Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 г. N 18АП-13138/20 по делу N А07-5358/2020

г. Челябинск

18 января 2021 г.

Дело N А07-5358/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Приуралье" Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.09.2020 по делу N А07-5358/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Зотова Д.С. (доверенность от 09.01.2021 N 1, диплом).

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Приуралье" (далее - заявитель, учреждение, заказчик) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 26.12.2019 N РНП-02-569/19 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Проектно-производственное предприятие "Оренбургкомпроект" (далее - третье лицо, ООО "ПП Оренбургкомпроект", подрядчик).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что 16.12.2019 ООО "ПП Оренбургкомпроект" направило заказчику протокол разногласий, не соответствующий части 4 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), следовательно, доказательств подписания в регламентированную дату победителем проекта государственного контракта участником закупки не представлено. Указанное является основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. Протокол разногласий, представленный третьим лицом, не подлежал рассмотрению заказчиком, поскольку не содержал замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, то есть размещенный для подписания участником закупки проект контракта соответствовал проекту контракта, размещенному в составе документации о проведении открытого конкурса в электронной форме, а также содержал реквизиты участника закупки, представленные в составе заявки.

В представленном отзыве антимонопольный орган, третье лицо ссылались на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заказчиком опубликовано извещение N 0301100012719000097 и документация о проведении конкурса в электронной форме "Разработка рабочей документации по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-239 Казань - Оренбург - Акбулак - граница с Республикой Казахстан на участке км 702+000 - км 712+514, Оренбургская область".".

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019 N 0301100012719000097, победителем признано ООО "ПП Оренбургкомпроект".

10.12.2019 победителю электронного аукциона в соответствии заказчиком направлен проект контракта.

16.12.2019 ООО "ПП Оренбургкомпроект" направило заказчику протокол разногласий к проекту контракта.

Заказчик посчитал протокол разногласий не соответствующим требованиям части 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем на основании части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ ООО "ПП Оренбургкомпроект" признал уклонившимся от заключения контракта.

Учреждение обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан с заявлением о включении информации о ООО "ПП Оренбургкомпроект" в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по проведенному электронному аукциону N 0301100012719000097.

По результатам рассмотрения обращения Управлением принято решение N РНП-02-569/19 от 26.12.2019, согласно которому информация, представленная заказчиком в отношении ООО "ПП Оренбургкомпроект", в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включена.

Учреждение с вынесенным решением антимонопольного органа не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованность отказа антимонопольного органа во включении ООО "ПП Оренбургкомпроект" в реестр недобросовестных поставщиков.

Заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Закон о контрактной системе.

На основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (пункт 12 Правил N 1062).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в силу части 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в Реестр информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в Реестре информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 указанной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения заданных результатов, является ведение Реестра, в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в Реестр напрямую затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 N 14-П, от 15.07.1999 N 11-П, от 30.07.2001 N 13-П и в определении от 14.12.2000 N 244-О, санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 44-ФЗ.

Вина участника размещения заказа может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В рассматриваемой ситуации юридически значимым обстоятельством для включения в реестр недобросовестных поставщиков является уклонение (или его отсутствие), допущенное исполнителем контракта, в связи с чем, оценке подвергаются его действия/бездействие по исполнению обязанностей по заключению контракта.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 данного Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

В силу части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи.

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица (часть 6 статьи 83.2 Закона).

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 указанной статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 данного Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги).

Из материалов дела следует, что 10.12.2019 победителю электронного аукциона в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчиком направлен проект контракта.

16.12.2019 ООО "ПП Оренбургкомпроект" направлен заказчику протокол разногласий.

17.12.2019 от электронной площадки https://gz.lot-online.ru получен документ "Протокол разногласий" от 16.12.2019.

17.12.2019 заказчиком размещен доработанный проект контракта, о чем свидетельствует информация, представленная в Единой информационной системе.

Действия заказчика расценены антимонопольным органом как принятие протокола разногласий, направленного третьим лицом, следовательно, срок подписания контракта на основании части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе продлевался до 20.12.2019, в то время как протокол признания ООО "ПП Оренбургкомпроект" уклонившимся от подписания контракта размещен 18.12.2019, то есть преждевременно, в отсутствие на то правовых оснований.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исходя из буквального толкования положений части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, под протоколом разногласий следует понимать отдельный документ, содержащий ссылки на несоответствие положений проекта контракта извещению о проведении аукциона, аукционной документации и заявке участника. Протоколом разногласий могут быть исправлены ошибки и неточности, допущенные заказчиком при направлении проекта государственного контракта подрядчику для подписания.

Протокол разногласий от 13.12.2019 к государственному контракту N 0301100012719000097.2019.16, размещенный третьим лицом 16.12.2019 со ссылкой на часть 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, содержал следующие предлагаемые изменения:

- пункт 4.2.1 контракта: оплата за выполненные работы производится Заказчиком поэтапно не позднее 20 календарных дней с момента подписания сторонами актов приемки фактически выполненных работ (КС-2, КС-3) в соответствии с Календарным графиком (Приложение N 2 к Государственному контракту), на основании представленных Подрядчиком счетов. Днем платежа по Контракту считается дата списания денежных средств со счета Заказчика. Заказчик осуществляет расчеты с Подрядчиком по безналичному расчету (пункт 1 протокола разногласий);

- пункт 4.2.2 контракта: окончательный расчет за выполненные работы, предусмотренные Контрактом, производится на основании документов приемки выполненных работ, выставленных счетом в течение 20 календарных дней после их подписания на весь объем работ, с учетом ранее произведенных платежей (пункт 2 протокола разногласий).

Между тем, указанные пункты не содержались в проекте государственного контракта, размещенного на сайте https://zakupki.gov.ru/ как части аукционной документации.

Также третье лицо предлагало изложить пункт 7.1 контракта в следующей редакции: приемка работ по Контракту осуществляется по акту приемки выполненных работ. Заказчик в срок до 20 календарных дней, со дня получения от Исполнителя рабочей документации и документации по созданию геодезической разбивочной основы рассматривает представленные материалы, осуществляет приемку выполненных работ и направляет Исполнителю, подписанный акт о приемке выполненных работ или мотивированный отказ в приемке работ (пункт 3 протокола разногласий).

Однако, проект государственного контракта содержал иную редакцию указанного пункта: приемка работ по Контракту осуществляется по акту приемки выполненных работ. Заказчик в срок до 30 дней, со дня получения от Исполнителя рабочей документации и документации по созданию геодезической разбивочной основы рассматривает представленные материалы, осуществляет приемку выполненных работ и направляет Исполнителю, подписанный акт о приемке выполненных работ или мотивированный отказ в приемке работ.

Таким образом, пункты 1 - 3 направленного заказчику 16.12.2019 ООО "ПП Оренбургкомпроект" протокола разногласий не соответствовал требованиям части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, поскольку пункты разногласий были направлены на внесение изменений в условия заключаемого государственного контракта, что является недопустимым, поскольку общество, выражая свое согласие на участие в процедуре определения победителя, согласилось с условиями выполнения работ, изложенными в аукционной документации. ООО "ПП Оренбургкомпроект" не было указано на несоответствие условий проекта контракта, направленного заказчиком, условиям извещения, аукционной документации.

Более того, из документа, поименованного заказчиком как "доработанный проект контракта", следует, что изменения, предлагаемые ООО "ПП Оренбургкомпроект", не были приняты, а государственный контракт был направлен в той же редакции, что и первоначально (старая редакция пункта 7.1, пункты 4.2.1, 4.2.2 отсутствовали).

Кроме того, в пункте 4 протокола разногласий ООО "ПП Оренбургкомпроект" указало на неверное внесение заказчиком банковских реквизитов в проект государственного контракта, в качестве причины разногласий подрядчик ссылался на переход на обслуживание в иной банк.

Из сведений на сайте https://zakupki.gov.ru/ в отношении закупки 0301100012719000097 следует, что дата и время начала срока подачи заявок - 08.11.2019 в 15:42, дата и время окончания срока подачи заявок - 02.12.2019 в 09:00.

В составе второй части заявки ООО "ПП Оренбургкомпроект" при подаче анкеты, были указаны банковские реквизиты, банком третьего лица являлось ПАО "Нико-Банк".

В протоколе разногласий в качестве новой банковской организации общества указано ПАО "Сбербанк" Оренбургское отделение N 8623.

Из справки ПАО "Сбербанк" N 7926185799328 от 14.12.2020 следует, что ООО "ПП Оренбургкомпроект" счет в указанном банке открыло 14.10.2019.

Следовательно, на момент подачи заявки ООО "ПП Оренбургкомпроект", зная о переходе на обслуживание в иную банковскую организацию, должно было в анкете участника верно указать актуальные банковские реквизиты.

В свою очередь, заказчик, внося сведения о банковских реквизитах подрядчика в проект контракта, направленный третьему лицу для подписания, действовало в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, указав именно те реквизиты, которые указал сам участник закупки при подаче своей заявки.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что указание заказчиком в "Доработанном проекте контракта" актуальных банковских реквизитов ООО "ПП Оренбургкомпроект" по смыслу положений частей 3 - 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, с учетом указания подрядчиком в своей заявке неактуальных банковских реквизитов на момент ее подачи для участия в закупке, не может быть признано частичным принятием протокола разногласий подрядчика, поскольку указание в проекте контракта неактуальных банковских реквизитов подрядчика обусловлено его действиями, то заказчиком в проекте контракта не были указаны сведения, не соответствующие заявке третьего лицо, что не требовало устранения по правилам части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, направленный 16.12.2019 ООО "ПП Оренбургкомпроект" в адрес заказчика протокол разногласий не отвечал требованиям части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, что свидетельствует об отсутствии оснований для продления срока подписания контракта, а, следовательно, государственный контракт должен быть подписан подрядчиком и обеспечение предоставлено в срок не позднее 16.12.2019, что в данном случае со стороны ООО "ПП Оренбургкомпроект" сделано не было.

Следовательно, заказчиком на основании части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в отсутствие подписания третьим лицом в установленные сроки проекта контракта и предоставления обеспечения либо направления протокола разногласий, соответствующего части 4 указанной статьи, правомерно принято решение о признании ООО "ПП Оренбургкомпроект" уклонившимся от заключения контракта, оформленное соответствующим протоколом от 17.12.2019, размещенным на сайте государственных закупок 18.12.2020, то есть на следующий рабочий день, следующий за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракт.

Отсутствие отдельного документа с указанием причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания не может рассматриваться как нарушение со стороны заказчика, поскольку частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что такой отдельный документ допускается размещать только при условия размещения победителем на электронной площадке протокола разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи, в то время как установлено несоответствие протокола разногласий требованиям части 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что положениями статьи 83.2 Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность внесения участником закупки изменений в проект контракта, равно как и отсутствует корреспондирующая обязанность заказчика по изучению и рассмотрению тех документов и сведений, которые представляются и указываются не в протоколе разногласий.

Антимонопольным органом приведен довод о том, что заказчиком в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 17.12.2019 указано, что в нарушение части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ ООО "ПП Оренбургкомпроект" одновременно с протоколом разногласий не предоставило обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, в то время как обеспечение предоставляется одновременно с заключением контракта.

Действительно, нормы Закона о контрактной системе предусматривают, что обеспечение исполнения контракта предоставляется в том случае, если победитель размещает подписанный проект контракта, в иных случаях указанное действие не предусмотрено. Следовательно, при направлении протокола разногласий отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения.

Между тем, в рассматриваемом случае необходимо иметь ввиду несоответствие протокола разногласий требованиям части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, что требовало от ООО "ПП Оренбургкомпроект" как подписание контракта в установленный срок, так и предоставление обеспечения в тот же срок.

Кроме того, указанное не свидетельствует об отсутствии у заказчика оснований для признания ООО "ПП Оренбургкомпроект" уклонившимся от заключения контракта, поскольку в срок до 16.12.2020 контракт не был подписан, что в силу прямого указания части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе рассматривается как уклонение от подписания контракта.

При таких обстоятельствах, у антимонопольного органа отсутствовали основания для вывода о продлении регламентированного срока подписания контракта со стороны подрядчика до 20.12.2019 и преждевременного (17.12.2019) принятия заказчиком решения о признании победителя уклонившимся от подписания контракта и размещения соответствующего решения на сайте государственных закупок (18.12.2019).

Таким образом, обществом не была исполнена обязанность по подписанию проекта контракта в установленные сроки, что правомерно явилось основанием для составления заказчиком от 17.12.2019 протокола об уклонении ООО ПП Оренбургкомпроект" от заключения контракта.

Между тем, неверный вывод суда первой инстанции об обратном не привел к принятию неправильного судебного акта в связи со следующим.

Как указывалось, из анализа положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по существу, является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений закона.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Отказывая в удовлетворении заявления Учреждения, антимонопольный орган установил, что несмотря на неподписание контракта в установленный срок, со стороны общества отсутствует недобросовестное поведение, направленное исключительно на уклонение от подписания контракта, поскольку общество направляло проект разногласий, а в дальнейшем, с учетом сроков на рассмотрение заказчиком разногласий, получило и представило банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту.

В указанной части коллегия судей соглашается с выводами антимонопольного органа и приходит к выводу о том, что в данном случае отсутствует умышленное поведение подрядчика, единственной целью которого являлось неисполнение обязанности по подписанию и исполнению контракта.

Рассматриваемая категория дел, исходя из вышеприведенных разъяснений, не допускает формального разрешения вопроса о включении хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, основанного исключительно на наличие признаков уклонения от заключения контракта, которые не могут служить достаточным и безусловным основанием для включения информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В рассматриваемом случае, надлежащих доказательств совершения ООО "ПП Оренбургкомпроект" виновных действий, направленных исключительно на умышленное уклонение от подписания договора с заказчиком, в материалы дела не представлено, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения общества к публично-правовой ответственности в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.09.2020 по делу N А07-5358/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Приуралье" Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин