Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-26485/19

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-75361/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Верстовой М.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕХНОСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2019 года по делу N А40-75361/2017, по иску ООО КБ "БФГКРЕДИТ" к ООО "ТЕХНОСТРОЙ" о взыскании денежных средств по встречному иску ООО "ТЕХНОСТРОЙ" к ООО КБ "БФГ-КРЕДИТ" о применении последствия недействительности сделки и об обязании возвратить все получен- ной по сделке.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "БФГ-Кредит" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Технострой" о взыскании 14 704 277 руб. 52 коп. общей суммы задолженности по договорам о предоставлении банковской гарантии.

ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заявлен встречный иск о признании недействительными трех договоров о выдаче банковских гарантий (от 11.12.2015 N 1199, 28.12.2015 N 1209, 11.01.2016 N 1214) и применении последствий их недействительности в виде обязания банка возвратить полученные по этим сделкам денежные средства в сумме 24 710 634 руб. 06 коп. (с учетом уточнения иска).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.04.2018, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 03.12.2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.04.2018 по делу N А40-75361/2017 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2019 года по делу N А40-75361/17 исковые требования удовлетворены частично, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Технострой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее:

- суд отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, лишив возможности доказать ухудшение качества;

- суд необоснованно отказал в принятии измененного предмета встречного иска.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, ст.266 АПК РФ в отсутствие истца и ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Направляя дело на новое рассмотрение, Верховный суд Российской Федерации указал следующее.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в период с 24.11.2014 по 11.01.2016 между банком (гарантом) и обществом (принципалом) заключены договоры о предоставлении банковской гарантии, по условиям которых гарант обязался по просьбе принципала предоставить банковские гарантии в обеспечение исполнения принципалом своих обязательств по государственным контрактам. Размеры гарантийного обеспечения и сроки действия выдаваемых гарантий определены условиями каждого из договоров.

Согласно пункту 2.2.1 договоров принципал обязуется перечислить гаранту вознаграждение, размер которого определен как процентное соотношение от суммы гарантии (от 3 до 4 процентов), уплачиваемое с ежемесячной разбивкой на срок пользования гарантией (срок действия гарантии).

Окончание срока действия гарантий приходится на период с августа 2016 года по май 2018 года.

Пунктом 3.2 договоров установлена неустойка.

Поскольку обязательства по уплате вознаграждения по указанным выше договорам исполнены принципалом по июль 2016 года, банк обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал исковые требования банка не подлежащими удовлетворению на основании положений статей 329, 368, 416 ГК РФ и Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках), поскольку установил, что с момента отзыва у банка лицензии на осуществление банковской деятельности (27.07.2016) он не мог исполнять свои обязательства по договорам о предоставлении банковских гарантий, то есть выплатить суммы, предусмотренные гарантиями, в том числе по требованиям бенефициаров, а следовательно, не вправе получать вознаграждение за услуги, исполнение которых невозможно. Также не подлежат начислению после отзыва лицензии финансовые санкции за неисполнение обязательств.

При этом суд принял во внимание обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2016 по делу N А40-163846/2016, которым банк признан несостоятельным (банкротом).

Между тем при рассмотрении исковых требований банка судами не учтено следующее.

Договор о предоставлении банковской гарантии регулирует отношения между банком и принципалом по предоставлению банковской услуги - выдаче банковской гарантии (статья 5 Закона о банках), оказываемой на возмездной основе. К правоотношениям сторон по такому договору, в том числе по вопросам прекращения (расторжения) договора, применяются общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах с учетом положений параграфа 6 главы 23 ГК РФ о независимой гарантии.

Как следует из материалов дела, приказом Банка России от 27.07.2016 N ОД2389 с 28.07.2016 отозвана лицензия банка на осуществление банковских операций, а приказом Банка России от 27.07.2016 N ОД-2391 назначена временная администрация по управлению банком. Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2016 по делу N А40-163846/2016 банк признан несостоятельным (банкротом).

Указанные обстоятельства Законом о банкротстве, Законом о банках не признаются основанием прекращения обязательств банка перед кредиторами. Напротив, они не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от своих прав по гарантии (подпункт 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ), получить от банка исполнение в порядке и в размере, установленных Законом о банкротстве. С учетом этого ссылка судов на положения статьи 416 ГК РФ, допускающие прекращение обязательства невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, ошибочна.

Частичное удовлетворение требования бенефициара за счет имущества банка в процедуре банкротства и с нарушением сроков, предусмотренных статьей 375 ГК РФ, не означает, что банковская гарантия полностью утратила свое назначение. Вместе с тем качество обеспечения исполнения обязательства принципала перестало отвечать требованиям, установленным параграфом 6 главы 23 ГК РФ для гарантии.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (пункт 1). В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (пункт 2).

В рамках договора о предоставлении банковской гарантии интерес принципала (подрядчика по договору с государственным заказчиком) выражается в получении возможности заключить государственный контракт (при признании принципала победителем торгов) и сохранить договорные отношения с заказчиком. Необходимым условием достижения этой цели является предоставление заказчику обеспечения в виде банковской гарантии, которая в случае нарушения подрядчиком обязательств по контракту минимизирует риски заказчика путем удовлетворения банком требований бенефициара в упрощенном порядке и в установленные законодательством фиксированные сроки.

В качестве встречного предоставления принципал уплачивает банку вознаграждение (комиссию, премию) за выдачу гарантии, размер которого определяется банком с учетом ряда факторов: размера и срока гарантийного обязательства, независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства, наличия регрессного требования к принципалу по осуществлению выплаты, платежеспособности и добросовестности принципала и др.

Установив, что, с одной стороны, предоставленными банком гарантиями принципал частично удовлетворил свой интерес (заключил государственные контракты и определенное время гарантии полноценно выполняли свою обеспечительную функцию), с другой - с введением моратория, отзывом лицензии и признанием банка банкротом эффективность банковских гарантий снизилась, судам следовало дать оценку эквивалентности предоставленного банком исполнения и встречного исполнения со стороны общества.

Ограничившись уплаченными суммами, суд первой инстанции принял решение, не соответствующее требованиям законности и обоснованности.

Суду следовало, исходя из возражений ответчика и доводов банка, предложить им представить доказательства в подтверждение (опровержение) такой эквивалентности; при необходимости привлечь специалистов либо назначить по делу судебную экспертизу для определения экономической эффективности выданных банком гарантий на протяжении всего периода их действия и соответствующего денежного эквивалента за их предоставление. Суды апелляционной инстанции и округа не устранили допущенного нарушения.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить, имеются ли обстоятельства, указывающие на прекращение обязательств по договорам (отказ бенефициара от гарантий, замена обеспечения, истечение срока гарантий и пр.), и исходя из установленных обстоятельств определить стоимость подлежащих оплате услуг банка по спорным договорам, соотнести с внесенными обществом суммами и разрешить спор.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 976 от 24.11.2014.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 14 284 414,96 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 февраля 2017 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 3% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1041 от 25.02.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 56 215 340,10 рублей. Срок действия выданной гарантии до 09 октября 2017 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 3,8% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1100 от 04.08.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 2 949 216,25 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 ноября 2017 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1111 от 19.08.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 34 434 957,00 рублей. Срок действия выданной гарантии до 03 августа 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1112 от 19.08.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 29 478 462,00 рублей. Срок действия выданной гарантии до 03 августа 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1139 от 17.09.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 3 116 718,46 рублей. Срок действия выданной гарантии до 05 сентября 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1141 от 17.09.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 4 405 823,61 рублей. Срок действия выданной гарантии до 05 сентября 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1148 от 28.09.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 7 156 498,10 рублей. Срок действия выданной гарантии до 05 сентября 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1151 от 05.10.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 29 348 342,05 рублей. Срок действия выданной гарантии до 05 сентября 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1178 от 24.11.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 2 444 909,30 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 декабря 2016 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1180 от 26.11.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 59 771 779,40 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 июля 2017 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1181 от 30.11.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 12 806 112,72 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 февраля 2017 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1199 от 11.12.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 105 576 078,00 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 февраля 2017 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1209 от 28.12.2015.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 1 006 235 667,77 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 мая 2018 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Между ООО КБ "БФГ-Кредит" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заключен Договор о предоставлении банковской гарантии N 1214 от 11.01.2016.

В соответствии с п. 1 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 108 919 469 рублей. Срок действия выданной гарантии до 01 января 2018 года.

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 4% годовых от суммы предоставляемой гарантии.

Согласно п.3.2. Договора в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения, принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Обязательства по погашению суммы задолженности по Договорам о предоставлении банковской гарантии в полном объеме Заемщиком исполнены не были.

В соответствии с условиями договора истец направил ответчику требование о полном возврате задолженности по банковской гарантии, однако, указанное

Требование Ответчиком не исполнено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Положениями ст.ст. 307-310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Договор о предоставлении банковской гарантии регулирует отношения между банком и принципалом по предоставлению банковской услуги - выдаче банковской гарантии (статья 5 Закона о банках), оказываемой на возмездной основе. К правоотношениям сторон по такому договору, в том числе по вопросам прекращения (расторжения) договора, применяются общие нормы ГК РФ об обязательствах с учетом положений параграфа 6 главы 23 ГК РФ о независимой гарантии.

Приказом Банка России от 27.07.2016 N ОД-2389 с 28.07.2016 отозвана лицензия банка на осуществление банковских операций, а приказом Банка России от 27.07.2016 N ОД-2391 назначена временная администрация по управлению банком. Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2016 по делу N А40-163 846/201 б банк признан несостоятельным (банкротом).

Указанные обстоятельства Законом о банкротстве, Законом о банках не признаются основанием прекращения обязательств банка перед кредиторами. Напротив, они не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от своих прав по гарантии (подпункт 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ), получить от банка исполнение в порядке и в размере, установленных Законом о банкротстве.

Очевидно, что после отзыва у него лицензии требования к Банку, не могут быть удовлетворены им напрямую, однако, учитывая, что в силу ст. 20 ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1-ФЗ (далее - Закон N 395-1-ФЗ) такой банк ликвидируется в порядке, предусмотренном ст. 23.1 Закона N 395-1-ФЗ, а в случае признания его банкротом - в порядке, установленном Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ), требования бенефициара по банковской гарантии могут быть удовлетворены в процессе ликвидации или банкротства в порядке, установленном ст. 23.4 Закона N 395- 1-ФЗ, либо ст. 189.853акона N 127-ФЗ (постановление ФАС Московского округа от 25.07.2000 N КГ-А40/3129-00), бенефициар не лишается возможности на удовлетворение имеющихся к гаранту (Банку) требований.

Частичное удовлетворение требования бенефициара за счет имущества банка в процедуре банкротства и с нарушением сроков, предусмотренных статьей 375 ГК РФ, не означает, что банковская гарантия полностью утратила свое назначение.

Оснований для вывода, что банковские гарантии, заявленные в исковых требованиях, являются прекращенными нет.

Перечень оснований для прекращения банковской гарантии, названный в ст. 378 ГК РФ, признается исчерпывающим, поэтому отзыв лицензии на осуществление банковских операций не является основанием для прекращения действия банковской гарантии, ее условия остаются в силе и обязательства банка по исполнению условий банковской гарантии к иным лицам не переходят.

К обязательствам, вытекающим из банковской гарантии, не могут быть применены положения ст. 20 Закона N 395-1-ФЗ о наступлении с момента отзыва лицензии срока исполнения обязательств, возникших до дня такого отзыва. Так как по смыслу п. 1 ст. 374 ГК РФ обязательство банка произвести выплату по банковской гарантии обусловлено наступлением определенных обстоятельств, которые должны быть подтверждены документально. К моменту отзыва лицензии, тем более при условии надлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства принципалом, такие обстоятельства могут и не наступить. Следовательно, бенефициар не вправе требовать от банка осуществления выплаты по банковской гарантии только в связи с отзывом у этого банка лицензии. Однако, если обстоятельства, обусловливающие выплату, наступят, то такое требование может быть заявлено бенефициаром в процессе ликвидации или банкротства по специально установленным для этого правилам.

В рамках договора о предоставлении банковской гарантии интерес принципала (подрядчика по договору с государственным заказчиком) выражается в получении возможности заключить государственный контракт (при признании принципала победителем торгов) и сохранить договорные отношения с заказчиком. Необходимым условием достижения этой цели является предоставление заказчику обеспечения в виде банковской гарантии, которая в случае нарушения подрядчиком обязательств по контракту минимизирует риски заказчика путем удовлетворения банком требований бенефициара в упрощенном порядке и в установленные законодательством фиксированные сроки.

В качестве встречного предоставления принципал уплачивает банку вознаграждение (комиссию, премию) за выдачу гарантии, размер которого определяется банком с учетом ряда факторов: размера и срока гарантийного обязательства, независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства, наличия регрессного требования к принципалу по осуществлению выплаты, платежеспособности и добросовестности принципала и др.

Предоставленными банком гарантиями принципал удовлетворил свой интерес (заключил государственные контракты выданные истцом гарантии полноценно выполняли свою обеспечительную функцию). При этом в материалы дела не представлено доказательств из которых бы следовало, что с введением моратория, отзывом лицензии и признанием банка банкротом эффективность банковских гарантий снизилась.

Поскольку при рассмотрении дела не представлено доказательств того, что банковские гарантии прекратили свое действие, или истец не надлежащим образом исполнил свое обязательство в связи с ее предоставлением суд пришел к обоснованному выводу, что исковое требование является законным и обоснованным. Оснований для вывода, что на стороне ответчика отсутствует обязанность выплатить банку обусловленное договорами вознаграждение не установлено.

Расчет истца судом проверен. При проверке расчета истец пояснил, что по Договору о предоставлении банковской гарантии N 1209 от 28.12.2015 задолженность ответчика равняется 0, однако требование в указанной части не уточняет. При отсутствии уточнения иска первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению в подтвержденной части.

Рассмотрев требования, заявленные во встречном иске, суд первой инстанции установил следующее.

ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заявлен встречный иск к ООО КБ "БФГ-КРЕДИТ" о применении последствия недействительности сделки, и об обязании ООО КБ "БФГКРЕДИТ" возвратить все полученные по недействительным сделкам (банковским гарантиям) денежные средства в общем размере 24 710 634 руб. 06 коп.

В судебном заседании ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заявлено об уточнении встречных исковых требований, с учетом которого просит признать недействительными сделками договоры о предоставлении банковских гарантий N N 1199 от 11.12.2015, 1209 от 28.12.2015, 1214 от 11.01.2016.

В соответствии с ч.1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В силу указанных норм процессуального права, изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которых не было в исковом заявлении.

Как установлено судом первой инстанции, в данном случае, в просительной части уточнения встречного иска ООО "ТЕХНОСТРОЙ" заявляет новое самостоятельное требование о признании сделок недействительными, что положениями ст. 49 АПК РФ не предусмотрено. Таким образом, оснований для принятия судом заявленного уточнения нет.

Встречное требование обосновано тем, что между КБ "БФГ-Кредит" (ООО) (ответчик по встречному иску, Банк) и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" (истец по встречному иску, Общество) заключен Договор банковского счета N 20429КБ от 13.10.2014 г., в соответствии с которым Банк обязался выполнять поручения Клиента о перечислении денежных сумм со счета Клиента N 40702810000000020429 на счета третьих лиц.

В качестве обеспечения исполнения обязательств Обществом по контрактам с Заказчиком, между Банком (Гарантом) и Обществом (Принципалом) были заключены договоры о предоставлении банковских гарантий: N 1209 от 28.12.2015 года; N 1199 от 11.12.2015 года; N 1214 от 11.01.2016 года, при этом с 01.12.2015 года КБ "БФГКредит" (ООО) исключен из перечня банков, соответствующих требованиям п. 3 ст. 74.1 НК РФ.

Ответчик указал, что банковские гарантии выданные: 11.12.2015 N 1199 (бенефициар - Муниципальное учреждение "Управление муниципального заказа", контракт N 93- 15-ОК от 15.12.15, на сумму банковской гарантии 105 576 078 рублей, на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: "Ледовый дворец спорта "Кристалл" по адресу: Московская область, г.о. Электросталь, ул. Радио, З); 28.12.2015 N 1209 (бенефициар - Государственное казенное учреждение Московской области "Дирекция дорожного строительства", контракт N ГК 70/2015 от 28.12.15, на сумму банковской гарантии 1 006 235 667,77 рублей, на выполнение строительных работ по объекту: Строительство путепровода через ж/д на 19 км а/д ММК - Павловская Слобода-Нахабино у пл. Нахабино); 11.01.2016 N 1214 (бенефициар - Департамент развития новых территорий города Москвы, контракт N ОК-19/01/16-1 ГК от 19.01.16, на сумму банковской гарантии 108 919 469,80 рублей, на выполнение подрядных работ по объекту: "Школа, сельское поселение Сосенское, на 1100 мест по адресу: поселок Коммунарка, поселение Сосенское, Новомосковский административный округ города Москвы"), выданы с нарушением действующего законодательства, при этом в выданных Банком Банковских гарантиях имеется ссылка на Федеральный Закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что подтверждает недобросовестность Банка при заключении данных сделок.

Истец полагает, что сделки между ООО "ТЕХНОСТРОЙ" и КБ "БФГ - КРЕДИТ" (ООО) по выдаче банковских гарантий за пределами срока нахождения ответчика по встречному иску в Перечне банков, соответствующих требованиям п. 3 ст. 74.1 Налогового Кодекса РФ, который предусматривает обязательные условия банков, для предоставления банковских гарантий, являются недействительными, независимо от признания их таковыми судом (ничтожная сделка), не влекут юридических последствий и недействительны с момента их совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, данная обязанность предусмотрена ч. 2 ст. 167 ГК РФ.

Приказом Банка России от 27.07.2016 г. N ОД-2389 у КБ "БФГ-Кредит" (ООО) с 28.07.2016 г. отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 27.07.2016 г. N ОД-2391 назначена временная администрация по управлению КБ "БФГ-Кредит" (ООО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2016 года по делу N А40-163846/2016-66-213 Коммерческий банк "БФГ-Кредит" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на один год, функции конкурсного управляющего возложены на ГК "АСВ".

Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу о том, что встречное исковое требование ООО "ТЕХНОСТРОЙ" к ООО КБ "БФГКРЕДИТ" о применении последствия недействительности сделки и об обязании ООО КБ "БФГ-КРЕДИТ" возвратить все полученные по недействительной сделке, является имущественным, и по смыслу п. 1 ч. 10 ст. 20 Закона о банках и банковской деятельности не отнесено к текущим обязательствам банка, в связи с чем подлежит рассмотрению в деле о банкротстве ООО КБ "БФГКРЕДИТ". В связи с чем оставил встречный иск оставил без рассмотрения.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции не учел, что истец не является лицом, которое по смыслу положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" имеет право на оспаривание сделок должника в банкротном производстве.

Таким образом основания для оставления встречного иска без рассмотрения в настоящем деле отсутствовали, решение в указанной части подлежит отмене.

Данный вывод подтверждается определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2020 г. заявление истца в рамках дела N А40-163846/16 о признании недействительной сделкой договора о выдаче спорных банковских гарантий оставлено без рассмотрения. Указанное определение вступило в законную силу.

Апелляционная коллегия полагает, что во встречном иске следует отказать, поскольку заявленные доводы ответчика о несоответствии оспариваемого договора положениям закона являются доводами об оспоримости сделки. Однако требование о признании договора недействительным в первоначально заявленном встречном иске не заявлено. В связи с чем, в отсутствие судебного акта о признании оспоримой сделки недействительным последствия недействительности не могут быть применены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией признаны необоснованными, противоречащими действующему законодательству, материалам дела и фактическим обстоятельствам. Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2019 года по делу N А40-75361/2017 отменить в части оставления встречного иска без рассмотрения.

В удовлетворении встречного иска отказать.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

М.Е. Верстова Б.В. Стешан