Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 11АП-17966/20 по делу N А65-40966/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 10 июня 2021 г. N Ф06-3453/21 настоящее постановление оставлено без изменения

гор. Самара

25 января 2021 г.

Дело N А65-40966/2018

Резолютивная часть постановления оглашена 18 января 2021 года.

В полном объеме постановление изготовлено 25 января 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Корнилова А.Б., Сергеевой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ильиной Е.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 января 2021 года в зале N 7 апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Акционерного общества "ТГК-16" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.10.2020 и на дополнительное решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.10.2020, принятые по делу N А65-40966/2018 (судья Хафизов И.А.),

по заявлению Акционерного общества "Татэнерго" (ОГРН 1021603139690, ИНН 1657036630), гор. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), гор. Казань,

третьи лица:

- Министерство энергетики Российской Федерации,

- Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Элемент",

- Акционерное общество "ТГК-16",

- Исполнительный комитет гор. Казани,

- Федеральная антимонопольная служба России,

- Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам,

о признании незаконным решения N 05-92/2017 от 28.09.2018,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Булатов Р.Ф., представитель (доверенность от 29.12.2020), Шакиров М.Х., представитель (доверенность от 29.12.2020);

от ответчика - Валиахметов Р.Х., представитель (доверенность от 11.01.2021);

от третьих лиц

от АО "ТГК-16" - Латыпов А.Я., представитель (доверенность от 16.06.2020), Сагунов М.Ф., представитель (доверенность от 12.01.2021), Галимов И.В., представитель (доверенность от 11.01.2021), Мухамадяров Л.Р., представитель (доверенность от 11.01.2021);

от ООО "НПЦ "Элемент" - Загидуллин Д.Н., представитель (доверенность от 11.01.2021);

от иных третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Акционерное общество "Татэнерго" обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным решения N 05-92/2017 от 28.09.2018.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство энергетики Российской Федерации, Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Элемент", Открытое акционерное общество "ТГК-16", Исполнительный комитет гор. Казани, Федеральная антимонопольная служба России, Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам.

Определением от 22.10.2019 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок от 25.10.2019) арбитражным судом по ходатайству АО "Татэнерго" по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью "ГК "Юрэнерго" Овчинникову Е.В., Пономареву Д.В., Уженцеву И.А., Сигитову А.Е.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Имелась ли у АО "Татэнерго" техническая возможность и фактическая необходимость в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные Схемой теплоснабжения г. Казани при приобретении тепловой энергии у АО "ТГК-16" в объёме, предусмотренном Схемой теплоснабжения г. Казани, а также с соблюдением требований надежности и безопасности теплоснабжения, в том числе определить (установить) фактическую потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО "Татэнерго", которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани получать тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и установить фактически подтвержденный объем потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани получать тепловую энергию в зоне АО "Татэнерго" от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в 2016 году".

2. Осуществило ли АО "Татэнерго" в 2015 году действия по переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3. Соответствует ли такое переключение (при ее наличии) условиям Схемы теплоснабжения гор. Казани и продолжало ли оно выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году.

3. Имело ли место самостоятельное распределение в 2016 году АО "Татэнерго" тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения гор. Казани. Повлияло ли такое распределение (при его наличии) на снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения.

4. Определить предусмотрено ли Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго" либо изменение распределения тепловых нагрузок между источниками АО "ТГК-16" и АО "Татэнерго" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго". Оценить влияние таких изменений на отпуск тепловой энергии от источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК16" в сети АО "Татэнерго" в 2016 году.

Производство по делу приостановлено до поступления от экспертной организации результатов проведенной экспертизы.

05 марта 2020 года в Арбитражный суд Республики Татарстан от экспертного учреждения поступило заключение эксперта.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.03.2020 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.10.2020 требования Акционерного общества "Татэнерго" удовлетворены. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу N 05-92/2017 от 28.09.2018. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан гор. Казань за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства, в пользу Акционерного общества "Татэнерго" взыскано 3 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.10.2020 с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан г. Казань за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства, в пользу Акционерного общества "Татэнерго" взысканы судебные расходы (издержки) по оплате проведенной судебной экспертизы по делу N А65-40966/2018 в размере 1 100 000 (один миллион сто тысяч) руб.

Заявитель - Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, не согласившись с принятыми судебными актами, обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.10.2020 и с апелляционной жалобой на дополнительное решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.10.2020, в которых просит решение арбитражного суда от 06.10.2020 и дополнительное решение арбитражного суда от 27.10.2020 отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 года и от 10 декабря 2020 года рассмотрение апелляционных жалоб назначено на 16 декабря 2020 года на 09 час. 10 мин.

Заявитель - Акционерное общество "ТГК-16", также не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.10.2020, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав АО "Татэнерго" в удовлетворении заявленных требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 16 декабря 2020 года на 09 час. 10 мин.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 года суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Сергеевой Н.В., Филипповой Е.Г. отложил рассмотрение апелляционных жалоб на 18 января 2021 года на 11 час. 30 мин.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2021 года в судебном составе, рассматривающем дело, в связи с отставкой судьи Филипповой Е.Г. произведена ее замена на судью Корнилова А.Б. Судебное разбирательство начато заново.

Представители третьих лиц - Министерство энергетики Российской Федерации, Исполнительный комитет гор. Казани, Федеральная антимонопольная служба России, Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционных жалоб, просил решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.10.2020 и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.10.2020, принятые по делу N А65-40966/2018, отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Представители АО "ТГК-16" поддержали доводы своей апелляционной жалобы и дополнений к апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления АО "Татэнерго" о признании незаконным решения N 05-92/2017 от 28.09.2018 отказать.

Представители АО "ТГК-16" поддержали письменное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы по вопросам, указанным в определении Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.10.2019, с учетом определения суда от 25.10.2019. Проведение экспертизы поручить ООО "Инженерный энергоцентр" (ИНН 6319737449): 443022, гор. Самара, ул. 22 Партсъезда, д. 7а, оф. 431.

АО "ТГК-16" заявлено письменное ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов ООО "ГК "Юрэнерго" Овчинникова Евгения Викторовича, Пономарева Дмитрия Владимировича, Уженцева Ивана Алексеевича, Сигитова Андрея Евгеньевича для дачи пояснений по вопросам, указанным в ходатайстве.

Кроме того, АО "ТГК-16" заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела нового доказательства - экспертного заключения, выполненного Национальным исследовательским институтом "Высшая школа экономики" в рамках дела N А65-5050/2019, которое не было предметом исследования суда первой инстанции.

Представители АО "Татэнерго" возражали на удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела судебной экспертизы в рамках дела N А65-5050/2019.

Представитель УФАС по РТ с судебной экспертизой в рамках дела N А65-5050/2019 не ознакомлен, высказать свое мнение о приобщении к материалам дела не смог.

Представитель ООО "Научно-производственный центр "Элемент" поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела судебной экспертизы в рамках дела N А65- 5050/2019.

Представители АО "Татэнерго" возражали на удовлетворении заявленных ходатайств о назначении по делу повторной экспертизы и о вызове в судебное заседание экспертов ООО "ГК "Юрэнерго" Овчинникова Евгения Викторовича, Пономарева Дмитрия Владимировича, Уженцева Ивана Алексеевича, Сигитова Андрея Евгеньевича.

Представитель УФАС по РТ пояснил, что оставляет разрешение ходатайств на усмотрение суда.

Представитель ООО "Научно-производственный центр "Элемент" поддержал заявленные ходатайства.

Представители АО "Татэнерго" не согласились с доводами апелляционных жалоб, просили решение и дополнительное решение оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан и апелляционную жалобу Акционерного общества "ТГК-16" - без удовлетворения.

Представитель ООО "НПЦ "Элемент" поддержал доводы апелляционных жалоб, просил решение и дополнительное решение отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав АО "Татэнерго" в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев ходатайство АО "ТГК-16" о назначении по делу повторной экспертизы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае суд не усмотрел предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной экспертизы.

Несогласие лица, участвующего в деле, с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а имеющееся в деле заключение экспертов ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018, представленное в материалы дела по результатам судебной экспертизы, не содержат каких-либо неясностей и не вызывают каких-либо сомнений.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертных исследований требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов эксперта, не усматривается.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что доводы заявителя о назначении повторной экспертизы не указывают на необходимость и возможность уточнения или пояснения по каким-либо выводам, данным в заключении, а направлены на переоценку (повторную проверку) выводов экспертизы.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции АО "ТГК-16" ходатайствовало о назначении по делу повторной экспертизы по тем же вопросам.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований, предусмотренных в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной судебной экспертизы.

В суде первой инстанции экспертами предоставлено подробное обоснование по доводам, изложенным АО "ТКГ-16" в ходатайстве о назначении повторной экспертизы (возражения экспертов от 05.06.2020 N 11-3-1-184).

В частности, в возражениях от 05.06.2020, подписанными всеми четырьмя экспертами, проводившими судебную экспертизу, полностью опровергаются доводы АО "ТГК-16", изложенные в ходатайстве от 15.12.2020:

1) Довод АО "ТГК-16": вывод эксперта, что прирост тепловой нагрузки совпадает в размере 43,34 Гкал/час, противоречит ранее сделанному выводу про 22,4 Гкал/час.

Позиция экспертов: экспертами при исследовании части 1 вопроса суда N 1 противоречия отсутствуют, в экспертном заключении указаны приросты тепловых нагрузок на 2016 год из Схемы теплоснабжения, а именно таблицы 9.1 (22,4 Гкла/час и таблицы 1.5 (1,909 Гкал/час) Утверждаемой части Схемы теплоснабжения. То есть в указанных таблицах Схемы теплоснабжения отображены разные приросты тепловых нагрузок. В экспертном заключении на стр.23 указано верно, что величина прироста тепловой нагрузки совпадает в размере 43,34 Гкал/час. Данная тепловая нагрузка указана в таблицах 2.3 и 1.5 Утверждаемой части Схемы теплоснабжения.

2) Довод АО "ТГК-16": экспертами не приводится никаких пояснений, почему предусмотренная в результате переключения подключенная нагрузка на Казанской ТЭЦ-3 не могла состоятся.

Позиция экспертов: АО "Татэнерго" предоставлена информация об исполнении заявок на технологическое присоединение (о подключенных объектах) потребителей и об отключении потребителей в зоне действия Казанской ТЭЦ-3 за 2016 год. В таблице 9.3.1.5. экспертного заключения приведен анализ тепловых нагрузок, указанных в заявках. Согласно заявкам, произошло снижение тепловых нагрузок на величину (-) 1,315397 Гкал/час.

3) Довод АО "ТГК-16": экспертами не был рассмотрен вопрос технической возможности приобретения, установленного схемой теплоснабжения объема тепловой энергии. Избран неверный метод для подготовки ответа на поставленный вопрос.

Позиция экспертов: исследование надежности и безопасности теплоснабжения содержится на стр. 26 - 27 экспертного заключения. Методы проведения экспертизы отражены в п.9 экспертного заключения, исследование материалов проводилось в соответствии с указанными методами. В результате исследования, даны аргументированные и обоснованные ответы на поставленные вопросы Арбитражного суда Республики Татарстан.

4) Довод АО "ТГК-16": экспертом безосновательно изменена граница зоны работы тепловой сети тепловода N 11. Перечень потребителей определен экспертом в противоречие со Схемой теплоснабжения, в связи с чем существенно был занижен объем потребленной тепловой энергии.

Позиция экспертов: на основании анализа всех потребителей представленных в распоряжение экспертов определена зона действия Казанской ТЭЦ-3 (тепловоды N 11 и N 13) с фактической потребностью в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО "Татэнерго" в размере 391,947 Гкал/час (перечень потребителей тепловодов N 11 и N 13 с тепловой нагрузкой представлен в Приложении N 6 экспертного заключения). Следовательно, экспертами граница зоны работы тепловой сети тепловода N 11 определена по перечню представленных потребителей АО "Татэнерго" и эксперты не исключали участки в противоречие Схеме теплоснабжения.

В таблице 4.3 Главы 9 Обосновывающих материалов указано "перспективное состояние системы теплоснабжения" то есть на 2029 год. Наличие столь большого числа тепловых камер в перспективном состоянии тепловода N 11 от Казанской ТЭЦ-3 на 2029 год подтверждается тепловой нагрузкой тепловода N 11 на 2029 год в размере 372,6 Кгал/час. Указанная тепловая нагрузка превышает тепловую нагрузку по состоянию на 2015 года на 122,6 Гкал/час или на 33 %, но при этом отпуск тепловой энергии в тепловые сети АО "Татэнерго" в 2029 году не изменяется по отношению к 2015 году и остается в размере 1 017тыс.Гкал.

5) Довод АО "ТГК-16": эксперты неверно ответили на вопрос суда, не верно определили фактическую потребность.

Позиция экспертов: экспертами установлен фактический полезный отпуск тепловой энергии в сети АО "Татэнерго" от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на основании актов купли-продажи тепловой энергии за январь-декабрь 2016 года в размере 708 560 Гкал. Он отражает соответствии тепловым нагрузкам потребителей, подключенным к тепловым сетям тепловодов N 11 и N 13 и потребность в тепловой энергии. То есть больше тепловой энергии, чем требуется для обеспечения тепловых нагрузок, потребители не способны принять.

6) Довод АО "ТГК-16": экспертами не проведено (неверно проведено) исследование при подготовке ответа на 3 вопрос.

Позиция экспертов: экспертами исследование вопроса суда N 3 следует из исследования вопроса суда N 2, в котором исследуется переключение теплопроводов N 8 и N 11 между Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и Казанской ТЭЦ-2 АО "Татэнерго". Следовательно, экспертами в вопросе суда N 3 исследовалось наличие самостоятельного распределения в 2016 году АО "Татэнерго" тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения г.Казани между Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и Казанской ТЭЦ-2 АО "Татэнерго". Что и подразумевает формулировка второго предложения о влиянии такого распределения (при его наличии) на снижение объема отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" и получению тепловой энергии в меньшем объеме, чем было установлено схемой теплоснабжения. На основании изложенного экспертам не требовалось выполнять исследование распределения тепловой нагрузки между источниками тепловой энергии Казанской ТЭЦ-2, РК "Савиново", Казанской ТЭЦ-1 и другими.

7) Довод АО "ТГК-16": экспертами не обоснован ответ на 4 вопрос экспертизы.

Позиция экспертов: в утверждаемой части и обосновывающих материалах Схемы теплоснабжения гор. Казани (2014 г.) отсутствует именно описание изменения зоны действия источника тепловой энергии Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго".

При выполнении анализа утверждаемой части и обосновывающих материалов Схемы теплоснабжения гор. Казани выявлено, что в таблицах 3.1, 3.2, 3.3 и 3.7 Утверждаемой части и таблицах 3.1, 3.2, 3.3 и 3.6 Главы 5 Обосновывающих материалов предусмотрено подключение (присоединение) тепловых сетей к источникам тепловой энергии при летнем режиме работы, то есть к тепловым сетям, которые были задействованы в отопительный период работы дополнительно подключаются тепловые сети от других источников тепловой энергии.

Согласно таблицы 3.2 Утверждаемой части и таблицы 3.2 Главы 5 ОМ подключаемый объем тепловых сетей при летнем режиме работы от Казанской ТЭЦ-2 в 2016 году составляет 17,31 тыс.м, в том числе объем тепловой сети котельной Савиново в размере 8,22 тыс.м (в таблице 3.7 утверждаемой части и таблице 3.6 Главы 5 ОМ подключаемый объем тепловых сетей на летний режим работы котельной Савиново в 2016 году составляет 0 тыс.м). В таблице 3.3 Утверждаемой части и таблице 3.3 Главы 5 ОМ подключаемый объем тепловых сетей на летний режим работы к Казанской ТЭЦ-3 в 2016 году составляет 0 тыс.м Разница между объемами подключаемого на летний режим работы к Казанской ТЭЦ-2 и объем тепловой сети котельной Савиново составит 9, 09 тыс.м и данный объем сопоставим с объемом тепловой сети тепловода 11.

Исходя из изложенного следует, что тепловод N 11 с Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и тепловые сети котельной "Савиново" переключаются на Казанскую ТЭЦ-2 АО "Татэнерго", то есть увеличивается объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-2 при летнем режиме работы. Объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" уменьшается на объем тепловых сетей тепловода N 11, а тепловые сети N 13 и N 14 остаются подключенными к Казанской ТЭЦ-3.

Таким образом, экспертами в полном объеме даны ответы в рамках, согласованных сторонами и поставленных судом вопросов. Кроме того, дополнительно экспертами предоставлены обоснованные и мотивированные ответы по всем поставленньш АО "ТГК-16" вопросам непосредственно в судебном заседании 15.07.2020, а также предоставлены в письменном виде в пояснениях от 05.06.2020 N 11-3-1-183 и от 05.06.2020 N 11-3-1-184.

Довод АО "ТГК-16" о нарушении порядка предупреждения экспертов об уголовной ответственности несостоятелен, поскольку действующее законодательство (пункт 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации") устанавливает лишь обязательность наличия подписки эксперта о оповещении об уголовной ответственности, но не определяет дату и порядок составления такой подписки.

Исследовав и оценив заключение экспертов ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данное заключение является полным, достаточным, ясным, не содержит внутренних противоречий, выводы экспертов категоричны.

О недостаточности материалов для проведения экспертизы экспертами не заявлено.

Изучив заключение экспертов ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020, принимая во внимание, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая расписка, учитывая, что выводы экспертов не оспорены представителями сторон, соответствие экспертного заключения требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принял указанное заключение в качестве допустимого доказательства по делу.

Суд первой инстанции, принимая заключение экспертов ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 в качестве надлежащего доказательства по делу, установил, что в заключении отражены результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, заключение не содержит противоречий или неточностей, оснований сомневаться в квалификации экспертов у суда не имеется.

Несогласие АО "ТГК-16" с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а имеющееся в деле заключение экспертов ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020, не содержит каких-либо неясностей и не вызывает каких-либо сомнений.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается.

Рассмотрев ходатайство АО "ТГК-16" о вызове в судебное заседание экспертов ООО "ГК "Юрэнерго" Овчинникова Евгения Викторовича, Пономарева Дмитрия Владимировича, Уженцева Ивана Алексеевича, Сигитова Андрея Евгеньевича, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции АО "ТГК-16" также заявлялось ходатайство о вызове экспертов в суд (ходатайство АО "ТГК-16" от 12 мая 2020 года N 119-06/39).

Ходатайство АО "ТГК-16" судом первой инстанции было удовлетворено, эксперты вызваны в суд.

Изложенный в ходатайстве АО "ТГК-16" от 15 декабря 2020 года перечень вопросов, которые последний полагает необходимым задать экспертам, полностью идентичен вопросам, изложенным в ходатайстве АО "ТГК-16" от 12 мая 2020 года.

В судебном заседании 15 июля 2020 года экспертами предоставлены обоснованные и мотивированные ответы по всем поставленным АО "ТГК-16" вопросам, как изложенных в ходатайстве от 12 мая 2020 года, так и по дополнительным вопросам (велось аудио протоколирование судебного заседания), а также ответы предоставлены экспертами в письменном виде в пояснениях от 05 июня 2020 N 11-3-1-183.

Таким образом, поскольку от экспертов уже получены ответы на перечисленные АО "ТГК-16" в ходатайстве от 15 декабря 2020 года вопросы, то по изложенным в ходатайстве АО "ТГК-16" основаниям, ходатайство последнего о вызове экспертов в суд удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев ходатайство АО "ТГК-16" о приобщении к материалам дела нового доказательства - экспертного заключения, выполненного Национальным исследовательским институтом "Высшая школа экономики" в рамках дела N А65-5050/2019, которое не было предметом исследования суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, обладают процессуальными правами, предусмотренными ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из принципов диспозитивности и состязательности арбитражного процесса, получивших отражение в статьях 9, 41, 65 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, представление доказательств в подтверждение своих требований и доводов является обязанностью стороны. В случае уклонения участника процесса от реализации предоставленных ему законом прав и обязанностей, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий.

В силу частей 3, 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен раскрыть доказательства, на которые он ссылается как на основание своих требований до начала судебного заседания. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может основываться на доказательстве, не отвечающем требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходить из обстоятельств, возникших после вынесения судом первой инстанции решения по существу спора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 года N 17426/08).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "ТГК-16" обратилось в Управление Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан по вопросу соответствия антимонопольному законодательству действий АО "Татэнерго" в части снижения объемов приобретаемой у ОАО "ТГК-16" тепловой энергии.

Решением УФАС по Республике Татарстан N 05-92/2017 от 28.09.2018 АО "Татэнерго" признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в создании препятствий ОАО "ТГК-16" доступу на товарный рынок тепловой энергии.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган исходил из следующего.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.03.2015 N 130 была утверждена Схема теплоснабжения гор. Казани до 2029 года.

Согласно Схеме ОАО "ТГК-16" принадлежит на праве собственности теплоэлектроцентраль Казанская ТЭЦ-3, на которой производится тепловая и электрическая энергия, которая имеет технологическое присоединение к системе теплоснабжения города Казани в зоне Единой теплоснабжающей организации - 1 (ЕТО -1).

В соответствие со ст. 2 Закона о теплоснабжении единая теплоснабжающая организация в системе теплоснабжения - теплоснабжающая организация, которой в отношении системы (систем) теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации в схеме теплоснабжения Схемой определено, что ЕТО-1 является ОАО "Генерирующая компания" (после смены наименования - АО "Татэнерго").

Также Схемой определены прогнозные тепловые нагрузки и годовой объем отпуска тепловой энергии в зону ЕТО-1 от Казанской ТЭЦ-3 ОАО "ТГК-16" в размере 1017 тыс. Гкал, а также порядок условия подключения потребителей ЕТО-1 к Казанской ТЭЦ-3 через сети ЕТО-1.

ОАО "ТГК-16" по тепловодам N 13, 14, принадлежащим АО "Татэнерго", поставляет тепловую энергию, выработанную на ТЭЦ-3 в адрес АО "Татэнерго" для последующей поставки потребителям (населению) с использованием тепловода N 8 (до планового переключения в 2016 году), тепловода N 11 (после переключения). Схемой теплоснабжения гор. Казани определены тепловые нагрузки для выработки на ТЭЦ-3 (ОАО "ТПС-16") в размере 526 Гкал/час, а также объемы поставки тепловой энергии в тепловые сети АО "Татэнерго" в размере 1017,1 тыс. Гкал на 2016 год.

По итогам 2016 года, общий объем приобретенной тепловой энергии АО "Татэнерго" у ОАО "ТПС-16 составил 727 тыс. Гкал, что на 290,05 тыс. Гкал меньше объема поставки, установленного схемой теплоснабжения на 2016 год, что послужило основанием для обращения ОАО "ТГК-16" с соответствующей жалобой в антимонопольный орган.

Позиция АО "Татэнерго" в рамках антимонопольного дела заключалась в отсутствии виновных действий АО "Татэнерго", действия вызваны объективными обстоятельствами: Схема теплоснабжения не является актуальной, снижение фактических объемов покупки тепловой энергии обусловлено фактической невозможностью приобретения заявленного объема с соблюдением допустимых тепловых нагрузок; необходимо актуализировать схему теплоснабжения в сторону уменьшения приобретаемой у ОАО "ТГК-16" тепловой энергии; отсутствие в законе обязанности для ЕТО соблюдать объемы покупки, установленные Схемой.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган сослался на то, что по итогам проведенной в рамках рассмотрения антимонопольного дела экспертизы следует вывод о том, что у АО "Татэнерго" имелась техническая возможность в 2016 году приобрести у ОАО "ТГК-16" 1017 тыс.Гкал. с соблюдением требований Схемы теплоснабжения, в т.ч. с соблюдением допустимых тепловых нагрузок.

В связи с чем, по итогам рассмотрения дела АО "Татэнерго" признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в создании препятствий ОАО "ТГК-16" доступу на товарный рынок тепловой энергии.

Не согласившись с принятым решением, АО "Татэнерго" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения N 05-92/2017 от 28.09.2018, ссылаясь на то, что выводы вышеуказанного решения УФАС по Республике Татарстан не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, со ссылкой на то, что экспертиза, которая легла в основу решения, назначена с нарушением законодательства об экспертизе, выводы экспертизы противоречат представленным документам.

В частности, в заявлении были указаны следующие основания. Между заявителем и экспертной организацией, проводившей экспертизу, имеются противоречия во взаимоотношениях, связанных с осуществлением экономической деятельности; на момент вынесения определения от 15.09.2017 о назначении экспертизы, уже был заключен возмездный договор между ОАО "ТГК-16", предложившим данного эксперта, и экспертной организацией ООО НПЦ "Элемент" на проведение экспертизы по данному делу. Заявитель указывал на то, что при наличии доказательств отсутствия беспристрастности у экспертной организации ООО НПЦ "Элемент", что непосредственно могло повлиять на результаты экспертизы, проведенной данной организацией, УФАС по Республике Татарстан не удовлетворено заявление об отводе экспертной организации, что, по его мнению, привело к нарушению прав АО "Татэнерго" на законное и справедливое рассмотрение дела антимононольным органом. Заявитель считает, что у эксперта отсутствует соответствующий опыт работы, необходимая квалификация для осуществления экспертизы по поставленным комиссией УФАС по РТ вопросам. Также были заявлены доводы о нарушении методологии проведения подобных экспертиз со ссылкой на полученные им разъяснения (заключение специалиста) относительно содержания экспертного заключения. Кроме того, заявитель указывал на то, что ответчиком не дана оценка существенным доводам, приведенным им в обоснование возражений при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Изучив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб и изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона N 135-ФЗ Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции введен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Как разъяснено в пунктах 4, 4.1, 4.2, 4.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим", состав нарушения антимонопольного законодательства предполагает в качестве неотъемлемого элемента вину, следовательно, лицо, в отношении которого возбуждено и рассматривается дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе приводить аргументы в пользу своей невиновности.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ, изложенными в Постановлениях от 27 апреля 2001 года N 7-П и от 25 января 2001 года N 1-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим привлечение к ответственности.

Как верно указано судом первой инстанции, антимонопольный орган, утверждая о совершении правонарушения, должен установить вину соответствующего субъекта.

Оспаривая решения антимонопольного органа N 05-92/2017 от 28.09.2018, заявитель ссылается на то, что экспертиза, которая легла в основу решения, назначена с нарушением законодательства об экспертизе, выводы экспертизы противоречат представленным документам.

С целью полной и всесторонней оценки полноты расчетов и выводов, положенных в обоснование оспариваемого решения и их анализ на наличие ошибок, определением от 22.10.2019 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок от 25.10.2019) арбитражным судом по ходатайству АО "Татэнерго" по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью "ГК "Юрэнерго" Овчинникову Е.В., Пономареву Д.В., Уженцеву И.А., Сигитову А.Е.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Имелась ли у АО "Татэнерго" техническая возможность и фактическая необходимость в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные Схемой теплоснабжения г. Казани при приобретении тепловой энергии у АО "ТГК-16" в объёме, предусмотренном Схемой теплоснабжения гор. Казани, а также с соблюдением требований надежности и безопасности теплоснабжения, в том числе определить (установить) фактическую потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО "Татэнерго", которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани получать тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и установить фактически подтвержденный объём потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани получать тепловую энергию в зоне АО "Татэнерго" от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в 2016 году".

2. Осуществило ли АО "Татэнерго" в 2015 году действия по переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3. Соответствует ли такое переключение (при ее наличии) условиям Схемы теплоснабжения гор. Казани и продолжало ли оно выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году.

3. Имело ли место самостоятельное распределение в 2016 году АО "Татэнерго" тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения гор. Казани. Повлияло ли такое распределение (при его наличии) на снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения.

4. Определить предусмотрено ли Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго" либо изменение распределения тепловых нагрузок между источниками АО "ТГК-16" и АО "Татэнерго" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго". Оценить влияние таких изменений на отпуск тепловой энергии от источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК16" в сети АО "Татэнерго" в 2016 году.

04.03.2020 в Арбитражный суд Республики Татарстан от ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" поступило экспертное заключение.

Судебная экспертиза проводилась в месте расположения экспертной организации (гор. Москва). Присутствие сторон дела при проведении экспертизы не требовалось.

Объектами исследованиями являлись сведения, содержащиеся в материалах представленных АО "Татэнерго", АО "ТГК-16", Исполнительным комитетом Муниципального образования гор. Казани, дополнительных документах истребованных по ходатайству экспертов от 22.11.2019 N 11-3-1-970 и от 05.02.2020 N 11-3-1-058 (опись материалов представлена в Приложении N 4 экспертного заключения).

Определением от 11.06.2020 в судебное заседание были вызваны эксперты ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго", составившие экспертное заключение по настоящему делу для дачи пояснений.

В судебном заседании 15.07.2020 явившемуся эксперту Уженцеву И.А., который указал, что участвовал на всех стадиях проведения экспертизы и готов дать пояснения по проведенной судебной экспертизе, лицами, участвующими в деле были заданы вопросы по проведенной судебной экспертизе, экспертом были даны ответы на поставленные вопросы. Дополнительно экспертной организацией представлены письменные пояснения по возникшим в связи с проведенной экспертизой вопросам.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения дела N 05-92/2017 в антимонопольном органе экспертной организации были поставлены перед экспертом для дачи заключения следующие вопросы:

1. Имелась ли у АО "Татэнерго" техническая возможность в 2016 году приобрести у АО "ТГК-16" 1017 тыс. Гкал, с соблюдением требований Схемы теплоснабжения, а также требований надежности и безопасности теплоснабжения;

2. Осуществило ли АО "Татэнерго" в 2015 году действия по переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3 в соответствии со схемой теплоснабжения гор. Казани.

3. Имелась ли у АО "Татэнерго" техническая возможность в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные схемой теплоснабжения гор. Казани при приобретении тепловой энергии у АО "ТГК-16" в объеме, предусмотренном Схемой теплоснабжения гор. Казани.

В экспертном заключении по делу N 05-92/2017, экспертом ООО "Научно-производственный центр "Элемент" даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Да, у АО "Татэнерго" имелась техническая возможность в 2016 году приобрести у ОАО "ТГК-16" 1017 тыс. Гкал с соблюдением требований схемы теплоснабжения города Казани, а также требований надежности и безопасности теплоснабжения.

2. По переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 - да, в 2015 году АО "Татэнерго" осуществило действия в соответствии со Схемой теплоснабжения города Казани. По переключению тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3 - нет, в 2015 году АО "Татэнерго" осуществило действия не в соответствии со Схемой теплоснабжения города Казани.

3. Да, в 2016 году у АО "Татэнерго" имелась техническая возможность соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные схемой теплоснабжения г. Казани соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные схемой теплоснабжения г. Казани в размере 279,5 Гкал/ч (суммарное значение нагрузки магистральных тепловодов N 13 и N 14).

В соответствии с заключением экспертов ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018 эксперты ответили на вопросы суда, поставленные на исследование.

Вопрос суда N 1.

Имелась ли у АО "Татэнерго" техническая возможность и фактическая необходимость в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные Схемой теплоснабжения г.Казани при приобретении тепловой энергии у АО "ТГК-16" в объёме, предусмотренном Схемой теплоснабжения г.Казани, а также с соблюдением требований надежности и безопасности теплоснабжения, в том числе определить (установить) фактическую потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО "Татэнерго", которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани получать тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и установить фактически подтвержденный объём потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения г.Казани получать тепловую энергию в зоне АО "Татэнерго" от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в 2016 году".

Ответ на вопрос суда N 1.

1. У АО "Татэнерго" отсутствовала техническая возможность и фактическая необходимость соблюдения тепловых нагрузок, предусмотренных Схемой теплоснабжения гор. Казани на 2016 год, так как по факту в 2016 году не подключились потребители, чьи тепловые нагрузки планировались, и кроме того, по факту произошло снижение тепловой нагрузки, предусмотренной к приобретению у АО "ТГК-16" в 2016 году. Состоявшиеся тепловые нагрузки в 2016 году по тепловодам N 11 и N 13 АО "Татэнерго" соблюдены в соответствии с требованиями надежности и безопасности теплоснабжения в полном объеме, как и требовалось Схемой теплоснабжения гор. Казани.

2. Фактическая потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО "Татэнерго" составляет в размере 391,947 Гкал/час, которые получают тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" (перечень потребителей указан в приложении 7 заключения).

3. Фактически объём потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые получают тепловую энергию в зоне АО "Татэнерго" от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в 2016 году составляет в размере 620 245,66 Гкал.

Вопрос суда N 2.

Осуществило ли АО "Татэнерго" в 2015 году действия по переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3. Соответствует ли такое переключение (при ее наличии) условиям Схемы теплоснабжения гор. Казани и продолжало ли оно выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году.

Ответ на вопрос суда N 2.

АО "Татэнерго" в 2015 году осуществило действия по переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3, что подтверждается выписками из диспетчерского журнала за 2015 год и переключение отражено на принципиальной схеме Казанских тепловых сетей. Данное переключение соответствует разделу 9 Утверждаемой части, в котором предусматривает перераспределение тепловой нагрузки между Казанской ТЭЦ-2 и Казанской ТЭЦ-3, с оптимальным гидравлическим режимом. И такое переключение продолжало выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани в 2016 году. Проанализировав Схему теплоснабжения гор. Казани, эксперты пришли к выводу, что такое переключение не соответствует в части прироста тепловой нагрузки Казанской ТЭЦ-3. По представленным материалам АО "Татэнерго", по факту в 2016 году в зоне действия Казанской ТЭЦ-3 произошло снижение тепловой нагрузки в размере 1,315397 Гкал/час, вместо планируемого прироста тепловой нагрузки.

Вопрос суда N 3.

Имело ли место самостоятельное распределение в 2016 году АО "Татэнерго" тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения гор. Казани. Повлияло ли такое распределение (при его наличии) на снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения.

Ответ на вопрос суда N 3.

АО "Татэнерго" самостоятельного распределения в 2016 году тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения г. Казани не выполняло, а было выполнено распределение в соответствии с предусмотренным вариантом развития Схемы теплоснабжения гор. Казани, подтверждается Разделом 9 Утверждаемой части и п. 4.3. Главы 9 ОМ. В силу того, что планируемые и фактические условия не сопоставимы (не состоялись приросты тепловых нагрузок согласно Схеме теплоснабжения г. Казани), то снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения не произошло. АО "Татэнерго" выдержало тепловые нагрузки потребителей в размере 391,947 Гкал/час, подключенных к тепловым сетям тепловодов N 11 и N 13, то есть обеспечило объемом тепловой энергии в размере 708 506 Гкал.

Вопрос суда N 4.

Определить предусмотрено ли Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго". Оценить влияние таких изменений на отпуск тепловой энергии от источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" в 2016 году.

Ответ на вопрос суда N 4.

В Схеме теплоснабжения гор. Казани предусмотрено изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго". При исследовании вопроса N 4 установлено, что увеличивается объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-2 АО "Татэнерго" на летний режим работы, так как выполняется переключение тепловода N 11 с Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" и тепловых сетей котельной "Савиново". Объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-2 АО "Татэнерго" увеличивается за счет переключения на неё тепловых сетей тепловода N 11 с Казанской ТЭЦ-3 и тепловых сетей котельной "Савиново", а объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК- 16" уменьшается на объем тепловых сетей тепловода N 11. Данное переключение выполняется согласно Разделу 9 Утверждаемой части в котором, указывается, что в летний период нужно осуществлять загрузку теплофикационного оборудования казанских ТЭЦ, а также в таблицах 3.1, 3.2, 3.3 и 3.7 Утверждаемой части и таблицах 3.1, 3.2, 3.3 и 3.6 Главы 5 ОМ предусмотрено подключение (присоединение) тепловых сетей к источникам тепловой энергии при летнем режиме работы. С учетом изложенного влияние изменений на отпуск тепловой энергии, следующий: - на Казанской ТЭЦ-2 отпуск тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения при летнем режиме работы увеличивается, за счет переключения потребителей, подключенных к тепловым сетям тепловода N 11 к Казанской ТЭЦ -3 АО "ТГК-16" и котельной "Савиново". - на Казанской ТЭЦ-3 отпуск тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения при летнем режиме работы уменьшается, за счет переключения потребителей, подключенных к тепловым сетям тепловода N11 к Казанской ТЭЦ-2 АО "Татэнерго". Влияние таких переключений по актам приема-передачи тепловой энергии АО "Татэнерго" в летний период 2016 года: - увеличение объема покупки тепловой энергии потребителями, подключенными к Казанской ТЭЦ-2 на 16 725, 56 Гкал; - соответствующее снижение на 16 725, 56 Гкал объема покупки потребителями тепловой энергии, подключенных к Казанской ТЭЦ-3.

Исследовав представленное заключение ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018, суд первой инстанции обоснованно указал, что эксперты пришли к выводам о том, что вменяемые антимонопольным органом в качестве виновного поведения действия заявителя (не приобретение у ОАО "ТГК-16" в 2016 году 1017 тыс. Гкал. тепловой энергии в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения и с соблюдением допустимых тепловых нагрузок; общий объем приобретенной тепловой энергии АО "Татэнерго" у ОАО "ТГК-16 составил 727 тыс. Гкал, что на 290,05 Тыс. Гкал меньше объема поставки, установленного схемой теплоснабжения на 2016 год), вызваны объективными обстоятельствами, фактически имевшимися на момент их совершения (схема теплоснабжения не являлась актуальной, снижение фактических объемов покупки тепловой энергии обусловлено фактической невозможностью приобретения заявленного объема с соблюдением допустимых тепловых нагрузок).

Изучив экспертное заключение ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018, принимая во внимание, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая расписка экспертов, учитывая, что выводы экспертов не оспорены представителями сторон, соответствие экспертного заключения требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принял указанное заключение в качестве допустимого доказательства по делу.

При этом, как верно указано судом первой инстанции, выбор методов исследования в силу ст. ст. 7, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" осуществляется экспертом самостоятельно, и несогласие с использованной экспертом методологией не может являться основанием для критической оценки выводов судебного эксперта.

Суд первой инстанции, принимая экспертное заключение ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018, в качестве надлежащего доказательства по делу, установил, что в заключении отражены результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, заключение не содержит противоречий или неточностей, оснований сомневаться в квалификации экспертов у суда не имеется.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Исследовав экспертное заключение ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" от 03.03.2020 по делу N А65-40966/2018 и экспертное заключение по делу N 05-92/2017, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что антимонопольным органом не представлены доказательства, устанавливающие вину АО "Татэнерго", и доказывающие соответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого решения антимонопольного органа.

В судебном процессе по делу N А65-40966/2018 в нарушение ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих (устанавливающих) вину АО "Татэнерго", также последним не доказано, что решение антимонопольного органа по делу N 05-92/2017 от 28.09.2018 соответствует закону или иному нормативному правовому акту.

Как следует из материалов дела, комиссией УФАС по РТ установлено нарушение АО "Татэнерго" положений ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и п. 12, 52, 116 постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации", которые, по мнению УФАС по РТ, обязывают ЕТО приобретать объем тепловой энергии у других теплоснабжающих организаций в полном соответствие со Схемой теплоснабжения.

Фактически антимонопольный орган делает вывод о том, что АО "Татэнерго" должно было выполнить не оспоренный никем объем поставки тепла от Казанской ТЭЦ-3 (КТЭЦ-3) в Схеме теплоснабжения.

При этом, антимонопольным органом не учтено следующее.

Частью 3 статьи 15 Закона о теплоснабжении и пункта 12 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации установлена обязанность ЕТО заключать и исполнять договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки.

Согласно статьи 2 Закона о теплоснабжении тепловая нагрузка - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени, то есть факт нагрузки в целом зависит от желаемого потребителем объема тепловой энергии. Распределение тепловых нагрузок выполнено АО "Татэнерго" в соответствии со схемой теплоснабжения и требованиями статьи 15 Закона о теплоснабжении (подтверждено судебной экспертизой).

В свою очередь, АО "Татэнерго" с учетом статуса Единой теплоснабжающей организации не потребляет тепловую энергию от КТЭЦ-3 на собственные нужды, а, следовательно, не может повлиять на безусловное соблюдение предусмотренного схемой объема тепловой энергии своим потребителями, тем более заставить их купить требуемый схемой теплоснабжения объем тепла.

Аналогичная позиция изложена в письме Минэнерго от 20.07.2017 N 09-3307. В частности, Минэнерго указало следующее: предусмотренный схемой теплоснабжения плановый объем тепловой энергии является прогнозным и подлежит ежегодной актуализации; плановый объем отпуска тепловой энергии в большинстве случаев отличается от фактического, что обусловлено рядом факторов; единая теплоснабжающая организация обязана заключать и исполнять договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения, при этом фактический объем отпуска тепловой энергии по году может отличаться от планового значения.

В соответствие со статьей 2 Закона о теплоснабжении схема теплоснабжения - документ, содержащий предпроектные материалы по обоснованию эффективного и безопасного функционирования систем теплоснабжения поселения, городского округа, их развития с учетом правового регулирования в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности и утверждаемый правовым актом, не имеющим нормативного характера, федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или органа местного самоуправления.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Закон о теплоснабжении ЕТО обязано заключить с другими теплоснабжающими организациями договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределённой в соответствие со схемой теплоснабжения.

При этом согласно статье 2 Закона о теплоснабжении тепловая нагрузка - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени.

ЕТО в силу положения статьи 2 Закона о теплоснабжении потребителем тепловой энергии не является, а договор между АО "Татэнерго" и ОАО "ТГК-16" заключается на поставку тепловой энергии в целях выполнения ЕТО обязательств по поставке тепловой энергии перед своими потребителями.

Выводы в решении УФАС по РТ о виновности АО "Татэнерго" в умышленном уменьшении объема отпуска тепловой энергии от Казанской ТЭЦ-3 в полной мере основываются на результатах проведенной ООО "НПЦ "Элемент" экспертизы.

Как верно указано судом первой инстанции, обязанность ЕТО купить тепловую энергию в определенном объеме законодательном не установлена, что в полной мере соответствует положению ст. 2 Закона о теплоснабжении (понятие нагрузки) и специфике поставляемого товара, а также коррелируется с отсутствием законодательной обязанности конечных потребителей покупать тепловую энергию в требуемом Схемой объеме.

АО "Татэнерго" не может повлиять на процесс потребления тепловой энергии конечных потребителей и поставляет тепловую энергию ровно в том количестве, которое потребляется энергопринимающими установками потребителя.

Таким образом, исполнение схемы теплоснабжения в части объемов распределения тепловой нагрузки зависит как от соблюдения ЕТО Схемы теплоснабжения по подключению тепловых сетей с потребителями к определённому источнику тепловой энергии, так и от конкретной потребности в тепловой энергии конечных потребителей.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решением УФАС по РТ не установлено каких-либо отклонений в действиях АО "Татэнерго" от утвержденной Минэнерго России Схемы, кроме несоблюдения объема покупки тепловой энергии от Казанской ТЭЦ-3, зависящего, при условии соблюдения иных положений Схемы, исключительно от реальных потребностей конечных абонентов АО "Татэнерго".

Как следует из материалов дела, проведенный экспертом ООО "НПЦ "Элемент" расчет фактического потребления тепловой энергии конечными потребителям АО "Татэнерго", который был положен УФАС по РТ в основу вывода о реальной возможности последнего приобрести объем тепловой энергии для своих потребителей в количестве 1017 Гкал, был выполнен расчетным способом по усредненным показателям. То есть, эксперт сделал вывод о возможных усредненных потребностях в тепловой энергии потребителей АО "Татэнерго, а не фактически сложившегося объема потребления в 2016 году.

При этом УФАС по РТ и экспертом ООО "НПЦ "Элемент" не была дана оценка представленным в материалы дела по запросу эксперта актам поставки тепловой энергии АО "Татэнерго" с конечными ее получателями (абонентами), в которых содержатся данные о реально принятых объемах тепловой энергии за 2016 год.

АО "Татэнерго" при рассмотрении дела указывало УФАС по РТ о допущенных экспертом нарушениях в части проведения расчетов с учетом летней загрузки источника Казанская ТЭЦ-3 ОАО "ТГК-16" в нарушении Схемы и не состоявшегося факта подключения новых потребителей в 2016 году, которые могли существенно повлиять на проведенные экспертом арифметические расчёты отпуска тепловой энергии.

Согласно таблицам 2.3, 2.6 и 6.3 Схемы прогнозный объем годового топливопотребления для Казанской ТЭЦ-3 ОАО "ТГ.К-16" был сформирован с учетом прогнозного присоединения новых тепловых нагрузок потребителей в объеме 97,05 Гкал/ч, оценку фактического присоединения которым в решении не дана.

Усредненные прогнозные расчеты с вышеуказанными отклонениями не могут быть признаны подтверждающими факт совершения АО "Татэнерго" действий по ограничению ОАО "ТГК-16" допуска на товарный рынок тепловой энергии, поскольку не дают оценки фактической потребности в тепловой энергии в 2016 году.

Судом правомерно указано, что для наличия выводов о создании лицом, занимающим доминирующее положение, препятствий доступу на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту, в рассматриваемом случае необходимо подтвердить, в том числе и фактическую возможность соблюдения планово (предположительно, расчетным путем) установленных объемов приобретения тепловой энергии, что в рассматриваемом случае сделано не было.

Кроме того, экспертом (при рассмотрении дела в УФАС по РТ) не были использованы главы Схемы теплоснабжения о распределении тепловых нагрузок о перспективных балансах тепловой мощности, о перспективных тепловых нагрузках, а, следовательно, дать объективный ответ о нарушении АО "Татэнерго" схемы переключений тепловодов именно в соответствие с требованиями Схемы теплоснабжения не представлялось невозможным.

На сайте исполнительного комитета гор. Казани размещена утверждаемая часть Схемы теплоснабжения. В Экспертном заключении (таблица 1.2.1 Перечень исходных данных для подготовки материалов по представлению ФАС) указано, что для проведения экспертизы эксперт использовал Главу 1 с приложением 4, приложения к главе 3. Между тем, в соответствии с п. 23 Постановления N 154, обосновывающие материалы к схеме теплоснабжения, являющиеся ее неотъемлемой частью, включают 18 глав, оформляемых отдельными томами. На запрос комиссии о предоставлении Схемы теплоснабжения г. Казани для проведения экспертизы. Исполнительным комитетом было сообщено о наличии возможности ознакомится со схемой теплоснабжения при очном посещении исполнительного комитета гор. Казани, между тем указанное право не было реализовано Экспертом ООО НПЦ "Элемент".

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что экспертиза в рамках дела N 05-92/2017 была проведена без применения основополагающего документа, имеющего непосредственное и существенное значение для надлежащего проведения экспертизы и получения достоверных и обоснованных ответов на поставленные антимонопольным органом вопросы.

Судом первой инстанции установлено, что для надлежащего проведения экспертизы, АО "Татэнерго" были представлены первичные документы, подтверждающие фактическое потребление тепловой энергии потребителями АО "Татэнерго". В частности, были предоставлены договоры теплоснабжения, заключенные с потребителями АО "Татэнерго" (29 627 листов), ежемесячные данные (значения тепловой энергии и расхода теплоносителя) по потреблению тепловой энергии за 2015 и 2016 год потребителями, чьи теплопотребляющие установки присоединены к тепловым сетям от КТЭЦ-2, КТЭЦ-3, РК "Савиново" (более 45 тыс. листов). Таким образом, в материалы дела и эксперту были представлены основополагающие доказательства, подтверждающие фактическую возможность потребления и факт потребления тепловой энергии потребителями АО "Татэнерго".

Однако, эксперт произвел собственные прогнозные расчеты отпуска тепловой энергии, без учета сложившегося факта потребления тепловой энергии потребителями в указанной зоне и в противоречии с утвержденной и актуализированной схемой теплоснабжения.

Таким образом, экспертиза в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе проведена без использования Схемы теплоснабжения, без использования в расчетах факта потребления тепловой энергии потребителями, подтвержденного первичными документами.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о том, что распределение объемов тепловых нагрузок между источниками с соблюдением требований надежности подтверждается фактическим отпуском тепла от КТЭЦ-3 в тепловые сети АО "Татэнерго" за предыдущие года, в которых объемы существенно выше объемов 2016 года. Поскольку, антимонопольным органом не учтено, что крупные потребители ОАО "КАПО" и ОАО "КМПО" до 2015 года были подключены к тепловоду N 8 имеющий большую нагрузку, чем тепловод N 11, и который до его переключения согласно схеме теплоснабжения гор. Казани на КТЭЦ-2 был присоединён к сетям тепловода N 13, то есть к КТЭЦ-3. Уход потребителей ОАО "КАПО" и ОАО "КМПО" на собственный энергоисточник и переключение тепловода N 8 на КТЭЦ-2 произошли в 2013 - 2015 гг., что подтверждается имеющимися в материалах дела документами, что и привело к снижению отпуска в динамике.

Довод антимонопольного органа о том, что АО "Татэнерго" по своему усмотрению изменяло утвержденные Минэнерго РФ в схеме нагрузки в соответствие с критерием минимальных удельных переменных расходов на производство и передачу тепловой энергии, правомерно отклонен судом первой инстанции поскольку фактические нагрузки никак не могут быть изменены по инициативе АО "Татэнерго" и не изменялись, поскольку согласно п. 2 ст. 190 ФЗ "О теплоснабжении" тепловая нагрузка - это количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени. АО "Татэнерго" не может повлиять на процесс потребления тепловой энергии потребителями и поставляет тепловую энергию ровно в том количестве, которое потребляется энергопринимающими установками потребителя.

В решении сделан вывод о том, что нагрузка должна была быть выполнена по тепловодам N 13, 14, а переключения в тепловых сетях (коими являются тепловоды N 8 и N 11) для поддержания заданных нагрузок на источники является ответственностью ETC и не должно менять нагрузки на КТЭЦ-3.

Согласно статье 2 ФЗ N 190 "О теплоснабжении" схема теплоснабжения является документом, содержащим предпроектные материалы по обоснованию эффективного и безопасного функционирования системы теплоснабжения, ее развития с учетом правового регулирования в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

В соответствие с п. 18 Постановления Правительства Российской Федерации Министерство энергетики Российской Федерации до утверждения схемы теплоснабжения проводит ее экспертизу.

Следовательно, схема является прошедшим экспертизу актом государственного органа по обеспечению безопасного и эффективного функционирования теплоснабжения в городе с учетом перспектив потребления тепловой энергии.

Как верно указано судом первой инстанции, фактически УФАС по РТ делает вывод о необязательности совершения всех предусмотренных схемой действий по переключению (не смотря на то что, схема является проверенным экспертным документом, содержащим режимы работы безопасные и надежные). Иные альтернативные режимы работы, которые согласно решению УФАС по РТ АО "Татэнерго" может применять на тепловых сетях (по мнению УФАС переключение тепловодов, не запитанных от КТЭЦ-3, относится к зоне ответственности АО "Татэнерго") в угоду соблюдения интересов АО "ТГК-16", не подтверждены схемой теплоснабжения.

То есть, сделаны выводы о том, что исключительно в приоритетном порядке, в целях загрузки источника АО "ТГК-16", АО "Татэнерго" должно было действовать в нарушение требований безопасного и эффективного функционирования теплоснабжения в городе.

В Решении также сделаны выводы, что с учетом тарифа на производство тепловой энергии установленного для АО "ТГК-16", недополученная выручка ОАО "ТГК-16" составила около 140 млн.руб.

При этом, простое умножение Комиссией тарифа на объем недоотпуска является некорректным, поскольку переменные затраты (в частности газовое топливо для выработки тепловой энергии, составляющей порядка 70 % от общих затрат) не могут являться убытком АО "ТГК-16", поскольку не были понесены им из-за выработки меньшего количества тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 52 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов), утвержденных приказом ФСТ от 13.06.2013 N 760-э, корректировка необходимой валовой выручки по результатам предшествующих расчетных периодов регулирования производится при любых условиях хозяйствования регулируемой организации. Размер корректировки определяется на основании пункта 52 Методических указаний.

Указанное подтверждается Государственным комитетом Республики Татарстан по тарифам, что следует из письма от 18.07.2017 N 2-29/1923, полученному в ответ на обращение АО "Татэнерго" по данному вопросу.

В частности, Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам в ответе указал, что в случае перераспределения фактического объема отпуска тепловой энергии в размере 306,23 тыс.Гкал с филиала АО "Татэнерго" - Казанская ТЭЦ-2 на филиал ОАО "ТГК-16" - Казанская ТЭЦ-3 выпадающие доходы АО "Татэнерго" составили бы "-55 970,03 тыс.руб.". Недополученный же доход филиала АО "ТГК-16" - Казанская ТЭЦ-3 за 2016 год, в результате фактического отклонения объемов отпуска тепловой энергии от объемов отпуска, учтенных при установлении тарифов, в сети АО "Татэнерго" в зону действия ЕТО-1 составил "-16 161,61 тыс.руб.".

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что согласно актуализированной (обновленной) схеме теплоснабжения гор. Казани отпуск тепловой энергии от КТЭЦ-3 ОАО "ТГК-16" в тепловые сети АО "Татэнерго" предусмотрен на уровне 705 тыс. Гкал, что также дополнительно подтверждает правомерность позиции АО "Татэнерго" об отсутствии технической возможности приобрести в 2016 году объем тепловой энергии, указанный в схеме теплоснабжения.

Приказом от 16.08.2018 N 658 Министерством энергетики Российской Федерации утверждена актуализированная схема теплоснабжения гор. Казани.

При рассмотрении проекта актуализированной схемы теплоснабжения гор. Казани оценивались выполнения решений утвержденной схемы теплоснабжения гор. Казани.

Так, в актуализированной схеме теплоснабжения установлено (приложение N 1 к Мастер-плану), что прогноз подключенной нагрузки в ранее утвержденной схеме теплоснабжения гор. Казани дан ошибочно и завышен более, чем на 200 Гкал/ч.

Анализ тепловых нагрузок показал, что величина подключенной тепловой нагрузки ТЭЦ-3 в период 2016 - 2017 гг. не увеличилась до прогнозируемого уровня, в результате чего прогнозы по отпуску тепловой энергии от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" не состоялись. Также, сделан вывод об исполнении решения в ранее утвержденной схеме теплоснабжения гор. Казани о переключении тепловодов между Казанской ТЭЦ-2 и Казанской ТЭЦ-3.

В актуализированной схеме теплоснабжения гор. Казани дана оценка прогнозным показателям в ранее утвержденной схеме теплоснабжения гор. Казани, и прогнозные значения по отпуску в последующие периоды установлены с учетом фактических нагрузок на источники в предыдущие годы.

Таким образом, согласно актуализированной схеме теплоснабжения гор. Казани отпуск тепловой энергии от КТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в тепловые сети АО "Татэнерго" предусмотрен на уровне 705 тыс. Гкал.

ФАС России в решение от 25.12.2018 по жалобе АО "ТГК-16" на решение УФАС по РТ по делу N 05-92/2017, также установил и признал подверженными материалами дела тот факт, что приказом Минэнерго России от 16.08.2018 утверждена и актуализирована схема теплоснабжения гор. Казани и, что согласно актуализированной схеме теплоснабжения гор. Казани отпуск тепловой энергии от КТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в тепловые сети АО "Татэнерго" предусмотрен на уровне 705 тыс. Гкал.

Также ФАС России в решении от 25.12.2018 указал следующее "В соответствии с пунктом 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. При этом у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в их хозяйственную деятельность".

Указанный правовой подход отражен в Обзоре по судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.03.2016.

Таким образом, утвержденной приказом Минэнерго России от 16.08.2018 N 658 актуализированной схемой теплоснабжения гор. Казани подтверждается позиция АО "Татэнерго" о том, что установленные в схеме теплоснабжения прогнозы подключенной нагрузки могут не соответствовать фактическим нагрузкам и об исполнении решения в ранее утвержденной схеме теплоснабжения гор. Казани о переключении тепловодов между Казанской ТЭЦ-2 и Казанской ТЭЦ-3.

В нарушение действующего законодательства, антимонопольным органом не указано, какие конкретно действия совершило или не совершило АО "Татэнерго", повлекшие нарушение антимонопольного законодательства.

Фактически указан только вывод (не подтвержденный в ходе судебного разбирательства), что имелась реальная возможность приобрести у АО "ТГК-16" тепловую энергию, а каким образом АО "Татэнерго" имело возможность приобрести тепловую энергию у АО "ТГК-16" антимонопольный орган не указывает.

В частности, для занижения объема отпуска с КТЭЦ-3 АО "Татэнерго" должно было либо отключить потребителей от КТЭЦ-3, либо переключить на другой источник тепловой энергии.

Ответчиком факта нарушения со стороны АО "Татэнерго" переключения и/или отключения потребителей, запитанных по схеме теплоснабжения от КТЭЦ-3 не установлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что УФАС по РТ не установило выполнение, либо не выполнение каких-либо действий со стороны АО "Татэнерго", привели к умышленному занижению объема покупки тепловой энергии от КТЭЦ-3, установив лишь экспертным путем (не подтвержденным судебной экспертизой) возможность приобретения тепловой энергии в большем объеме, тем самым, признав АО "Татэнерго" нарушившим антимонопольное законодательство.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что антимонопольным органом не подтверждено, что заявитель ограничивал конкуренцию и ущемлял интересы третьего лица при осуществлении деятельности, не установлена (доказана) вина АО "Татэнерго" в совершении вменяемого правонарушения в создании препятствий в доступе на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Отклоняя доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что результатами судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго", подтверждены доводы АО "Татэнерго" о незаконности решения антимонопольного органа, основанного на результатах недостоверных выводах экспертизы, выполненной ООО НПЦ "Элемент" в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом.

В частности, судебной экспертизой, проведенной экспертами ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго", подтвержден довод АО "Татэнерго" о том, что ООО НПЦ "Элемент" проигнорированы положения схемы теплоснабжения гор. Казани, так как при расчетах возможных (прогнозных) объемов потребления на нужды ГВС за 2016 год включена в расчет загрузка источника ОАО "ТГК-16" в летний период, вопреки требованию схемы теплоснабжения ограничивающую такую загрузку в летний период, что привело к значительному завышению расчетного отпуска тепловой энергии.

Так перед экспертами ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" был поставлен следующий вопрос (N 4 в экспертном заключении), предложенный третьим лицом АО "ТГК-16":

Определить предусмотрено ли Схемой теплоснабжения гор. Казани в 2016 году изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго". Оценить влияние таких изменений на отпуск тепловой энергии от источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в сети АО "Татэнерго" в 2016 году.

На поставленный судом вопрос экспертами ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" был дан следующий ответ: "В Схеме теплоснабжения гор. Казани предусмотрено изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО "Татэнерго";

На Казанской ТЭЦ-3 отпуск тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения при летнем режиме работы уменьшается, за счет переключения потребителей, подключенных к тепловым сетям тепловода N 11 к Казанской ТЭЦ-2 АО "Татэнерго".

Таким образом, судебной экспертизой ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" подтверждена, некорректность (ошибочность) выводов в экспертизе ООО НПЦ "Элемент", основанных на расчетах возможных (прогнозных) объемов потребления на нужды ГВС за 2016 год учитывающих загрузку источника АО "ТГК-16" в летний период.

Также являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что усредненные прогнозные расчеты, выполненные экспертной организацией ООО НПЦ "Элемент", не могут быть признаны подтверждающими факт совершения АО "Татэнерго" действий по ограничению АО "ТГК-16" допуска на товарный рынок тепловой энергии, поскольку не дают оценки фактической потребности в тепловой энергии в 2016 году.

В связи с чем, перед экспертами судом был поставлен вопрос определения (установления) фактической потребности в тепловой энергии и установления фактического подтвержденного объема потребленной тепловой энергии потребителями, которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения гор. Казани получать тепловую энергию в зоне АО "Татэнерго" от Казанской ТЭЦ-3 АО "ТГК-16" в 2016 году.

Поставленный судом вопрос перед экспертами в указанной формулировке полностью коррелируется со следующими положениями ФЗ "О теплоснабжении" и Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации.

В части 3 статьи 15 Закона о теплоснабжении и п. 12 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации установлена обязанность ЕТО заключать и исполнять договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки;

Согласно статьи 2 Закона о теплоснабжении тепловая нагрузка - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени, то есть факт нагрузки в целом зависит от желаемого потребителем объема тепловой энергии.

АО "Татэнерго" с учетом статуса Единой теплоснабжающей организации не потребляет тепловую энергию от КТЭЦ-3 на собственные нужды, а, следовательно, не может повлиять на безусловное соблюдение предусмотренного схемой объема тепловой энергии своим потребителями тем более заставить их купить требуемый схемой теплоснабжения объем тепла.

Довод заявителей апелляционных жалоб о том, что судебная экспертиза ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" не является относимым, допустимым доказательством, отклоняется арбитражным апелляционным судом.

Судебная экспертиза по рассматриваемому дела была назначена и проведена по правилам, предусмотренным статьями 82, 83, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение судебной экспертизы в полном объеме соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вся используемая в экспертном заключении судебной экспертизы информация имеет ссылки на ее источники, содержащиеся в приложении к экспертному заключению.

Экспертное заключение судебной экспертизы дано квалифицированными экспертами, обладающими необходимыми специальными познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что отражено непосредственно в заключении.

Экспертами в полном объеме даны ответы в рамках, согласованных сторонами и поставленных судом вопросов. Кроме того, дополнительно экспертом предоставлены обоснованные и мотивированные ответы по всем поставленным АО "ТГК-16" вопросам непосредственно в судебном заседании 15.07.2020, а также предоставлены в письменном виде в пояснениях от 05.06.2020 N 11-3-1-183.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы сводятся с несогласием примененным экспертами методом проведения экспертизы и полученными с ее использованием выводами, что само по себе не свидетельствует о какой-либо порочности проведенного исследования (недостаточной полноте или ясности), поскольку выбор применяемой методики исследования на основании положений Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" входит в исключительную компетенцию эксперта.

Также изложенные в апелляционных жалобах доводы сводятся к тому, что примененный для проведения экспертизы подход назначенной судом экспертной организации не соответствует подходу, который был применен в экспертном заключении, выполненном экспертной организацией ООО НПЦ "Элемент", предложенной АО "ТГК-16" при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Однако, указанная позиция АО "ТГК-16" противоречит статье 7 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", поскольку при производстве судебной экспертизы эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

Таким образом, экспертное заключение ООО "Группа компаний юридического и энергетического консалтинга "Юрэнерго" соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и научно обоснованные ответы на поставленные вопросы. Основания для сомнения в правильности заключения и в объективности и беспристрастности эксперта отсутствуют. В заключении приведены ссылки на нормативную и методическую документацию, использованную при производстве экспертизы, а эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что антимонопольным органом не подтверждено, что АО "Татэнерго" ограничивало конкуренцию и ущемляло интересы третьих лиц при осуществлении деятельности, не установлена (доказана) вина АО "Татэнерго" в совершении вменяемого правонарушения в создании препятствий в доступе на товарный рынок других хозяйствующих субъектов, в связи с чем, правомерное удовлетворил заявленные АО "Татэнерго" требования.

Решая вопрос о распределении судебных расходов по оплате стоимости экспертизы, суд первой инстанции в полном объеме отнес их на ответчика, как на сторону, проигравшую спор.

При этом суд первой инстанции учитывал предписания части 3 статьи 17, статьи 48 Конституции Российской Федерации, статей 101, 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовую позицию Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 21 января 2016 года N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 01 июля 2014 года N 167 "Рекомендации критериев сложности споров, рассматриваемых в арбитражных судах Российской Федерации", правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" и в Постановлении от 09 апреля 2009 года N 6284/07, в Информационном письме от 13 августа 2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 16 июля 2004 года N 15-П, в Определении от 21 декабря 2004 года N 454-О, а также правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 25 марта 2010 года N ВАС-100/10.

Доводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о неправильном распределении расходов по оплате судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции признает необоснованными.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Рассмотрев апелляционные жалобы в пределах, изложенных в них доводов, арбитражный апелляционный суд полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Несогласие заявителей жалоб с соответствующими выводами суда первой инстанции связано с неверным толкованием ими норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы АО "ТГК-16" по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционным жалобам УФАС по РТ не рассматривался, поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37. Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.10.2020 и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.10.2020, принятые по делу N А65-40966/2018, оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан и апелляционную жалобу Акционерного общества "ТГК-16" - без удовлетворения.

Возвратить Акционерному обществу "ТГК-16" (ИНН 1655189422) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 02.11.2020 N 10821.

Возвратить Акционерному обществу "ТГК-16" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 4 200 000 руб., перечисленные платежным поручением от 14.01.2021 N 152.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

А.Б. Корнилов Н.В. Сергеева