Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 09АП-71467/20 по делу N А40-92521/2016

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2021 г. N Ф05-17977/20 настоящее постановление оставлено без изменения

1 февраля 2021 г.

Дело N А40- 92521/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25.01.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.02.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей О.И.Шведко и Н.В.Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С.Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Ассистент", Голубевой И.А, ООО "Роллер", Харитоновой М.М., Сайфутдинова Р.М., ООО "Ресурсинвест" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-92521/16, вынесенное судьей Беловой И.А., об удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности

в деле о банкротстве ООО "Ассистент"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Роллер"- Князев А.В., дов. от12.08.2020

от ФНС России - Долгов С.Ю., дов. от 12.02.2020

от конкурсного управляющего ООО "Ресурсинвест" - Савина О.А., дов. от 31.12.2020

от Сайфутдинова Р.М.- Хохлов С.И., дов. от 29.11.2019

от Голубевой И.А.- Масгутов А.Ш., дов. от 31.10.2019

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 ООО "Ассистент" (ОГРН 1067759609719, ИНН 7729561279) признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Матвеева О.В. (ИНН 380401989535).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2018 объединены для совместного рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО "Ассистент", ООО "Роллер" и заявление ФНС России в лице ИФНС России N 29 по г. Москве о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Определением суда от 16.11.2020 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ассистент" Сайфутдинов Р.М., Харитонова М.М., Голубева И.А., ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест",ООО "Роллер", взыскано солидарно с Сайфутдинова Р.М., Харитоновой М.М., Голубевой И.А., ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест", ООО "Роллер"в пользу ООО "Ассистент" 1 557 153 427, 58 рублей.

Конкурсный управляющий ООО "Ассистент", Голубева И.А., ООО "Роллер", Харитонова М.М., Сайфутдинов Р.М., ООО "Ресурсинвест" не согласились с определением суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят определение отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления.

УФНС России по Тульской области направило отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Роллер", представитель конкурсного управляющего ООО "Ресурсинвест", представитель Сайфутдинова Р.М., доводы апелляционных жалоб поддержали, просили суд их удовлетворить.

Представитель ФНС России возражал против их удовлетворения, указывая на законность определения суда.

Иные лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий и уполномоченный орган полагают, что в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "Ассистент" имеются основания для привлечения контролирующих должника лиц Голубевой Ирины Александровны, Сайфутдинова Рашида Мударисовича, Харитоновой Марины Михайловны, ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест",ООО "Роллер" к субсидиарной ответственности по его обязательствам в соответствии с главой III.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Основанием для обращения с рассматриваемым заявлением в суд явилось решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-09/88 от 31.10.2017, вынесенное МИ ФНС России N 29 по г. Москве.

Согласно выписке ЕГРЮЛ ООО "Ассистент" зарегистрировано 13.11.2006, основной вид деятельности: деятельность в области права и бухгалтерского учета.

Фактически ООО "Ассистент" осуществляло оптовую торговлю бытовой техники брендов SUPRA, FUSION, AIWA, Goldstar в адрес сетевых магазинов ООО "Медиа-МарктСатурн", ООО "М.ВидеоМенеджмент" и др. Фактический адрес, по которому должник осуществлял деятельность является: Московская область, поселок Мосрентген, Промзона, ООО "Дискурс" (согласно договорам аренды с ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест").

Относительно довода заявителей апелляционных жалоб о невозможности применения при рассмотрении объединенных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО "Ассистент" лиц положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), при рассмотрении вопросов, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, подлежат применению общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда, в части, не противоречащей специальным положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757).

Уполномоченный орган обоснованно указывает на то, что в настоящем обособленном споре подлежит применению Закон о банкротстве в редакции Законов N 73-ФЗ, N 134-ФЗ в части определения применимых материально-правовых норм. Однако в части определения правил рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности должен подлежать применению Закон о банкротстве в редакции N 266-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В настоящее время Законом N 266-ФЗ введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), которые предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лира повлекли невозможность полного погашения требование кредиторов, а также прямого вывода о том, что при наличии выгоды на стороне* третьего лица от недобросовестных действий должника именно он является контролирующим лицом.

В своем определении от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079 Верховный Суд Российской Федерации указал на то, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается, от предусмотренного действующего в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в Постановлении N 53," может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции N 134-ФЗ.

В пункте 19 постановления Пленума N 53 разъяснено, что при доказанности обстоятельств составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.08.2018 N 305-ЭС18-11260 указано, что именно на ответчика в силу статей 9, 65 АПК РФ и подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве возложено бремя опровержения данной презумпции (при ее доказанности).

Учитывая процессуальную роль презумпции - справедливое распределение бремени доказывания между кредиторами, уполномоченным органом и арбитражным управляющим с одной стороны и ответчиками - контролирующими должника лицами с другой стороны согласно правоприменительной практике (определения Верховного Суда РФ от 29.09.2017 N 305-ЭС17-13426 по делу N А41-27743/2015, от 10.07.2018 N 309-ЭС18-8773, от 13.08.2018 N 305-ЭС-18-- 11260, 05.02.2019 N 306-ЭС18-24411, от 05.02.2019 N 305-ЭС18-24297 постановления с Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2017 по делу N А06-9070/2015, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 по делу N А454-9562/2015; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.03.2018 по делу N А47-6554/2016, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.12.2018 по делу N А73-5514/2016) презумпция вины в доведении до банкротства относится к процессуальным особенностям рассмотрения обособленного спора и должна применяться с учетом редакции, действующей на момент рассмотрения обособленного спора.

Аналогичные правила необходимо применять и в части применения разъяснений в отношении определения статуса контролирующих должника лиц, положения о которых содержатся в статье 61.10 Закона о банкротстве, а ранее в абзаце 31 статьи 2 Закона в редакции ЛЫ34-ФЗ.

Так, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления N 53, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Также руководящими разъяснениями постановления N 53 к составу контролирующих относятся лица, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Указанная правовая позиция также подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 31.08.2020 N 305-ЭС19-24480, которым высшая судебная инстанция, отменяя судебные акты нижестоящих арбитражных судов об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО "Товары будущего" лиц, входящего вместе с Должником в единую группу компаний Делта, подконтрольную Голубевой И.А., указала на необходимость применения, в том числе общегражданских положений при оценке совокупных действий причинителей вреда (субсидиарных ответчиков: Голубевой И.А., ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест" и'000 "Роллер").

По доводам заявителей апелляционных жалоб об отсутствии у них статуса контролирующих должника лиц в соответствии с Законом о банкротстве и, как следствие, отсутствии оснований для их привлечения к субсидиарной ответственности.

В отношении статуса Харитоновой М.М. и Сайфутдинова Р.М. как контролирующих ООО "Ассистент" лиц.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 6 постановления N 53, руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не.имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на- должника и -не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

При этом в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 N 308-ЭС17-21222 сделан вывод, что лица, являющиеся контролирующими, не в праве ссылаться на прекращение контроля над организацией - банкротом за пределами двухлетнего срока как на основание освобождения от субсидиарной ответственности, в случае если задолженность образовалась, в том числе, по результатам противоправности их действий (статья 10 ГК РФ).

Указанное корреспондирует с положениями статьи 53.1 ГК РФ, в соответствии с которыми на органы управления должником возлагается ответственность за неправомерные действия.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО "Ассистент" проведены выездные налоговые проверки по всем налогам и сборам:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2018 задолженность перед уполномоченным органом в размере 514 096 558 руб., в том числе основной долг 315 197 383 руб., пени -Л05 661 701 руб., штраф - 93 237 474 руб., включена в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ассистент".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 задолженность перед уполномоченным органом в размере 606 736 254,58 руб., в том числе основной долг - 449 601 324 руб., пени - 157 134 935,58 руб., включена в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ассистент".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2020 задолженность перед уполномоченным органом в размере 436 320 610 рублей, в том числе основной долг -"313 808 198 руб., пени - 31 816 632 руб., штраф - 90 695 780 руб., включена в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ассистент".

Задолженность перед уполномоченным органом, включенная в реестр требований кредиторов, образовалась по результатам мероприятий налогового контроля.

Так, в рамках выездных налоговых проверок установлено, что контролирующими должника лицами разработана и реализована схема по уклонению от уплаты налогов с использованием юридических лиц, обладающих признаками фирм - "однодневок", направленная на уменьшение налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль, путем создания фиктивного документооборота с недобросовестными контрагентами, неправомерное применение вычетов по НДС и уменьшение налога на прибыль организаций. ООО "Ассистент" принимало к бухгалтерскому учету фиктивные первичные учетные документы, включая счета-фактуры, что повлекло неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за период 2012-2016 годов.

Установленные инспекцией в ходе проверок обстоятельства свидетельствуют о том, что первичные учетные документы ООО "Ассистент" содержат противоречивые сведения, а действия должностных лиц направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом Сайфутдинов Р.М. (ИНН 503806809935) являлся руководителем должника и учредителем (с момента образования по 06.02.2012), он же являлся ликвидатором общества.

Харитонова М.М. (ИНН 774307531309) являлась учредителем должника в период с 06.02.2012 по настоящее время

Кроме того, Харитонова являлась получателем заработной платы с 2011 по 2013 года в ООО ТД "Электроника".

В соответствии с вступившими в законную силу судебными актами по делу N А41-9263/2018 подтверждается вхождение обществ "Товары будущего", "НПО "Технопарк", "Технорадуга", "Домотека", "Ассистент", "Дискурс" и "Ресурсинвест" в одну группу компаний и их подконтрольность Голубевой И.А.

Каких-либо доказательств добросовестности своих действий при осуществлении руководства должником в проверяемый выездной налоговой проверкой период и повлекшим доначисления по налоговым обязательствам, приведшим к фактическому банкротству общества, в той мере, в которой от указанных лиц требовало законодательство Российской Федерации, Сайфутдинов P.M. и Харитонова М.М. в арбитражный суд первой инстанции при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности не представили.

В отношении статуса Голубевой И.А. как конечного бенефициара группы компаний Делта, в которую входит должник.

Согласно пункту 7 постановления N 53 предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, "отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им " выгода обусловлена разумными экономическими причинами.

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, согласно которому материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания при "рассмотрении обособленных споров в рамках дела о банкротстве.

Как указывалось, задолженность перед уполномоченным органом, включенная в реестр требований кредиторов должника, основана на. результатах контрольных мероприятий, установленных в решениях от 31.10.2017 N 46-09/88, от 04.12.2017 N 14-18р/50 и от 06.12.2018 N 14-09/233.

Вступившими в силу судебными актами по делу N А41-9263/2018 установлено, что ООО "Ассистент" наравне с ООО "Торговый дом "Электроника", ООО "НПО "Технопарк", ООО "Домотека", ООО "Технорадуга", ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест" входит в группу компаний Делта, подконтрольную Голубевой И.А.

Основанием для доначислений налоговых обязательств явилось необоснованное создание группой компаний налоговых преференций путем создания условий злоупотребления особой экономической зоны Калининградской области.

Так, должник в охватываемый налоговый проверкой временной период осуществлял оптовую реализацию бытовой техники и электроники под торговыми марками SUPRA, FUSION и другие. Первоначальным правообладателем указанных товарных знаков являлось ООО "Дельта Групп"., представлявшее на российском рынке группу компаний Делта групп и передавшее после своего банкротства права на товарные знаки ООО "Дискурс", созданному единственным учредителем - компанией "Бериколл Менеджмент ЛТД", бенефициарным владельцем которого является Голубева И.А., что подтверждается международными ответами, а также вступившими в силу судебными актами по делам N N А41-9263/2018, А41-45828/2017, А41-158446/2016.

В рамках проведенных контрольных мероприятий установлено, что Должник фактически являлся конечным звеном в крупномасштабном бизнес-процессе группы компаний "Делта групп", при реализации товара в независимые организации розничной торговли.

В результате проведения контрольных мероприятий, а также анализа движения денежных средств и товаров, установлены следующие схемы, используемые в ходе осуществления деятельности группы компаний "Делта групп".

Первая схема

1. Ввоз импортных комплектующих товаров без уплаты НДС и ввозных таможенных пошлин на территорию особой экономической зоны Калининградской области подконтрольными иностранными поставщиками комплектующих.

2. Получение товаров от иностранных поставщиков комплектующих компаниями -резидентами Калининградской области, учрежденными общественными организациями инвалидов, использующих освобождение по уплате НДС с реализации по статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации в режиме "Импорт - 78" (свободная таможенная зона без уплаты таможенных пошлин и НДС на таможне).

3. Собранная продукция формально реализовывалась заводами без НДС через многоуровневую цепочку не исполняющих своих налоговых обязательств фирм "однодневок" при реальном непосредственном движении товара в адрес налогоплательщика, при этом приобретение товара налогоплательщиком осуществлено уже с включением в стоимость НДС, который возник на стадии перепродажи техническими организациями и фактически ими в бюджет не уплачивался.

4. Приобретение товаров осуществляется крупными оптовыми покупателями продукции, в том числе, ООО "Ассистент" от подконтрольных им технических посредников - контрагентов первого звена, декларирующих минимальную налоговую нагрузку с включением в стоимость товаров НДС, который фактически не уплачен в бюджет.

Вторая схема

1. Иностранными поставщиками товаров осуществляется ввоз готовых импортных товаров.

2. Организациями-импортерами выступают организации: ООО Азимут", ООО "ДЕЛЬТА ЛОГИСТИК", ООО "ИНТЕГРАЛ", ООО "ПРОФИНТРЕЙД", ООО "РАДИОДЕТАЛИ" и ООО "Транспуть", которые также являются подконтрольными заявителю.

3. Импортеры осуществляют формальную реализация товаров через цепочку подконтрольных технических посредников первого и второго звена и фирм "однодневок" с целью увеличения стоимости товаров без уплаты соответствующих сумм налогов при непосредственном движении товара в адрес заявителя.

4. Налогоплательщик реализует товар с минимальной наценкой (0,03 - 0,02 %) в адрес крупнейших розничных сетей, интернет-магазинов и других крупных представителен оптовой и розничной торговли, позволяя сохранить низкую налоговую нагрузку.

При этом анализом цепочки товарно-денежного потока установлена полная подконтрольность Голубевой И.А. реализации товара от его поступления на территории Российской Федерации до получения и распределения денежных средств финансово-хозяйственной деятельности группы компаний Делта.

Так, согласно международным ответам иностранными бенефициарами фирм Fusion Technics CO, Supra Technologies limited, FortLine Commercial и другими, осуществляющими товарный поток продукции, являются Голубева И.А. и ее родственники.

Таким образом, фактическим бенефициаром группы компаний Делта, в том числе ООО "Ассистент", контролирующим и распределяющим все товарно-денежные потоки, а также осуществляющего контроль за имущественным центром, в результате неправомерной деятельности которого по созданию необоснованной налоговой выгоды Должник стал удовлетворять признакам объективного банкротства, является Голубева И.А.

В отношении статуса ООО "Дискурс", ООО "Ресурсинвест" и ООО "Роллер".

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.08.2020 N 305-ЭС19-24480 применительно к абзацу первому статьи 1080 ПС РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Согласно пункту 22 постановления N 53 в целях квалификации действий причинителей вреда как совместных судебная практика учитывает согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе сооисполнительство, пособничество и т.д.

Так, в рамках проведенных в отношении должника мероприятий налогового контроля установлено, что аккумулированные в период с 05.12.2012 по 28.03.2013 денежные средства, полученные "BARICALL MANAGEMENT LTD" (чьим бенефициарным владельцем является Голубева И.А.) от использования участниками "Делта групп", в том числе ООО "Ассистент" схемы по уклонению от уплаты налогов с целью получения необоснованной налоговой выгоды, перечислялись в пользу ООО "Дискурс" в виде займа.

Указанные средства ООО "Дискурс" направлял на строительство административно-складского корпуса (г. Москва, пос. зав. Мосрентген, пр. Институтский, 25 кадастровый номер 50:21:0120202:1264, площадью 15386 кв.м.), что подтверждается банковскими выписками по о счетам ООО "Дискурс", договорной документацией, свидетельскими показаниями работников строительных организаций, ответом Роскосмос от 12.09.2016 N 57-9269).

После окончания строительства данный складской комплекс был оформлен в собственность Голубевой И.А., а 24.09.2013 перешел безвозмездно в пользу ООО "Ресурсинвест" в качестве вклада в уставный капитал.

При этом, ООО "Дискурс" возвращал заемные средства BARICALL MANAGEMENT LTD", из полученных от сдачи в аренду имущества, в том числе от ООО "Ассистент". Указанная схема описана в определении Верховного Суда Российского Федерации от 11.07.2017 N 305-ЭС17-2110 по делу о банкротстве ООО "Дискурс" N А40-201077/2015.

Анализ представленных налоговыми органами Кипра выписок свидетельствуют о поступлении денежных средств на счета BARICALL MANAGEMENT LTD от BesenoConsultmgLtd (BVI). При проведении выемки документов в рамках уголовного дела изъяты рукописные записи и схемы, устанавливающие бенефициарного владельца BesenoConsultmgLtd - Веселкина Александра Ивановича (ИНН 507703505812), который является отцом дочери Голубевой И.А. -Голубевой Дарьи Александровны.

Также установлено, что денежные средства на счета BesenoConsultmgLtd поступали от "FortLaneCommercialCorporation" (BVI), на которой в свою очередь аккумулировалась выручка от реализации бытовой электроники, в том числе денежные средства, неправомерно выведенные из налогового оборота.

ООО "Ресурсинвеет" 'создано 05.12.2012,-учредителями до 17.12.2013"являлись: И.А. Голубева - 50% и TEMPARSAMANAGEMENT LTD. - 50%, также подконтрольная И.А. Голубевой.

В дальнейшем Голубева И.А. передала TEMPARSAMANAGEMENT LTD. свою долю в ООО "Ресурсинвест", генеральным директором которого является ее дочь - Первых Н.В.

Между ООО "Ресуринвест" при отсутствии у него собственных денежных средств и иностранной компанией KilontesoHoldingsltd (Голубева И.А. - бенефициар, согласно ответу налоговых органов Кипра от 03.06.2016 N I.R.3.10.45.2/AV272P1233) 17.12.2012 заключен договор процентного займа N б/н на сумму более 109 371 673,53 руб., срок возврата - до 17.12.2017, с правом у KilontesoHoldingsltd досрочного истребования суммы займа. Заемные средства ООО "Ресурсинвест" передало ООО "Дискурс" в оплату за приобретение недвижимого имущества, в том числе два административно-складских комплекса с земельными участками под ними и транспортных средств, при этом, в обеспечение займа между ООО "Ресурсинвест" и KilontesoHoldingsltd заключены договоры залога недвижимого имущества (ипотеки).

Между тем, для представления займа в пользу ООО "Ресуринвест) денежные средства поступали KilontesoHoldingsltd со счетов компании BesenoConsultmgLtd. (бенефициар - Веселкин А.И.), как указывалось, денежные средства на счета BesenoConsultmgLtd поступали от "FortLaneCommercial Corp oration" (BVI), на которой в свою очередь аккумулировалась выручка "Делта групп", в том числе, денежные средства, неправомерно выведенные из налогооблагаемого оборота.

ООО "Дискурс" полученные от ООО "Ресурсинвест" денежные средства в большей части перечисляло на счет BaricallManagementltd. с наименованием платежа "возврат займа".

В свою очередь, ООО "Ресурсинвест" в период проведения в отношении него выездной налоговой проверки реализовало недвижимое имущество в адрес ООО "Роллер" ИНН 7728659183 на основании договоров купли-продажи от 12.02.2016 N N АСК15/16, АС35307/16 и ЗУ5105/16 (право собственности ООО "Роллер" зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 18.05.2016).

Условия договоров купли-продажи недвижимого имущества между ООО "Ресурсинвест" и ООО "Роллер" не соответствуют обычным условиям: цена недвижимого имущества многократно занижена по сравнению с рыночной, предоставлена отсрочка платежа до 31.12.2021, при этом, стороны указали (ст. 488 ГК РФ), что ипотеки в силу закона не возникает. Следовательно, договор носит формальный характер, воля сторон не направлена на достижение продажи имущества, а обусловлена необходимостью вывода имущества в связи с возможностью обращения на него взыскания.

Кроме того, директором ООО "Роллер" является Бесаев Элдар Сосланович, совместно с которым по адресу: 129337, г. Москва, Ярославское шоссе, д. 4, корп. 4, кв. 302, прописана в том числе Абрамова Мария Валерьевна 28.07.1973 года рождения.

Абрамова (Работнова) Мария Валерьевна 28.07.1973 года рождения представляла интересы ООО "Дискурс" в рамках выездной налоговой проверки ООО "Дискурс", получает доход в ООО "Оптимаудит" - заявителя по делу о банкротстве 000 "Дискурс", является заявителем по делам о банкротстве 000 НПО "Технопарк" ИНН 5011031948, ООО "Домотека" ИНН 7729700275, представляла интересы KJlonteSoHoldingsltd по доверенности в деле N A4Q-48069/16, и других делах.

В дальнейшем передача указанного имущества формально планировалась на подконтрольную организацию ООО "Вера", переход права на которое по был оформлен в связи с наложением ареста в рамках уголовного дела.

Указанная схема перевода имущественного цента и подконтрольность указанных организаций Голубевой И.А. детально описаны в решениях, принятым по результатам контрольных мероприятий (стр. 1071-1074 решения от 06.12.2018 N 14-09/233).

В результате указанных действий уполномоченный орган полагает доказанным, что Голубевой И.А. задействована схема по вовлечению подконтрольных обществ "Дискурс", "Ресурсинвест" и "Роллер" в процедуру последовательной передачи и вывода ликвидного имущества в целях его сокрытия и невозможности обращения взыскания (возмещение причиненного ущерба), в связи с чем указанные юридические лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности.

По доводу конкурсного управляющего ООО "Ассистент" о несогласии с суммой взысканного размера субсидиарной ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными, по причине недостаточности имущества должника.

При этом не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицами. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

Как указывает конкурсный управляющий в своей апелляционной жалобе в настоящее время у должника имеется задолженность по текущим платежам перед:

конкурсным управляющим Кацюбой О.В. по вознаграждению и фактическим расходам в размере 192 232,85 руб.;

ООО "Роллер" по финансированию фактических расходов конкурсного управляющего в размере 1 012 791,87 руб., требования которого исключаются из размера субсидиарной ответственности на основании пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве как аффилированного к должнику лица;

АО "Русская телефонная компания" на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 по делу N А40-259974/2019 в размере 139 452,79 руб.

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, размер субсидиарной ответственности равен 1 557 485 113,22 руб. и состоит из требований перед конкурсным управляющим, уполномоченным органом и АО "Русская телефонная компания".

При этом конкурсным управляющим не учтено следующее.

Судебное заседание по рассмотрению заявлений уполномоченного органа, конкурсного управляющего и ООО "Роллер" о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности неоднократно откладывалось определениями арбитражного суда. Арбитражном судом указывалось на обязательность явки конкурсного управляющего, которая в нарушении требований арбитражного процессуального законодательства обеспечена не была.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, указанные требования арбитражного управляющего своевременно заявлены не были, в связи с чем правомерно не были учтены арбитражном судом при принятии определения.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего отсутствуют.

Также в силу пункта 1 статьи 59 Закона о банкротстве все судебные расходы, в том числе расходы на уплату государственной пошлины, Которая была отсрочена или рассрочена, расходы на включение сведений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликование таких сведений в порядке, установленном статьей 28 Закона о банкротстве, и расходы па выплату вознаграждения арбитражным управляющим в деле о банкротстве и оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

Согласно пункту 3 статьи 59 Закона о банкротстве в случае отсутствия у должника средств, достаточных для погашения расходов, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, заявитель обязан погасить указанные расходы в части, не погашенной за, счет имущества должника, за исключением расходов на выплату суммы процентов по вознаграждению- арбитражного управляющего.

Согласно картотеке арбитражного дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2016 принято заявление ООО "Роллер" о признании ООО "Ассистент" банкротом.

Имущество, за счет которого возможно погашение расходов конкурсного управляющего в деле о банкротстве, в конкурсной массе должника отсутствует.

Таким образом, указанные конкурсным управляющим расходы должны быть погашены в порядке, предусмотренном статьей 59 Закона о банкротстве.

Кроме того, в соответствии со статьей 61.17 Закона о банкротстве каждый кредитор вправе выбрать один из трех возможных способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;

2) продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 Закона о банкротстве; 3) уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

Согласно пункту 47 постановления N 53 и по смыслу пунктов 13-15 статьи 61.16 и пункта 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве в случае, когда производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности не приостанавливалось, кредиторы вправе выбрать способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу как до, так и после вынесения судом определения о привлечении к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 45 постановления N 53 в резолютивной части определения о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) указывается общая сумма, подлежащая взысканию с контролирующего должника лица, привлеченного к ответственности, в том числе в пользу каждого из кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве, и в пользу должника - в оставшейся части.

По смыслу пунктов 5 и 6 статьи 61.17 Закона о банкротстве требование в соответствующей части переходит к выбравшему уступку кредитору (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве) независимо от того, какой выбор сделали другие кредиторы. Получение их согласия на уступку не требуется (пункт 49 Постановления N 53).

Таким образом, законом предусмотрена возможность, в случае привлечения арбитражным судом контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и согласия кредитора на распоряжения его правом требования в виде уступки такому кредитору его части, указание на данный факт непосредственно в резолютивной части судебного акта.

Согласие уполномоченного органа на выбор распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности в порядке, предусмотренном подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве, выражено в заявлении о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и указанная в определении Арбитражного суда города Москвы взысканная с субсидиарных ответчиков сумма равна сумме задолженности перед бюджетом, включенной в реестр требований кредиторов ООО "Ассистент".

В настоящее время уполномоченным органам в адрес конкурсного управляющего направлено письмо о согласии на применение подпункта 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-92521/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Ассистент", Голубевой И.А, ООО "Роллер", Харитоновой М.М., Сайфутдинова Р.М., ООО "Ресурсинвест"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

О.И.Шведко Н.В.Юркова