Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 09АП-63494/20 по делу N А40-166700/2019

г. Москва

18 января 2021 г.

Дело N А40-166700/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова,

судей Д.Г.Вигдорчика, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СВАРГО констракшн" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2020 по делу N А40-166700/19 о признании требования ООО "СВАРГО констракшн" в размере 9 147 477,81 руб. обоснованным с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС"

при участии в судебном заседании:

от ООО СВАРГО Констракшн- Лукьянова Е.П. дов.от 08.07.2020

от ООО СпектрумХолдинг- Алексеева Е.В. дов.от 23.12.2020

от ООО Либерти Финанс- Ахметов А.И. дов.от 24.09.2019

от ООО СВАРГО Групп- Лехман Г.С. дов.от 25.12.2020

от ООО СВАРГО Инжниниринг- Шмидт О.А. дов.от 09.09.2020

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2019 г. в отношении АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" (ОГРН 1177746059270, ИНН 7704388569) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Винников Ф.Ф.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 172 от 21.09.2019 г.

19.11.2019 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "СВАРГО констракшн" о включении требований в размере 9 147 477,81 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2020 суд признал требование ООО "СВАРГО констракшн" в размере 9 147 477,81 руб. обоснованным с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС".

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СВАРГО констракшн" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить в части отказа во включении требования в реестр требований кредиторов, в указанной части принять по делу новый судебный акт.

От ООО "Спектрум-Холдинг" и ООО "Либерти Финанс" поступили отзывы на апелляционную жалобу.

Дополнительные доказательства, представленные апеллянтом, подлежат возвращению, поскольку они датированы после вынесения обжалуемого судебного акта и не могут повлиять на его законность.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об изменении судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленного требования кредитором указано, что между должником АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" и ООО "СВАРГО констракшн" заключен договор денежного займа с процентами от 27.06.2018 N 27-06-18 на общую сумму 12 000 000 руб.

Заемщиком частично произведено погашением займа на сумму 4 539 758,33 руб.

В связи с чем, сумма задолженности по основному долгу составляет 7 460 241,67 руб.

П. 2.3 договора установлен порядок начисления процентов в размере 13 % годовых, в связи с чем сумма процентов за период с 29.06.2018 г. по 08.09.2019 г. составила 1 687 236,14 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности кредитором задолженности должника в размере 9 147 477,81 руб.

Суд посчитал, что требования являются обоснованными. Лицами, участвующими в деле, в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано обратное. А также не доказан возврат должником денежных средств по указанным договорам займа в полном объеме.

Требование ООО "СВАРГО констракшн" основано на том, что между Должником и данным кредитором был заключен Договор займа N 27-06-18, по которому ООО "СВАРГО констракшн" предоставило 29.06,2018 должнику денежные средства в размере 12 000 000 руб. При этом задолженность была погашена Должником только частично. Остаток задолженности к моменту открытия в отношении Должника процедуры конкурсного производства составил 7 460 241, 67 руб.

При этом в соответствии с п.п. 2.3. Договора срок возврата суммы займа был определен сторонами 30.12.2018 г. Между тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что каких-либо действий по взысканию задолженности до предъявления требования о включении в реестр ООО "СВАРГО констракшн" не предпринимало.

В соответствии с п.3 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее - "Обзор") требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

При этом в соответствии с п. 32 названного Обзора, финансирование может быть осуществлено путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности, что, по мнению суда, имело место в случае взаимоотношений ООО "СВАРГО констракшн" и Должника.

Факт предоставления финансирования в ситуации имущественного кризиса подтверждается тем, что ООО "СВАРГО констракшн" не предпринимало никаких действий по взысканию задолженности до введения в отношении Должника процедуры конкурсного производства.

Такое поведение было обусловлено тем, что изъятие финансирования в период с декабрь 2018 по сентябрь 2019 повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне Должника.

При этом в соответствии с п. 3.4. Обзора, не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Сварго Констракшн" (ОГРН 1107746403313) с 08.07.2015 единственным учредителем общества является ООО "Сварго Инвест" (ОГРН 1127747133854).

В то же время учредителями ООО "Сварго Инвест" в равных долях (50 %) являются Быстряков Алексей Викторович (ИНН 773378964233) и Темиров Аслан Хизирович (ИНН 772972888674).

В соответствии с договором уступки прав требования (цессии) N 2019-59 от 27.07.2018, заключенным между АО Коммерческий банк "Индустриальный Сберегательный банк" и ООО "Арес Комьюнити", к ООО "Арес Комьюнити" перешло право требования к Должнику, п.2.2 Договора указано, что к цессионарию переходит не только права требования по кредитному договору к Должнику, но и к следующим лицам:

- ООО "СВМ" (ОГРН 1157746705577, кредитор Должника) по договору залога автотранспортных средств, спецтехники, оборудования N 2018-91 /з2 от 08.08.2018;

- ООО "CBM" (ОГРН 1157746705577) по договору поручительства N 2018-91/п1 от 08.08.2018;

- Быстрякову Алексею Викторовичу по договору поручительства N 2018-91/п2 от 08.08.2018;

- Темирову Аслану Хизировичу по договору поручительства N 2018-91/п3 от 08.08.2018.

ООО "Сварго Инвест", учредители которого обязывались перед кредитором Должника отвечать за исполнение его обязательств, также в настоящее время является единственным учредителем ООО "Сварго Инжиниринг" (ОГРН 1147746743957), ООО "СК Сварго Групп" (ОГРН 1137746453811) (кредиторы Должника).

При этом до 13.11.2015 генеральным директором ООО "СК Сварго Групп" являлся Быстряков Алексей Викторович.

В то же время до 25.12.2015 учредителем ООО "СК Сварго Групп" с долей в уставном капитале общества в размере 50 % было ООО "Сварго Групп" (ОГРН 1117746901601), которым также заявлено требование о включении суммы задолженности в реестр требований Должника.

В настоящее время генеральным директором и одним из учредителей ООО "Сварго Групп" (ОГРН 1117746901601) является Быстряков Алексей Викторович, доля которого в уставном капитале составляет 50 %, другим учредителем данного общества является Темиров Аслан Хизирович.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Учитывая положения Закона о банкротстве, а также Закона о защите конкуренции, разъяснение Верховного суда РФ, применяя вышеуказанные нормы, суд первой инстанции посчитал, что ООО "СВМ" (ОГРН 1157746705577), ООО "Сварго Констракшн" (ОГРН 1107746403313), ООО "Сварго Инжиниринг" (ОГРН 1147746743957), ООО "СК Сварго Групп" (ОГРН 1137746453811), ООО "Сварго Инвест" (ОГРН 1127747133854), Быстряков Алексей Викторович (ИНН 773378964233) и Темиров Аслан Хизирович (ИНН 772972888674) входят в одну группу лиц с Должником.

В рассматриваемом случае исполнение по договору займа предоставлено Должнику в ситуации, когда финансовое положение Должника не соответствовало обычному состоянию, то есть Должник уже находился в состоянии имущественного кризиса. Так, согласно картотеке арбитражных дел на дату заключения договора займа от 27.06.2018 Должник не исполнял свои обязательства перед контрагентами, в связи с чем в отношении него были инициированы судебные споры о взыскании задолженности: Дело N А40-120729/18-51-847 по иску ООО "ГК ПСПУ" на сумму 403 443,25 руб.; Дело N А40-138236/18-93-1732 по иску ООО "Бауфасад и КО" на сумму 234 279 руб.; Дело N А40-138596/18-53-977 по иску ООО "Меридиан" на сумму 119 312 руб.; Дело N А40- 139868/2018-134-849 по иску ООО "Фаворит" на сумму 393 268,29 руб.

По всем указанным искам были вынесены решения о взыскании долга в полном объеме. После даты заключения договора займа от 27.06.2018 в отношении должника были поданы еще 16 исков о взыскании задолженности, которые также были удовлетворены.

Указанная выше информация является общедоступной и при заключении договора займа ООО "СВАРГО констракшн" должен быть изучить финансовое положение, оценить риски невозврата и понимать последствия предоставления денежных средств неплатежеспособному должнику.

Таким образом, применительно к положениям статьи 19 Закона о банкротстве суд признал ООО "СВАРГО констракшн" заинтересованным лицом по отношению к должнику.

Правовая природа обязательств должника перед ООО "СВАРГО констракшн" обусловливает особый статус заявителя в правоотношениях, связанных с банкротством должника и, соответственно, особый порядок удовлетворения должником заявленных требований.

В связи с чем, судом сделан вывод о том, что ООО "СВАРГО констракшн" вправе претендовать лишь на часть имущества общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами.

На основании изложенного суд первой инстанции признал требование ООО "СВАРГО констракшн" в размере 9 147 477,81 руб. обоснованным с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС".

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными в части признания должника и кредитора аффилированными лицами, в связи с чем требование ООО "СВАРГО констракшн" подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Судом первой инстанции установлено наличие заинтересованности ООО "СВАРГО констракшн" по отношению к Должнику применительно к положениям ст. 19 Закона о банкротстве, Закона о защите конкуренции и разъяснениям Верховного Суда РФ, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Так, согласно п. 1 ст. 19 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

- лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

- лицо, которое является аффилированным лицом должника.

При этом, в соответствии с п. 2 ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также:

- руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости оттого, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

- лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абз. 2 п. 2 ст. 19 Закона о банкротстве, в отношениях, определенных п. 3 ст. 19 Закона о банкротстве (его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга);

- лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Судом первой инстанции установлен состав участников группы компаний, контролируемой Темировым А.Х и Быстряковым А.В., в которую, в том числе входит и ООО "СВАРГО констракшн", факта наличия юридических связей данной группы с Должником и аффилированными с ним лицами, раскрытыми конкурсным управляющим Должника, установлено не было.

По смыслу п. 3 ст. 53.1 ГК РФ и разъяснений, изложенных в п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций. Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности.

При этом о наличии подконтрольности организаций единому центру, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и у же лицу и т.д. (определение ВС РФ от 28.03.2019 г. N 305-ЭС18-17629(2)).

Вместе с тем, предоставление участниками ООО "СВАРГО групп" (ООО "СВМ", Быстряков А.В. и Темиров А.Х.) поручительств и залога за Должника перед Акционерным обществом КБ "Индустриальный Сберегательный Банк" по кредитному договору было связано с наличием между ООО "СВАРГО групп" и Должником договора подряда N 01/СУБ/С/10/05/2017 от 10.05.2017 г. на выполнение Должником комплекса работ по монтажу внутренних инженерных систем на объекте по адресу: г. Москва ул. Пресненский вал, вл. 21, реализация которого в дальнейшем потребовала стороннего финансирования.

Таким образом, участники ООО "СВАРГО групп", предоставляя обеспечение за Должника по кредитному договору, стремились извлечь собственную экономическую выгоду от кредитования Должника, в виде завершения Должником комплекса работ по монтажу внутренних инженерных систем на объекте по адресу: г. Москва, ул. Пресненский вал, вл. 21, и передачи их заказчику - ООО "СВАРГО групп".

Оценка действиям вышеуказанных участников в части наличия в них признаков фактической аффилированности с Должником была дана Девятым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 02.07.2020 г., принадлежность Должника к одной группе компаний, контролируемых Темировым А.Х., и Быстряковым А.В., как конечными бенефициарами, судом апелляционной инстанции не установлена (абз. 4 стр. 7 постановления). Указанное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2020.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судам другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вывод суда первой инстанции в обжалуемом определении противоречит установленным судом вышестоящей инстанции обстоятельствам. Соответствующих мотивов, послуживших основанием для иных выводов, нежели содержащихся в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 г., судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте не указано.

Иных сделок, заключенных между участниками ООО "СВАРГО групп" и Должником, свидетельствующих о подконтрольности организаций единому центру, в том числе синхронных в отсутствие к тому объективных экономических причин, противоречащих экономическим интересам Должника или участникам ООО "СВАРГО групп", либо ведущих к существенной выгоде кого-либо из вышеуказанных лиц, судом первой инстанции установлено не было.

Квалификация судом первой инстанции правоотношений, вытекающих из Договора займа, как компенсационное финансирование противоречит нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Договор займа был заключен между Должником и ООО "СВАРГО констракшн" 27 июня 2018 г., т.е. задолго до подачи заявления о признании Должника банкротом. Должник на дату предоставления займа находился в стабильном финансовом положении и не имел просроченной задолженностей перед кредиторами.

При этом характер деятельности Должника, как и иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичный вид деятельности, в определенные периоды объективно нуждается в стороннем финансировании (авансы, кредиты, займы).

Наличие судебных дел с участием Должника в производстве Арбитражного суда г. Москвы на дату включения Договора займа не свидетельствует о его финансовой несостоятельности в указанный период, поскольку общая сумма заявленных ко взысканию требований не являлась существенной и составляла в общей сложности чуть более 1,2 млн.р. Должник предпринимал активные действия по защите своих интересов в рамках указанных судебных споров. Вступившие в силу решения суда о взыскании с Должника денежных средств на дату заключения Договора займа отсутствовали.

При этом согласно картотеке арбитражных дел, находящихся в открытом доступе на сайте kad.arbitr.ru, после заключения Договора займа Должник выступал в качестве истца в 8-ми спорах, на общую сумму порядка 45 млн. руб., в частности по делу N А40-117445/2019 на сумму 14 375 648 руб. к "ТД АРТИКА", по делу N А40-81095/2019 на сумму 18 340 177 руб. к ООО "БАРКЛИ КОНСТРАКШН ТЕМ".

Вышеперечисленные обстоятельства, а также наличие у Должника незавершенных объектов строительства давали основания Заимодавцу по Договору займа рассчитывать на платежеспособность должника и перспективу своевременного погашения им долга и процентов.

Факт использования Должником полученных заемных средств в целях хозяйственной деятельности подтверждается выписками по счетам Должника и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Таким образом, на момент заключения и предоставления заемных средств в отношении Договора займа признаков компенсационного финансирования не имелось, в связи с чем вывод суда первой инстанции о финансовой несостоятельности Должника на момент предоставления займа не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При этом, взаимоотношения, впоследствии сложившиеся между ООО "СВАРГО констракшн" и Должником нельзя квалифицировать как компенсационное финансирование, предоставленное Должнику, так как для последнего не наступили характерные для компенсационного финансирования последствия (освобождение от задолженности, снижение % ставки по займу, не востребование задолженности ООО "СВАРГО констракшн" в соответствии с условиями обязательства).

Вывод суда первой инстанции об отказе ООО "СВАРГО констракшн" от принятия каких-либо действий по взысканию задолженности, т.е. осуществление финансирования Должника в период имущественного кризиса, опровергается представленными в материалы настоящего обособленного спора доказательствами.

Так, Заимодавцем с целью урегулировать спор в досудебном порядке в АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" были направлены и вручены:

- претензия N СВК-Исх -18-12/1 от 21 февраля 2019 года, по результату которой Должником задолженность по Договору займа была частично погашена в размере 915 182,63 руб., а в последствии в размере 3 024 575,70 руб.;

- претензия N СВК-Исх -18-78/1 от 08 июля 2019 года о возврате задолженности по Договору и процентов за пользование денежными средствами.

При этом Должником 30.11.2018 г. было осуществлено досрочное погашение части займа в размере 600 000,00 рублей.

Доказательств того, что поведение ООО "СВАРГО констракшн" по истребованию задолженности было несвойственным и не типичным для обычного участника гражданского оборота, защищающего свои права и законные интересы, в материалы дела не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции включены в реестр требований кредиторов Должника требования других кредитов, не предпринимавших ранее действий по судебному взысканию задолженностей (определение от 11.09.20 г. о включении требования ООО "Либерти Финанс" в размере 136 512 355, 68 руб., определение от 13.01.20 г. о включении требования ООО "Луис+", определение от 21.01.20 о включении требования ООО "Ф-Фасад" в размере 2 814 665,09 руб., определение от 27.01.20 г. о включении требования ООО "ТелекомТЗ", определение от 27.01.20 о включении требования ООО "Баустов", определение от 27.01.20 г. о включении требования АО ФСК "Русское Золото-Стройинвест", определение от 27.01.20 о включении требования ООО ТК "Инструмент", определение от 27.01.20 о включении требований ООО "ДК-Логистик", определение от 10.02.20 о включении требований ООО "Юнипро", определение от 06.07.20 г. о включении требования ООО "ОП "Нилмерк рус", определение от 16.03.20 г. о включении требования ООО "Студия Архитектуры Живой Формы", определение от 21.02.20 о включении требования АО КБ "Индустриальный Сберегательный банк", определение от 10.02.20 о включении требования ООО "Рейнарс Алюминиум Рус").

Согласно п. 4 ст. 134 АПК РФ требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами, в том числе кредиторами по нетто-обязательствам.

С учетом изложенного судебная коллегия не находит оснований для отказа во включении требования ООО "СВАРГО констракшн" в реестр требований кредиторов должника.

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2020 подлежит изменению, суд признает требования ООО "СВАРГО констракшн" в размере 9 147 477,81 руб. подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2020 по делу N А40-166700/19 изменить в обжалуемой части.

Включить требования ООО "СВАРГО констракшн" в размере 9 147 477,81 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.А. Назарова