Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2021 г. N 09АП-77686/20

г. Москва

28 января 2021 г.

Дело N А40-173261/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России" и ФТС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2020 по делу N А40-173261/17, по заявлению ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России" (ОГРН 5137746004787, ИНН 7713778678) к ответчику: ООО "Лидер Инжиниринг" (ОГРН 5077746486880, ИНН 7728616951) 3-и лица: 1)ООО "ИнвестПрогресс"; 2) АО "ГИПРОЗДРАВ"; 3) ФТС России об обязании выполнить обязательства по государственному контракту N ГК 006/2014 от 20.10.2014 г., взыскании штрафа в размере 6.649.501,89 рублей,

При участии в судебном заседании:

от истца: Санкович М.Б. по доверенности от 20.01.2021,

от ответчика: Жаворонкова Н.В. по доверенности от 01.08.2020,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) Панькина Л.И. по доверенности от 28.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России" (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением об обязании ООО "Лидер Инжиниринг" (далее - ответчик, подрядчик) выполнить обязательства по государственному контракту N ГК 006/2014 от 20.10.2014 г. и взыскании штрафа в размере 6.649.501,89 рублей.

Заявление мотивировано тем, что ответчик не выполняет обязательства по государственному контракту.

Решением суда от 12.12.2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2018 года, иск был удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.09.2018 года вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием установить, какие именно обязательства должны быть исполнены ответчиком, согласовано ли их выполнение условиями контракта, а также дать оценку доказательствам, свидетельствующим о крупных изменениях в техническое задание и контракт, и возможностям подрядчика своевременно выполнить работы с учетом указанных обстоятельств.

В ходе нового рассмотрения истец уточнил заявленные требования в части конкретизации работ, которые должны быть выполнены ответчиком в рамках контракта.

Решением от 17.11.2020 в удовлетворении, заявленных сторонами исковых требований было отказано.

ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России", ФТС России, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны, представитель ФТС России поддержали свои правовые позиции по спору.

Иные лица в судебное заседание не явились, извещены.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, предложить истцу уточнить предмет исковых требований в части указания конкретных обязательств, установить предусмотрены ли эти обязательства спорным контрактом, а также выполнены ли они ответчиком, имелась ли со стороны истца просрочка кредитора с учетом внесения изменений в проектно-сметную документацию, проверить все доводы сторон, дать оценку всем представленным доказательствам в их совокупности и взаимной связи, принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что 20.10.2014 г. между сторонами был заключен государственный контракт N ГК 006/2014 (далее - контракт), в соответствии с которым в целях обеспечения государственных нужд подрядчик обязался в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить работы по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России" (далее - объект) и своевременно сдать готовый к эксплуатации, со всеми необходимыми инженерными сооружениями и оборудованием объект заказчику, а последний обязался принять и оплатить выполненные работы (далее - работы). Объект капитального строительства расположен по адресу: Московская область, Рузский район, СП Ивановское, вблизи пос. Беляная гора.

В соответствии с дополнительным соглашением N 8 от 24.08.2016 г. срок окончания выполнения работ продлен до 30 декабря 2016 года.

К указанному сроку работы по строительству объекта не завершены.

Ответчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о продлении срока действия контракта. Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2017 года по делу N А40-247958/16-96-2230 ООО "Лидер Инжиниринг" в иске о продлении срока действия контракта отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 г. N09 АП-28970/2017 вышеуказанное решение суда оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ответчика - без удовлетворения.

Истец указал, что работы не выполнены, и ответчик прекратил производство работ, в связи с чем, истец обратился в суд с иском об обязании ответчика выполнить обязательства, предусмотренные контрактом по завершению работ в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты вступления в силу решения по настоящему делу.

Вместе с тем, в соответствии с п. 13.6 контракта, в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, истцом рассчитан штраф в размере 0,5% от суммы контракта, что составило 6.649.501,89 рублей.

Данные доводы не приняты судом во внимание и отклонены ввиду несоответствия их фактическим материалам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением истцом норм материального права.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указал, что не допустил по своей вине нарушений условий контракта, выполнение работ, в отношении которых истец заявил свои требования, не было предусмотрено контрактом, при этом в контракт и техническое задание были неоднократно внесены изменения, что повлекло за собой невозможность завершение работ на объекте.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

Согласно ч. 2 ст. ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Работы на объекте, в рамках рассматриваемого контракта, осуществлялись в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главное управление государственной экспертизы" N 733-14/ГТЭ-9260/10 от 06.06.2014 г.

06.11.2014 г. по акту приема-передачи рабочей документации истец передал ответчику рабочую документацию на строительство объекта, согласно которой в обязанности ответчика не входит выполнение работ, в отношении которых заявлены требования истца.

Довод истца о том, что ответчику было отказано в продлении срока выполнения работ по контракту в данном случае правового значения не имеет.

Ответчик указал, что проектно-сметную документацию на строительство объекта внесено более 263 изменений, что согласно ч. 3.5 ст. 49 ГрК РФ требует проведения повторной государственной экспертизы проектной документации.

Ответчик неоднократно обращался к заказчику с требованием повторного прохождения государственной экспертизы, что подтверждается письмами от 17.11.2016 N 322/16-П, от 06.12.2016 N 345/16-П, от 27.03.2017 N 44/17-П.

В соответствии со ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию.

При этом ч. 7 ст. 52 ГрК РФ установлено, что отклонение параметров объекта строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе капитального ремонта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством РФ.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком технической документации.

Впоследствии ответчик письмом от 12.07.2016 N 177/16-П уведомил заказчика о необходимости повторно провести государственную экспертизу проектной документации в связи с внесением в нее многочисленных изменений, в том числе касающихся конструктивных решений, влияющих на безопасность объекта строительства.

Ответчик указал, что поскольку истец отказался от приведения проектной документации в соответствие с вышеуказанными нормами выполнение работ в дальнейшем по контракту стало невозможным.

Истец, возражая в отношении доводов ответчика, указал на то, что оснований для повторной экспертизы проектной документации не имелось, а ответчик необоснованно отказался от выполнения работ на объекте.

Учитывая специфику настоящего спора, доводы ответчика о ненадлежащем качестве проектной документации, и принимая во внимание необходимость наличия специальных познаний в соответствующей области, судом для проверки законности и обоснованности требований истца обязании выполнить работы, определением суда от 27.01.2020 г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО "Национальная палата судебных экспертов", эксперту Никитину Михаилу Витальевичу.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли Проектная документация (стадия РД) переданная Заказчиком в производство работ проектной и сметной документации (стадии ПД) получившей Федерального автономного учреждение "Главное управление государственной экспертизы" N 733-14/ГТЭ-9260/10 от 06.06.2014 и являвшейся частью конкурсной документации?

Какие вносились изменяя в Проектную документацию, затронули ли данные изменения конструктивные элементы объекта капитального строительства, требуется ли повторное прохождение экспертизы проектной документации в соответствии с действующим законодательство?

В случае несоответствия Проектной документации переданной в производство работ проектной и сметной документации являвшейся частью конкурсной документации и ответить на вопрос:

- каков объем и стоимость подлежащих выполнению работ?

Отвечая на заданные вопросы, эксперт пришел к следующим выводам.

Проектная документация, переданная заказчиком в производство работ, проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы и являвшейся частью конкурсной документации не соответствует.

Обширные изменения, внесенные в проектную документацию, затронули конструктивные элементы объекта капитального строительства, в связи с чем требуется повторное прохождение экспертизы проектной документации в соответствии с постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, а также в соответствии ст. 49 ГрК РФ.

Таким образом, эксперт указал, что проектная документация, переданная в производство работ, не соответствует проектной и сметной документации являвшейся частью конкурсной документации. Стоимость подлежащих выполнению работ указана в сводном сметном расчете.

В последних своих письменных пояснениях, Истец ссылается на то обстоятельство, что часть работ, которые не выполнил Ответчик, предусмотрены проектной и рабочей документацией прошедшей государственную экспертизу и получившей положительное заключение Федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы (ФАУ "Главгосэкспертиза) N 733-14/ГГЭ-9260/10 от 06.06.2014 года.

При этом, как ранее указывал сам Истец, Заказчик вправе самостоятельно вносить изменения в проектную и рабочую документацию.

В соответствии с пунктом 16.5 Технического задания (приложение N 1 к Контракту) "Подрядчик обязан выполнять работы в точном соответствии с Рабочей документации на строительство объекта, утвержденной Заказчиком "В производство работ", сводным сметным расчетом и локальными сметами".

При этом Истец не сообщает суду, о том, что в ходе строительства им неоднократно вносились изменения как в проектную, так и рабочую документацию.

В результате внесенных изменений, часть работ, которые Истец считает не выполненными не предусмотрены проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу, а часть работ, предусмотрена уже измененной проектной документацией (в том числе Рабочей документацией со штампом "В производство работ" которая была предоставлена Ответчику в 2016 году, но в отношении которой Истец не выполнил обязательства по повторному прохождению экспертизы, что в свою очередь было установлено Арбитражным судом г. Москвы по делу А40-175211/17-110-1617.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Несмотря на то, что Истец всячески отрицает факт того, что им вносились изменения в проектную документацию, после чего данная документация должна была повторно проходить государственную экспертизу, данный факт был установлен вступившим в законную силу, не отмененным решением суда, что для настоящего дела является преюдициальным значением.

В соответствии с п. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. В связи с этим неустойка не подлежит взысканию.

Пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, установлено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающим из обычаев или существа обязательства, до совершения которых (исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 766 ГК РФ установлено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать, в том числе, условия об объеме подлежащей выполнению работы.

Установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства доказывают факт того, что со стороны Заказчика имеются существенные нарушения (в том числе неисполнение обязательства по поставке необходимого оборудования, повторного согласования измененной проектной документации, многочисленные нарушения рабочей документации), препятствующие надлежащему выполнению работ на объекте.

Ответчик указал, что в связи с тем, что Заказчик длительное время не исполнял возложенные на него как законом так и договором обязательства, не реагировал на многочисленные просьбы Генерального подрядчика устранить нарушения, последним выполнение работ на объекте было приостановлено, что подтверждается письмом от 02.06.2017 N 111, а в последствии Генеральный подрядчик в одностороннем порядке отказался от дальнейшего исполнения обязательства по Контракту, что подтверждается письмом от 12.10.2017 N 207.

Согласно статье 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может принять решение, обязывающее ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества.

В силу статьи 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение должно быть исполнимым.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что не может удовлетворить заявленные истцом требования о понуждении выполнить работы в рамках контракта, поскольку заказчик не исполнил встречные обязательства надлежащим образом, в связи с отсутствием утвержденной надлежащим образом проектной и рабочей документации.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Статьей 328 ГК РФ установлено, что в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо. не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрен, что кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 года, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не было представлено.

Истцом не доказан факт наличия нарушений условий контракта со стороны ответчика, в связи с чем требования о взыскании штрафа удовлетворению не подлежат.

Судом первой инстанции были рассмотрены все доводы истца, однако они не могут служить основанием для удовлетворения иска, обратного в материалы дела истцом не представлено.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Государственная пошлина, а также иные судебные расходы по оплате Ответчиком проведенной судебной экспертизы в размере 100.000 руб. распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и возлагается на истца.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2020 по делу N А40-173261/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев