Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 15АП-20878/20

город Ростов-на-Дону

25 января 2021 г.

дело N А53-42342/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Департамент городского хозяйства" г. Шахты

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.12.2020 по делу N А53-42342/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи"

(ОГРН 1156196055840, ИНН 6164055803)

к муниципальному казенному учреждению "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (ОГРН 1066155050037, ИНН 6155045140)

при участии третьего лица публичного акционерного общества Банка "Возрождение"

о признании требования о выплате банком суммы по банковской гарантии незаконным, о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (далее - ответчик, учреждение, департамент) о признании требования о выплате банком суммы по банковской гарантии незаконным, о взыскании 206 822 рублей 52 копеек неосновательного обогащения (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 126-128)).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик необоснованно потребовал уплаты банковской гарантии, мотивировав данное требование неисполнением истцом сроков выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество Банк "Возрождение".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.12.2020 принят отказ от иска в части признания требования МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты от 07.11.2019 о выплате банком "Возрождение" (ПАО) денежной суммы по банковской гарантии от 03.08.2018 N 001-009076-ЭГ-2018, согласно произведенному ответчиком расчету в размере 220 359,50 руб., в пользу МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты незаконным. Производство по делу в указанной части прекращено.

С муниципального казенного учреждения "Департамент городского хозяйства г. Шахты" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи" взыскано неосновательное обогащение в размере 198 917,69 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 863,26 руб.

В остальной части иска отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи" взыскано в доход федерального бюджета 2 336 руб. государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что заказчик воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения контракта в связи с нарушением подрядчиком пункта 4.1 контракта в части нарушения конечного срока выполнения работ по контракту и в соответствии с решением исх. N 3525 от 19.09.2019 расторг контракт.

Указанное решение получено подрядчиком 18.10.2019.

Решением УФАС по Ростовской области N РНП-61-542 от 01.11.2019 подрядчик внесен в реестр недобросовестных поставщиков в виду существенного нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту, а именно нарушение условий контракта, невыполнения обязательств по контракту в полном объеме.

Таким образом, согласно положениями статей 450 - 450.1, 453 Гражданского кодекса РФ, односторонний отказ от исполнения контракта заявлен заказчиком правомерно.

Подрядчик предъявил к приемке работы, выполненные согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6 на 30.04.2019 на сумму 41 129 551,59 рублей, в том числе за период с 01.03.2019 по 30.04.2019 на сумму 5 999 022 рублей.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 7, подписанной в двустороннем порядке, на 31.05.2019 года подрядчиком выполнены работы на сумму 43 148 366,12 рублей, в том числе за период с 01.05.2019 по 31.05.2019 на сумму 2 018 813,53 рублей.

Подрядчиком предъявлены к приемке акты формы КС-2 от 12.10.2018 и КС-2 от 15.11.2018.

Ответчиком не произведена оплата за работы, выполненные обществом в период с 01.06.2019 по 30.08.2019 и предъявленные к приемке по актам формы КС-2 от 30.08.2019 N N 8 и 8-1 на общую сумму 10 961 138,90 руб.

В производстве Арбитражного суда Ростовской области находится дело N А53-602/2020, предметом рассмотрения которого являются требования общество с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи" к муниципальному казенному учреждению "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по контракту от 13.08.2018 N 0158300045118000247-104 159/301 в размере 9 777 146,90 руб., а также встречные требования муниципального казенного учреждения "Департамент городского хозяйства" г. Шахты к обществу с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи" об устранении недостатков выполненных работ и о взыскании излишне перечисленных денежных средств в сумме 2 235 991,97 руб.

В рамках данного дела судом назначена судебная строительная экспертиза, учитывая спор между сторонами относительно фактически выполненного объема работ по контракту.

Истцом в материалы дела представлено заключение судебной экспертизы N 2020/58 от 09.10.2020, проведенной ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" по делу N А53-602/2020.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении эксперта N 2020/58 от 09.10.2020 объем и стоимость фактически качественно выполненных силами подрядчика (ООО "АртТехнололжи") работ по муниципальному контракту от 13.08.2018 года N 15830004511 8000247-104 159/301 на объекте: благоустройства сквера по ул. Административная г. Шахты составили 52 898 575,05 рублей.

Объем и стоимость на устранение недостатков в выполненных работах по муниципальному контракту составили 1 183 992 рублей.

Представленное истцом в материалы дела заключение эксперта N 2020/58 от 09.10.2020 принято судом первой инстанции в качестве подтверждения размера неисполненных подрядчиком обязательств по контракту, поскольку заключение представлено в рамках исследования обстоятельств выполнения обязательств по контракту 158300045118000247-104159/301 от 13.08.2018, кроме того, ответчиком иных относимых и допустимых доказательств выполнения подрядчиком работ по контракту в ином размере не представлено.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Арттехнолоджи" в обеспечение обязательств по контракту представлена МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты представлена банковская гарантия N 001-009076-ЭК-2018 от 03.08.2018 в размере 7 223 192 рублей.

Банком "Возрождение" в соответствии с платежным поручением N 534144 от 03.12.2019 произведено перечисление денежных средств в размере 220 359,50 рублей по требованию МКУ "Департамента городского хозяйства" г. Шахты N 4244 от 07.11.2019.

Проверив расчет требований МКУ "Департамента городского хозяйства" г. Шахты исх. N 4244 от 07.11.2019 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 220 359,50 рублей судом первой инстанции установлено следующее.

Суд признал требования, изложенные в требовании МКУ "Департамента городского хозяйства" г. Шахты исх. N 4244 от 07.11.2019 о взыскании пени по претензии N 2521 от 10.07.2019 на сумму 86 041,92 рублей, заявленными неправомерно, поскольку начисление неустойки за промежуточные сроки выполнения этапов работ контрактом не предусмотрено.

В отношении требований, заявленных по претензиям N 3502 от 17.09.2019 и N 4016 от 23.10.2019, на сумму 134 317,58 рублей судом произведен перерасчет пени.

В материалы дела истцом представлено сопроводительное письмо N 349 от 30.08.2019 о передаче актов КС-2 N 8, 8-1, 8-2, 8-3 в МКУ 03.09.2019. Судом первой инстанции установлено, что сумма неисполненного обязательства по контракту, установленного судебной экспертизой по делу N А53-608/2020, составляет 1 997 684,18 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в соответствии с пунктом 8.1.6 контракта с подрядчика подлежало удержание обеспечения в размере 21 441,81 рублей по банковской гарантии в соответствии с требованием МКУ "Департамента городского хозяйства" г. Шахты исх. N 4244 от 07.11.2019 о взыскании пени по претензиям N 3502 от 17.09.2019 и N 4016 от 23.10.2019, за период с 03.09.2019 по 18.10.2019, в размере одной трехсотой 7% ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от суммы неисполненного обязательства 1 997 684,15 рублей.

С учетом произведенного удержания банковской гарантии на сумму 220 359,50 рублей и обоснованно заявленных требований о взыскании пени в сумме 21 441,81 рублей, суд первой инстанции пришел к выводу о неосновательном удержании ответчиком суммы обеспечительных платежей в размере 198 917,69 рублей и наличии у истца оснований для взыскания данной суммы в порядке, предусмотренном ст. 1102 Гражданского кодекса РФ, поскольку данная сумма фактически является неосновательным обогащением ответчика за счет истца.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано как заявленных неправомерно.

Муниципальное казенное учреждение "Департамент городского хозяйства" г. Шахты обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что департаментом обоснованно выставлены претензии за нарушение сроков выполнения отдельного этапа работ по укладке резинового покрытия, за нарушение конечного срока выполнения работ по контракту, за неисполнение обязательств по контракту в период с 17.09.2019 по 19.10.2019 (на момент расторжения контракта)

Заявитель жалобы указывает, что, если отношения сторон вытекают из договора и урегулированы нормами обязательственного права, положения о неосновательном обогащении не применяются.

Истцом предоставлен контррасчет пени с учетом строительно-технической экспертизы N 2020/58 по делу N А53-602/2020 на сумму 13 536,98 руб. С данным расчетом заявитель жалобы не согласен в связи с тем, что на момент предъявления ответчиком требования о выплате банком ПАО "Возрождение" денежной суммы по банковской гарантии от 03.08.2018 N 001-009076-ЭГ-2018 работы по контракту не были выполнены, и не были приняты заказчиком, равно как и на момент расторжения контракта. Ответчик считает, что требования о выплате банком ПАО "Возрождение" денежной суммы по банковской гарантии от 03.08.2018 N 001-009076-ЭГ-2018 были законными и обоснованными. Кроме того, ООО "АртТехнолоджи" решением Управления ФАС по Ростовской области от 01.11.2019 N РНП-61-542 признано недобросовестным поставщиком и приказом Управления ФАС по Ростовской области от 06.11.2019 N 626 ООО "АртТехнолоджи" включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, что подтверждает его недобросовестность. Данное решение не было обжаловано истцом.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

21.01.2021 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство истца об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что истец не получал копию апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство об отложении судебного разбирательства не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Препятствия для рассмотрения апелляционной жалобы отсутствуют, материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения апелляционной жалобы по существу. С апелляционной жалобой представлено доказательство направления апелляционной жалобы в адрес истца. Кроме того, истец имел возможность ознакомиться с материалами дела, однако данным правом не воспользовался.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Банком "Возрождение" (ПАО) (гарант) и ООО "АртТехнолоджи" (принципал) заключен договор о предоставлении банковской гарантии N 001-009076-ЭГ-2918 от 01.08.2018.

Банком "Возрождение" (ПАО) в обеспечение исполнения обязательств ООО "АртТехнолоджи" перед МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты выдана банковская гарантия N 001-009076-ЭГ-2918 от 03.08.2018 в размере 7 223 192 рубля.

Между МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "АртТехнолоджи" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ N 0158300045118000247-104_159/301 от 13.08.2018, по условиям которого подрядчик обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по благоустройству сквера по ул. Административная г. Шахты в соответствии со сметой определяющей объем, содержание и цену работ (приложение N 1) и дизайн-проектом благоустройства сквера (приложение N 3) (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 1.2. договора сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение N 2).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 54 896 259,20 рублей.

В пункте 4.1. контракта приведены сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание - по 31.08.2019.

Согласно пункту 4.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1. контракта, в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 4.3. контракта данный контракт действует с момента заключения до 25.12.2019.

Согласно пункту 5.1.13. контракта подрядчик обязан представить заказчику обеспечение исполнения данного контракта в одной из форм, предусмотренной законодательством, составляющее 10% от начальной (максимальной) цены контракта (- в случае предусмотренном ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта, указанный в данном пункте контракта, увеличивается в полтора раза; - в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, в качестве способа обеспечения исполнения контракта избрано предоставление банковской гарантии, такая банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, а также соответствовать всем остальным требованиям, установленным в ч. 22 документации об аукционе).

В соответствии с пунктом 6.1. контракта приемка выполненных работ на объекте производится заказчиком после предоставления подрядчиком форм КС-2,КС-3. Акты КС-2 рассматриваются заказчиком в течение пяти дней, с момента их поступления. Для производства приемки заказчик направляет на объект своих представителей. По результатам приемки, сторонами в течение трех дней после ее окончания подписываются акты выполненных работ. В случае выявления в результате приемки недостатков произведенных подрядчиком работ, сторонами составляется и подписывается акт выявленных недостатков.

Согласно пункту 6.3. контракта работы, подлежащие закрытию, принимаются представителем заказчика. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Подрядчик обязан не позднее, чем за 3 рабочих дня письменно уведомить заказчика о готовности к приемке скрытых работ на объекте. Если представитель заказчика не явится к указанному сроку проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, то подрядчик составляет односторонний акт и считает работы принятыми, при этом ответственность за качество выполненных работ с подрядчика не снимается. Вскрытие работ в этом случае по требованию заказчика производится за его счет. В случае отсутствия уведомления о приемке скрытых работ, и предъявления заказчику форм на сдачу и оплату скрытых работ, заказчик вправе не принимать и не оплачивать любые скрытые работы до момента их освидетельствования представителями заказчика совместно с организациями, осуществляющими строительный контроль. Заказчик вправе, по своему выбору вскрыть любую часть скрытых работ для оценки соответствия их сметной и технической документации и т.д. В этом случае затраты на восстановление вскрытой части несет подрядчик. Готовность принимаемых скрытых работ подтверждается подписанием представителем заказчика и подрядчиком актов освидетельствования скрытых работ, которые составляются в двух экземплярах - по одному для каждой из сторон. Каждому акту приемки скрытых работ присваивается номер, акт регистрируется в общем журнале работ. В случае если заказчиком или представителями организации, осуществляющими строительный контроль внесены в журнал производства работ замечания по выполненным скрытым работам, то выполнение последующих работ на этом участке подрядчиком без письменного разрешения заказчика не допускается.

Согласно пункту 8.1. сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим образом договорные обязательства, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством и Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 08.12.2015 N 1340.

В соответствии с пунктом 8.1.3. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно пункту 8.1.6. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Подрядчик вправе потребовать уплату пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Пунктом 11.2. контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 11.3.1. контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, в соответствии с графиком выполнения работ, на срок более чем 2 календарных дня.

Согласно пункту 11.6. контракта решение об одностороннем расторжении контракта должно содержать дату принятия такого решения, причину принятия решения с указанием положений данного контракта, которые были нарушены второй стороной, а также подпись лица, имеющего право действовать от имени стороны, принявшей решение об одностороннем расторжении контракта.

В соответствии с пунктом 11.7. контракта решение об одностороннем расторжении контракта направляется второй стороне в оригинале по адресу второй стороны, указанному в данном контракте.

Согласно пункту 11.8. контракта сторона, решившая расторгнуть контракт, направляет письменное уведомление заказчику (подрядчику) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика (подрядчика), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование данного уведомления и получение подрядчиком (заказчиком) подтверждения о его вручении заказчику (подрядчику).

Решение заказчика (подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком (подрядчиком) подрядчика (заказчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 11.9. контракта).

В претензии от 10.07.2019 N 2521 департамент за просрочку выполнения работ по укладке резинового покрытия (раздел 2) потребовал от общества оплаты пени за 25 дней в размере 86 041,92 рубля (т. 1, л.д. 29-30).

В претензии от 17.09.2019 N 3502 департамент за просрочку сроков выполнения работ всего контракта по состоянию на 16.09.2019 (16 дней) потребовал оплаты пени в размере 43 858,80 рублей (т. 1, л.д. 31-32).

Департаментом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.09.2019 N 3525, мотивированное тем, что выполнение работ по контракту в полном объеме подрядчиком и их сдача заказчику не произведены, а также тем, что в ходе исполнения контракта нарушались сроки, предусмотренные графиком выполнения работ, несоответствием объема и качества выполнения работ (т. 1, л.д. 28).

В претензии от 23.10.2019 N 4016 департамент за просрочку сроков выполнения работ всего контракта за период с 17.09.2019 (первый день после претензии N 3502 от 17.09.2019) по 19.10.2019 (день расторжения контракта) (33 дня) потребовал оплаты пени в размере 90 458,78 рублей (т. 1, л.д. 33-34).

Решением Управления ФАС по Ростовской области от 01.11.2019 N РНП-61-542 ООО "АртТехнолоджи" внесено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Департамент направил в Банк "Возрождение" (ПАО) требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 07.11.2019 N 4244, в котором просил перечислить денежные средства в размере 220 359,50 рублей, рассчитанные из требований по претензиям от 10.07.2019 N 2521, от 17.09.2019 N 3502, от 23.10.2019 N 4016 (т. 1, л.д. 26).

Банк "Возрождение" (ПАО) направил 21.11.2019 в адрес общества уведомление о поступившем требовании о перечислении 220 359,50 рублей.

В письме от 04.12.2019 банк уведомил департамент об осуществлении 03.12.2019 платежа по банковской гарантии в размере 220 359,50 рублей. Денежные средства перечислены по платежному поручению N 534144 от 03.12.2019 на сумму 220 359,50 рублей. (т. 1, л.д. 166-167).

ООО "АртТехнолоджи" перечислило 220 359,50 рублей Банку "Возрождение" (ПАО) по платежному поручению N 407 от 18.12.2019 (т. 2, л.д. 11).

В подтверждение выполнения работ по контракту истец представил справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.04.2019 N 6 на сумму 41 129 551,59 рублей, в том числе за период с 01.03.2019 по 30.04.2019 на сумму 5 999 022 рублей, от 31.05.2019 N 7 на сумму 43 148 366,12 рублей, в том числе за период с 01.05.2019 по 31.05.2019 на сумму 2 018 813,53 рублей (т. 1, л.д. 50-51).

Общество передало департаменту документы КС-3 от 30.08.2019 N 8, КС-2 от 30.08.2019 NN 8, 8-1, 8-2, 8-3 с письмом от 30.08.2019 N 349 и от 16.10.2019 N 383 (т. 2, л.д. 38-39).

В односторонней справке КС-3 от 30.08.2019 N 8 указано, что работа выполнена на сумму 54 109 504,02 рубля, в том числе за период с 01.06.2019 по 30.08.2019 на сумму 10 961 138,90 рублей (т. 2, л.д. 40).

В рамках дела N А53-602/2020 рассматривалось исковое заявление ООО "АртТехнолоджи" к МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (далее - ответчик, департамент) о взыскании задолженности по контракту от 13.08.2018 в размере 10961138,90 рублей и встречное исковое заявление МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты к ООО "АртТехнолоджи" об устранении недостатков выполненных работ и о взыскании излишне перечисленных денежных средств в сумме 2 235 991,97 руб.

В рамках вышеуказанного дела была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Гончарову В.В.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2020 по делу N А53-602/2020 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. С департамента в пользу общества взыскана задолженность в сумме 9 750 209, 93 руб., а также 69 208,43 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины и 134 492,40 руб. в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы. В остальной части первоначальных требований отказано. На общество возложена обязанность в срок не позднее 30.05.2021 устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту от 13.08.2018 N0158300045118000247-104 159/301, а именно произвести посадку саженцев бирючины обыкновенной в количестве 1607 шт., спиреи в количестве 294 шт., липы в количестве 16 шт., а также засеять газоны газонной травой на площади 3330,3 кв. м. на объекте - сквер по ул. Административная г. Шахты Ростовской области. С общества взыскано в доход федерального бюджета 6000 рублей государственной пошлины по встречному иску. В остальной части встречного иска отказано.

На момент рассмотрения апелляционной жалобы вышеуказанное решение в законную силу не вступило.

Вместе с тем, в материалы рассматриваемого дела представлена копия заключения эксперта N 2020/58 от 09.10.2020, которое было подготовлено при рассмотрении дела N А53-602/2020 (т. 3, л.д. 7-48).

Согласно выводам эксперта объем и стоимость фактически качественно выполненных силами подрядчика (ООО "АртТехнололжи") работ по муниципальному контракту от 13.08.2018 N 15830004511 8000247-104 159/301 на объекте: благоустройства сквера по ул. Административная г. Шахты составили 52 898 575,05 рублей.

Объем и стоимость на устранение недостатков в выполненных работах по муниципальному контракту составили 1 183 992 рублей.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

В силу пункта 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы (пункт 3 статьи 375 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного 05.06.2019 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее - Обзор от 05.06.2019), гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии. Кроме того, в этом пункте разъяснено, что оценка расчета суммы требования на предмет полноты и обоснованности означала бы исследование отношений между принципалом и бенефициаром, что выходит за рамки формальной проверки документа гарантом по его внешним признакам и не может влиять на решение о выплате по гарантии.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 16 Обзора от 05.06.2019, принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром.

Независимый характер обязательства гаранта перед бенефициаром и правила о возмещении гаранту сумм, выплаченных по гарантии, не означают, что бенефициар вправе получить за счет принципала денежные средства в большем размере, чем ему причитается по обеспечиваемому договору. Принципал не лишен возможности обратиться к бенефициару с иском о взыскании средств, полученных бенефициаром без осуществления какого-либо встречного предоставления с его стороны в нарушение условий основного договора (ст. 328, п. 1 ст. 423, абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной банком заказчику суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Кроме того, в данном пункте сказано, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В силу части 1 статьи 133, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактического содержания правоотношений; суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Из правового подхода, сформулированного в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что вопросы правовой квалификации заявленных требований являются прерогативой суда.

Поскольку в рассмотренном деле нельзя признать обоснованным требование департамента к банку в размере всей суммы, выплачиваемой ему по банковской гарантии, апелляционный суд приходит к выводу, что данная выплата повлекла возникновение у общества убытков в виде разницы между суммой, возмещенной им гаранту, и суммой обоснованных требований ответчика.

Из вышеизложенных разъяснений следует, что подрядчик имеет право на получение от заказчика денежной суммы, из расчета разницы между выплаченной принципалом гаранту суммы и размером обоснованных требований заказчика по заявленному гаранту требованию.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик требовал от банка оплаты по банковской гарантии в размере 220 359,50 рублей, исходя из неисполненных обществом требований о взыскании пени, приведенных в претензиях от 10.07.2019 N 2521 на сумму 86 041,92 рубля, от 17.09.2019 N 3502 на сумму 43 858,80 рублей, от 23.10.2019 N 4016 на сумму 90 458,78 рублей.

В силу положений статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка может быть выражена в форме штрафа (разово и однократно начисляемой за нарушение договора неустойки, выраженной в твердой денежной сумме либо в виде процента от определенной величины) или в форме пени (как периодического платежа, начисляемого за каждый день (либо иной период) длящегося нарушения до момента устранения такового).

В соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В претензии от 10.07.2019 N 2521 департамент потребовал оплаты пени за просрочку сроков выполнения работ по укладке резинового покрытия (раздел 2), предусмотренного графиком выполнения работ.

При разрешении вопроса о том, предусмотрели ли стороны исполнение обязательства по частям, суд апелляционной инстанции учитывает положения статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовую позицию, изложенную в пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Из сопоставления положений статьи 753 и 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному Информационному письму N 51 этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах КС-2, КС-3.

Из анализа текста заключенного сторонами контракта, графика выполнения работ (т. 1, л.д. 147) следует, что при заключении спорного контракта этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы.

Согласованный сторонами график подтверждает лишь необходимость выполнения работ на определенную в графике сумму, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Поскольку учреждением не доказано согласование исполнения обязательств по контракту по частям, в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что начисление неустойки по контракту в части нарушения промежуточных сроков сдачи этапов работ по спорному контракту необоснованно.

Арбитражная практика по рассмотрению споров по делам со схожими юридически значимыми обстоятельствами также исходит из необходимости установления того, согласовано ли условиями контракта именно поэтапное выполнение работ (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2018 по делу N А32-18665/2017, от 12.04.2017 по делу N А53-13672/2015.).

Суд первой инстанции, производя перерасчет размера пени по претензиям N 3502 от 17.09.2019 и N 4016 от 23.10.2019, учел, что фактически истец выполнил работы на большую сумму, чем учитывал заказчик.

Данный факт подтверждается выводами судебной экспертизы по делу N А53-608/2020.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В пункте 12 постановления N 23 разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Кодекса заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статей 9 и 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (пункты 3 и 6 постановления N 23).

В соответствии с частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом (часть 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из вышеприведенных разъяснений следует, что заключение эксперта N 2020/58 от 09.10.2020, выполненное в рамках дела N А53-608/2020, хоть и не считается заключением судебной экспертизы в рамках рассматриваемого дела, но при этом оно является иным доказательством, на основании которого может быть определен размер фактически выполненных работ и размер неустойки, подлежащей взысканию с общества.

Ответчик в рамках данного дела выводы, изложенные в заключении от N 2020/58 от 09.10.2020, не оспорил, доказательств иного размера выполненных работ не представил.

Заявитель жалобы размер неустойки, рассчитанный судом первой инстанции, арифметически не оспорил, настаивал на размере неустойки, изложенной в претензиях департамента.

Довод заявителя жалобы о том, что на момент предъявления требований работы по контракту не были выполнены, и не были приняты заказчиком, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из пункта 8.1.3. контракта следует, что пеня начисляется на сумму цены контракта, уменьшенную на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Судом первой инстанции учтено и ответчиком не оспаривается, что 03.09.2019 с сопроводительным письмом N 349 от 30.08.2019 департаменту были переданы акты КС-2 N 8, 8-1, 8-2, 8-3.

Фактический объем работ подтвержден заключением N 2020/58 от 09.10.2020.

Тот факт, что решением Управления ФАС по Ростовской области от 01.11.2019 N РНП-61-542 ООО "АртТехнолоджи" включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, не имеет в рассматриваемом случае правового значения. В данном деле оценивается размер неустойки за просрочку выполнение работ, а не факт исполнения обществом обязательств по контракту в полном объеме.

Правовая квалификация судом первой инстанции заявленного требования как требования о взыскании неосновательного обогащения, а не убытков не привела к принятию неправильного решения.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного Ростовской области от 03.12.2020 по делу N А53-42342/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина