Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 09АП-74759/20

г. Москва

01 февраля 2021 г.

Дело N А40-103416/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТК Орион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-103416/20

по заявлению ООО "ТК Орион" (ОГРН 1197746728651)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 1087746854150),

третье лицо: МУ ГОЩ "Служба озеленения и благоустройства",

о признании незаконным решения, об обязании,

при участии:

от заявителя:	Стариков Д.Б. (ген.дир. реш. от 10.12.2019);
от ответчика:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТК Орион" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточнённым в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным решения Московского областного УФАС России (далее также - контрольный орган, Управление) от 24.03.2020 по делу N РНП-9952-ЭП/20.

Решением суда от 28.10.2020 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что антимонопольный орган фактически не оценивал поведение общества на предмет допущенного им нарушения исполнения контракта. Считает, что в действиях заявителя отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения контракта, а в материалах дела отсутствуют документы, позволяющие доказать обратное. Ссылается, что переданные заявителем и полученные сотрудником Управления до заседания комиссии, на которое заявитель не был допущен, письменные пояснения, дополнение не были в полной мере рассмотрены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель контрольного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 14.02.2020 МУ ГОЩ "Служба озеленения и благоустройства" (далее также - заказчик) на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведение Аукциона 0848300041220000015 на поставку мешков для мусора, с начальной (максимальной) ценой контракта - 423 060,00 руб.

05.03.2020 ООО "ТК Орион" (далее - Заявитель) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0848300041220000015-2-1 было признано победителем аукциона с ценовым предложением 251 699,00 руб., что является снижением более чем на 25 % ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 31.1 Информационной карты электронного аукциона установлен размер обеспечения исполнения контракта - 126 918 руб. 00 коп.

10.03.2020 заказчик направил заявителю проект контракта на подписание, после чего 16.03.2020 заявитель разместил на электронной площадке подписанный усиленной электронной цифровой подписью проект контракта и обеспечение исполнения контракта - банковскую гарантию АО КБ "Модульбанк" от 16.03.2020 N 168955 на сумму 126 918 руб. 00 коп.

Так как заявителем не представлена информация, предусмотренная частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, следовательно, ему надлежало предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающим в полтора раза размер обеспечения контракта, то есть, в данном случае на сумму 190 377 руб. 00 коп.

Заказчик установил, что заявителем в нарушение части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, не предоставлено обеспечение исполнения контракта в установленном Законом о контрактной системе размере.

17.03.2020 заказчиком составлен и опубликован протокол отказа от заключения контракта и признания заявителя уклонившимся. Основанием, для признания заявителя уклонившимся, явилось не соблюдение им антидемпинговых мер, предусмотренных частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно представление банковской гарантии на сумму меньше, чем предусмотрено для контрактов, цена которых снизилась более чем на 25% ниже начальной (максимальной) цены.

Ознакомившись с протоколом, заявитель 18.03.2020 направил на электронную почту заказчика информационное сообщение об отсутствии у него намерения уклоняться от заключения контракта, а также о намерении получить новую банковскую гарантию с целью обеспечения обязательств заявителя по контракту.

19.03.2020 заявитель исполнил свое намерение и направил на электронную почту заказчика информационное сообщение с приложением банковской гарантии ПАО Банк "ФК Открытие" на сумму 190 377 рублей, что соответствует условиям контракта и действующего законодательства. 20.03.2020 оригинал данной банковской гарантии был направлен заказчику по почте с сопроводительным письмом.

Вместе с тем, указанные действия заявителя по исключению неблагоприятных последствий признания его уклонившимся не были восприняты заказчиком. Контракт не был заключен с заявителем и в последующем заказчик направил в УФАС России по Московской области сведения о заявителе для включения в реестр недобросовестных поставщиков по факту уклонения от заключения контракта на поставку мешков для мусора.

24.03.2020 Комиссией Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок были рассмотрены сведения, предоставленные заказчиком, а также письменные объяснения ООО "ТК Орион" с документами в обосновании доводов, указанных в объяснениях, в результате чего было принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 12 Правил ведения реестра рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Порядка ведения реестра. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 Правил ведения реестра, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Управлением 19.03.2020 на электронную почту Заявителя было направлено уведомление о заседании Комиссии по рассмотрению вопроса о включении сведений в Реестр. Заседание Комиссии назначено на 24.03.2020 в 11:45.

Одновременно, 19.03.2020 в Управление поступило письмо ФАС России от 19.03.2020 N ПЗ/21986/20, согласно которому, в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции в период с 19.03.2020 по 10.04.2020 (включительно) территориальным управлениям ФАС России было необходимо, в том числе, ограничить посещение управлений.

На основании данного письма, Управлением с 20.03.2020 в срочном порядке были внесены изменения в работу комиссий, посещение Управления было ограничено.

Подготовка оборудования Управления для дистанционного рассмотрения жалоб завершилась лишь к 25.03.2020.

Соответствующая новость была размещена на официальном сайте Управления 25.03.2020.

При этом, заявитель представил в Управление письменные объяснения с документами в обосновании доводов, указанных в объяснениях.

Таким образом, так как срок рассмотрения данной категории дел ограничен 5 рабочими днями и законодательством не предусмотрена возможность увеличения данного срока, с учетом представления заявителем письменной позиции по существу дела, у Управления не было возможности откладывать рассмотрение дела.

Довод Заявителя о том, что Общество не уклонялось от подписания контракта и действовало добросовестно, суд первой инстанции правомерно отклонил.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. Уклонением от заключения контракта является непредставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения договора в срок, определенный для заключения контракта.

Согласно части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции указал, что в силу части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но, не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Таким образом, Законом о контрактной системе, при условии снижения начальной (максимальной) цены контракта на 25% и более, предусмотрено либо предоставление участником информации, подтверждающей добросовестной такого участника на дату подачи заявки и обеспечение исполнение контракта в размере, установленной документацией об Аукционе; либо предоставление участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающим в полтора раза размер обеспечения контракта.

Заявителем не представлена информация, подтверждающая добросовестность участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Пунктом 31.1 Информационной карты электронного Аукциона установлен размер обеспечения исполнения Контракта - 126 918 руб. 00 коп.

Заявителем предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии АО КБ "Модульбанк" от 16.03.2020 N 168955 на сумму 126 918 руб. 00 коп.

Так как Заявителем не представлена информация, предусмотренная частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, следовательно, ему надлежало предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающим в полтора раза размер обеспечения контракта, то есть, в данном случае на сумму 190 377 руб. 00 коп.

Вместе с тем, Заявителем, в нарушение части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, не предоставлено обеспечение исполнения контракта в установленном Законом о контрактной системе размере.

Заказчик 17.03.2020 разместил протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения Контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В данном случае Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренные Аукционной документацией.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что участник торгов должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе. Заявитель, участвуя в конкурентной процедуре, обязан был ознакомиться со всеми требованиями закона.

В рассматриваемых правоотношениях подобное поведение Заявителя не может обеспечить положение Заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал и мог бы получить при добросовестном поведении потенциального контрагента.

Действия Общества нарушают права Заказчика и публичного правопорядка.

Согласно части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе, заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Реализуя указанный принцип, заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение Реестра, в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта.

Участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчикам с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному расходованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Доказательств, позволяющих однозначно сделать вывод о невозможности соблюдения Заявителем требований Закона о контрактной системе, либо доказательств того, что невозможность заключения Контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, Заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылка Заявителя на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, не состоятельна. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 указал следующее:

"Подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-Пиот 21.11.2002 N 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств".

Таким образом, при решении вопроса о включении в Реестр не подлежит применению позиция, указанная в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П.

В данном случае понятие соразмерности не применимо, так как законодательство не предусматривает альтернативных действий антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении сведений в Реестр. Антимонопольный орган, руководствуясь Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра, устанавливает факт уклонения победителя от подписания контракта. При подтверждении факта уклонения от подписания контракта, антимонопольный орган включает сведения в отношении указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в Реестр.

Управление оценивая действия Общества исходит из того, что Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренных Аукционной документацией, ознакомился с порядком и условиями заключения контракта.

Следовательно, неисполнение обязанности победителя, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком участнике в Реестр.

Довод Заявителя о негативных последствиях включения его в Реестр, не состоятелен и противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 указано, что включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Кроме того, законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в Реестр, в государственных закупках, если требование об отсутствии участников в рассматриваемом Реестре не заявлено заказчиками в документации о закупках.

Так, частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе Реестре информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

В силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен.

Не являвшиеся предметом оценки со стороны государственного органа документы, полученные после принятия ненормативного акта такого органа, не могут быть предметом оценки и в ходе рассмотрения дела об оспаривании нормативного правового акта, поскольку подобного рода документы не отвечают принципам относимости и допустимости (ст. 68 АПК РФ), а попытка добиться отмены оспариваемого акта на основании новых доказательств представляет собой злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Действия заявителя в настоящем случае таким требованиям не соответствовали.

Судом не установлено нарушений порядка расторжения контракта.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда о соответствии действий антимонопольного органа по включению сведений о заявителе в реестр действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "ТК Орион" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-103416/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова