019 г. не обоснован.

Технический отчет не оспорен, ходатайств о назначении экспертизы в порядке ст. 82 Al 1K РФ ЦПКиО им. М. Горького не заявлялось.

Однако в обоснование затрат и в нарушение ст. 64 АПК РФ Истцом не представлены: смета, из которой следует, что спорные работы входят в зону работ по договору с ООО "ВЕРИС"; акты скрытых работ, схема выполнения работ, фотографии работ до их начала и по окончании; Журнал выполненных работ; платежные документы об оплате Истцом подрядчику ООО "Верис" работ на указанную сумму денежных средств.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2020 по делу N А40-119345/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина