Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 07АП-4701/20 по делу N А27-5932/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2021 г. N С01-760/2021 по делу N А27-5932/2020 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

4 февраля 2021 г.

Дело N А27-5932/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абросимовой Н.Э., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Колоскова Сергея Васильевича (07ап-4701/20(1)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.09.2020 по делу N А27-5932/2020, по заявлению индивидуального предпринимателя Колоскова Сергея Васильевича (ОГРНИП 312420506600064, ИНН 420510869680), г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419), г. Кемерово третьи лица: - публичное акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть" (ОГРН 1027700043502, ИНН 7706107510), город Москва; - общество с ограниченной ответственностью "РН-Новосибирскнефтепродукт" (ОГРН 1085402008471, ИНН 5402496638), город Новосибирск; - Балаганская Елена Владимировна, город Новокузнецк, Кемеровская область - Кузбасс об оспаривании решения от 25.11.2019 по делу N 19/А-14.6-2018, предписания N2 от 25.11.2019,

В судебном заседании приняли участие:

от лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Колосков Сергей Васильевич (далее - заявитель, ИП Колосков С.В.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 25.11.2019 по делу N 19/А-14.6-2018 и предписания N 2 от 25.11.2019, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта 25 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "НЕФТЯНАЯ КОМПАНИЯ "РОСНЕФТЬ", г. Москва (далее - ПАО "НК "Роснефть"), общество с ограниченной ответственностью "РН-НОВОСИБИРСКНЕФТЕПРОДУКТ", г. Новосибирск (далее - ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт"), Балаганская Елена Владимировна.

Решением суда от 03.09.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, принять новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

Управление, ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 АПК РФ, каждый доводы апелляционной жалобы отклонил, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, представил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью представителя в другом судебном процессе.

Рассмотрев заявленные ходатайства от 03.02.2021, суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не нашел оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Согласно части 4 названной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

Обязательное отложение судебного заседания предусмотрено только в двух случаях: когда это прямо предусмотрено АПК РФ, и в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о месте и времени судебного разбирательства.

При этом из содержания частей 3, 4, 5 статьи 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

Указанные нормы предоставляют возможность суду отложить рассмотрение дела по ходатайству отсутствующего лица в случае, если его отсутствие приведет к невозможности всестороннего объективного рассмотрения дела.

Установив, что явка заявителя не признавалась судом обязательной, а материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть спор по существу в отсутствие заявителя, учитывая, что последний не был лишен права предоставления дополнительных доводов и документов в письменной форме при подаче апелляционной жалобы и к настоящему судебному заседанию посредством почтовой, факсимильной, электронной связи, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заявленные причины для отложения судебного разбирательства и неявки представителя не создают безусловных препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения заявлений ПАО "НК "Роснефть" и ООО "РН- Новосибирскнефтепродукт", Кемеровским УФАС возбуждено дело N 19/А-14.6-2018 по признакам нарушения пунктов 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 19/А-14.6-2018, возбужденного в отношении ООО "НК-Нефть" Комиссией Кемеровского УФАС принято решение N 09-11948 от 25.11.2019 (резолютивная часть оглашена 11.11.2019) о признании действий ООО "НК-Нефть", ИП Колоскова С.В. и Балаганской Е.В., выразившихся в использовании при оформлении АЗС цветовой гаммы, имитирующей общий стиль АЗС ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" и АЗС "Роснефть", а также изображений, сходных до степени смещения с товарными знаками N 391296, N 340214, N 40215, правообладателем которых является ПАО "НК "Роснефть", нарушением статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

ИП Колоскову С.В. и Балаганской Е.В. были выданы предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением от 25.11.2019 и предписанием N 2 по делу N 19/А-14.6-2018, ИП Колосков С.В. обратился в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции не установил совокупности оснований для признания недействительным оспариваемого судебного акта. Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.

Недоказанность одного из данных обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, признаются недобросовестной конкуренцией.

Частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

На основании положений пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Наличие объекта интеллектуальной собственности у хозяйствующего субъекта является одним из средств его конкурентной борьбы на соответствующем товарном рынке. Незаконное использование иным хозяйствующим субъектом интеллектуальной собственности, принадлежащей другому лицу, ограничивает и (или) лишает правообладателя интеллектуальной собственности возможности применить данное средство конкурентной борьбы, и может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции.

Любой хозяйствующий субъект, из действий которого следует намерение использовать объект интеллектуальной собственности другого хозяйствующего субъекта (правообладателя) в отсутствие его согласия в целях получения конкурентных преимуществ, может быть расценен как хозяйствующий субъект-конкурент.

Таким образом, при наличии объективной взаимосвязи между актом недобросовестной конкуренции и ограничением конкуренции на рынке, где осуществляет деятельность хозяйствующий субъект, владеющий объектом интеллектуальной собственности, лицо, совершившее акт недобросовестной конкуренции, признается нарушившим антимонопольное законодательство.

Согласно части 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1223), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован.

Согласно части 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из положений норм статей 1229, 1484 ГК РФ следует, что незаконным признается использование товарного знака, знака обслуживания (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), которое осуществляется без согласия правообладателя, что влечет нарушение его исключительных прав.

Исходя из изложенного, для признания сходства товарного знака и использованного ответчиком обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения их в глазах потребителя. Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом.

Как верно установлено судом первой инстанции, в адрес Кемеровского УФАС поступили заявления ПАО "НК "Роснефть" и ООО "РН "Новосибирскнефтепродукт" о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "НК-Нефть", выразившихся в использовании на АЗС обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими ПАО "НК "Роснефть".

ПАО "НК "Роснефть" является собственником товарных знаков по свидетельствам N 340214 (приоритет с 07.07.2006), N 335189 (приоритет с 07.07.2006), N 3402015 (приоритет с 10.07.2006), N 391296 (приоритет с 17.07.2008), N 388106 (приоритет с 17.07.2008), N 388792 (приоритет с 17.07.2008), N 424670 (приоритет с 02.12.2009).

Между ПАО "НК "Роснефть" и ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" заключен лицензионный договор N 0002209/3150Д от 26.11.2009 о предоставлении неисключительного права использования, в том числе вышеуказанных товарных знаков в предпринимательской деятельности.

ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" осуществляет хозяйственную деятельность по розничной реализации нефтепродуктов через АЗС на территории Новосибирской и Кемеровской областей, в том числе по следующим адресам: г. Кемерово, ул. Шатурская, 1; пгт. Промышленная, ул. Островского, 80; г. Кемерово, пр. Ленинградский, 31; г. Кемерово, ул. Пригородная, 2; Кемеровская область г. Юрга, ул. Шоссейная, 58, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права. При этом ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" используются товарные знаки в соответствии с условиями лицензионного договора N 0002209/3150Д от 26.11.2009.

ИП Колосковым С.В. переданы в аренду ООО "НК-Нефть" в соответствии с договором аренды N 14/09 недвижимого имущества от 14.09.2015 АЗС, расположенные по следующим адресам в Кемеровской области: г. Новокузнецк, ул. Щорса, 13а; Прокопьевский район, пос.Школьный, ул. Советская, 33; Новокузнецкий район, примерно в 1,25 км от пос.Кузедеево по направлению на юго-запад на развилке автодороги Бийск - Таштагол; Прокопьевский район, 125 км автодороги "Ленинск-Кузнецкий - Новокузнецк-Междуреченск", пост ГИБДД; г. Прокопьевск, Ангарский переулок, 1б; г. Новокузнецк, ул. Димитрова, 8, к. 1; г. Новокузнецк, Байдаевское шоссе, 26; г. Новокузнецк, ул. Обнорского, 138; пгт. Краснобродский, пер. Угольный, 7; г. Новокузнецк, ул. Северная; Новокузнецкий район, в районе с. Атаманово, на автодороге Новокузнецк-Междуреченск; г. Березовский, автотрасса Новосибирск-Иркутск - 323 км + 400 м, литер А; г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Музейная, 12. Также ИП Колосков С.В. является владельцем АЗС, расположенной по адресу: Прокопьевский район, пос. Калачево, ул. Дорожная, 3.

Балаганской Е.В. переданы в аренду ООО "НК-Нефть" АЗС на основании договора N 14/09/3 аренды недвижимого имущества от 14.09.2015: г. Мыски, ул. Осенняя, 1; г. Прокопьевск, Зенковский район, ул. Прокопьевская, 16, Новокузнецкий район.

ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" направило в адрес ООО "НК-Нефтъ" претензию (исх. от 15.11.2017 N ЮВ-08/1437) с требованием прекратить использование на АЗС ООО "НК-Нефть" изображений, сходных до степени смешения с товарными знаками правообладателя ПАО "НК "Роснефть". Данная претензия была получена ООО "НК-Нефть" 25.11.2017, однако действий по прекращению использования при оформлении АЗС спорных изображений, не предпринято, что подтверждается актами фиксации незаконного использования товарного знака от 20.02.2018 по адресам АЗС ООО "НК-Нефть", представленными в адрес Кемеровского УФАС.

В соответствии со сведениями единого государственного реестра юридических лиц ПАО "НК "Роснефть" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.12.1995, основным видом деятельности является добыча сырой нефти (ОКВЭД 06.10.1), одним из дополнительных видов деятельности является торговля оптовая моторным топливом, включая авиационный бензин: (ОКВЭД 46.71.2).

Также ПАО "НК "Роснефть" осуществляет на территории Российской Федерации деятельность по розничной торговле моторным топливом на АЗС (фотографии АЗС "Роснефть" представлены заявителем).

ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.05.2008, основным видом деятельности является торговля оптовая моторным топливом, включая авиационный бензин (ОКВЭД 46.71.2), одним из дополнительных видов деятельности является торговля розничная моторным топливом, в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.30).

ООО "НК-Нефть" зарегистрировано в качестве юридического лица 03.09.2015 с присвоением ОГРН 1154253004630, 18.12.2019 деятельность юридического лица прекращена. Основным видом деятельности ООО "НК-Нефть" являлась торговля розничная моторным топливом, в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.30).

Колосков С.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 06.03.2012, в соответствии с выпиской из ЕГРИП основным видом деятельности является аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом (ОКВЭД 68.20).

Из материалов дела следует, что ИП Колосков С.В. и Балаганская Е.В. получают доход от сдачи в аренду объектов недвижимости - АЗС, расположенных на территории Кемеровской области, в оформлении которых использованы изображения, сходные до степени смещения с товарными знаками ПАО "НК "Роснефть".

В представленной Роспатентом справке (вх. от 31.05.2018 N 3645) изложены следующие результаты исследования. Изобразительные обозначения, используемые на АЗС ООО "НК-Нефть", в виде изогнутой полосы красного цвета на желтом фоне и изобразительное обозначение в виде изогнутых полос красного и оранжевого цвета на желтом фоне являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 391296, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу сходства изобразительных элементов (изогнутых полос), а также их цветового сочетания.

Изобразительное обозначение в виде геометрической фигуры, состоящей из сужающихся полос переменной длины и ширины черного, белого и желтого цветов является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 340214, 340215, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу сходства изобразительных элементов в виде геометрических фигур, а также их цветового сочетания.

Услуги АЗС, в отношении которых использованы вышеуказанные обозначения, являются однородными услугам, указанным, в том числе, в 04 классе Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) в свидетельствах N N 335189, 340214, 340215, 388106, 391296, а также услугам "продвижение товаров (для третьих лиц)", указанным в 35 классе МЕСТУ в свидетельствах NN 388106, 388792, 391296 и услуге "станции обслуживания транспортных средств" указанной в 37 классе МЕСТУ, в свидетельствах NN 335189, 340214, 340215, 388792, 391296, 424670.

Заключение специалиста от 04.06.2018, составленное по результатам исследования директором ООО "Патентно-правовой центр Сибирь Патент" Болотовой Т.А. (свидетельство патентного поверенного от 18.12.2013 N 1607) содержит вывод о том, что обозначения, нанесенные на предметы автозаправочных станций "НК-Нефть" являются сходными до степени смешения в отношении однородных услуг с товарными знаками ПАО "НК "Роснефть" NN 60069, 340215,634579, 622152, 616318, 391296.

В заключении N 02/2019 от 28.02.2019, составленном специалистом ФГБОУ ВО "Кемеровский государственный университет" Дударевой А.Я. (кандидат филологических наук, прошедший повышение квалификации по программе: "Судебная лингвистическая экспертиза: аналитико-экспертная деятельность филолога-практика") по результатам лингвистического исследования и лингвосоциологического опроса, содержится вывод об использовании на АЗС ООО "НК-Нефть" обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками N N 340214, 335189, 391296, 340215, 391296, 388106, 388792, 424670, правообладателем которых является ПАО "НК "Роснефть".

Обозначение НК-НЕФТЬ, используемые на АЗС, ассоциируется в целом с обозначением РОСНЕФТЬ по привычным серийным элементам оформления, характерных для товарного знака правообладателя - ПАО "НК "Роснефть", то есть сходство формируется главным образом за счет сходного композиционного и цвето-графического оформления.

Представленными в материалы дела документами (актами фиксации незаконного использования с приложением фотографий) подтверждается оформление АЗС "НК Нефть" обозначениями, сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 391296, 340214, 340215.

Ссылка заявителя и третьего лица Балаганской Е.В. на заключение N 123-2019 от 23.04.2019 ООО "Лаборатория социологической экспертизы Института социологии РАН", составленное по результатам социологического опроса, в котором содержится вывод об отсутствии использования в оформлении сети АЗС "НК Нефть" товарных знаков или сходных с ними до степени смешения, либо создающие вероятность смешения обозначения, судом рассмотрена и обоснованно отклонена.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а, следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

Суд, исследовав представленные доказательства в их совокупности, установив, что внешнее сходство оформления АЗС с АЗС ПАО "НК "Роснефть" и ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" предполагает использование их репутации и получение возможности снизить издержки при реализации продукта за счет известности конкурента, пришел к обоснованному выводу об использовании при оформлении АЗС цветовой гаммы, имитирующей общий стиль АЗС "Роснефть" и ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт", а также изображений, сходных до степени смещения с товарными знаками ПАО "НК "Роснефть" N N 391296, 340214, 340215.

Кроме того, судом верно учтено, что хозяйствующие субъекты ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" и ООО "НК-Нефть" являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, осуществляющими деятельность по розничной торговле моторным топливом через АЗС на территории Кемеровской области.

Указанное обстоятельство подтверждается аналитической запиской по результатам анализа конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность розничной торговли моторным топливом на АЗС на территории Сибирского федерального округа, составленной в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В данном случае создание необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, а также возможности причинения ущерба ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" или нанесения вреда его деловой репутации, путем использования известных потребителям товарных знаков ПАО "НК "Роснефть" и фирменного стиля в целом, обусловлено не только арендатором (ООО "НК-Нефть"), но и собственниками АЗС.

При производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства ООО "НК-Нефть" были даны пояснения о том, внешнее оформление АЗС им не осуществлялось; однако доказательства того, в каком виде АЗС были переданы в аренду ООО "НК-Нефть" собственниками не представлены.

При этом судом установлено, что условиями заключенных договоров аренды N 14/09/3 от 14.09.2015, N 14/09 от 14.09.2015 предусматривалось право арендатора (ООО "НК-Нефть") производить отделку, оформление, иные неотделимые улучшения объектов по согласованию с арендодателем. Получение ООО "НК-Нефть" в аренду АЗС в готовом оформленном виде заявителем и третьим лицом Балаганской Е.В. документально не опровергнуто.

Цель собственников АЗС заключалась в последующем получении прибыли от их функционирования путем реализации топлива (в том числе, в результате сдачи объектов в аренду), однако избранный ими способ увеличения прибыли путем использования известных потребителям товарных знаков ПАО "НК "Роснефть" и фирменного стиля в целом нарушает положения антимонопольного законодательства.

Соответствующий правовой подход подтвержден судебной практикой, в частности судебными актами по делу N 45-21043/2018.

Кроме того, в материалы дела представлен договор N 001 от 01.12.2015, заключенный ООО "Холдинговая компания "КОРАЛЛ" в лице генерального директора Колоскова С.В. (поставщик) с ООО "НК-Нефть" (покупатель), предметом которого являлась, в том числе поставка нефтепродуктов.

Таким образом, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается, что в данном случае антимонопольным органом верно установлено, что собственниками объектов, наряду с арендатором, получены необоснованные преимущества на розничном рынке реализации горюче-смазочных материалов за счет привлечения потребителей, полагающих, что они приобретают топливо известного крупного продавца и производителя.

Частью 6 статьи 1252 ГК РФ установлено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься потребителями в качестве соответствующего коммерческого обозначения или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит коммерческое обозначение.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2006 по делу N 3691/06, для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя.

Понятия тождественности и сходства определены в пункте 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 10.10.2016 N 647 (далее - Правила N 647). Обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Введение в заблуждение относительно изготовителя и продавца товара возможно вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителя с другим лицом, что в той или иной степени имеет значение для принятия потребителем решения о приобретении товара. Термин "введение в заблуждение" необходимо понимать, как действия хозяйствующего субъекта, вследствие которых создается ложное впечатление.

Статья 10bis(2) Парижской конвенции по охране промышленной собственности определяет акт недобросовестной конкуренции как "всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах" и указывает какие действия подлежат запрету, в частности, все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае, если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом.

ООО "НК-Нефть", ИП Колосков С.В. и Балаганская Е.В., использовав во внешнем оформлении при оформлении АЗС цветовой гаммы, имитирующей общий стиль АЗС ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" и АЗС "Роснефть", а также изображений, сходных до степени смещения с товарными знаками N N 391296, 340214, 340215, правообладателем которых является ПАО "НК "Роснефть", нарушили статью 14.6 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 49 Закона защите о конкуренции Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Таким образом, являются правомерным вывод суда первой инстанции о законности и соответствии требованиям Закона о защите конкуренции оспариваемого решения Кемеровского УФАС по делу N 19/А-14.6-2018 от 11.11.2019 (изготовленное в полном объеме 25.11.2019), а также предписания N 2 от 11.11.2019 по делу N 19/А-14.6-2018, выданное ИП Колоскову С.В. об обязании устранить нарушение статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившихся в использовании при оформлении АЗС цветовой гаммы, имитирующей общий стиль АЗС ООО "РН-Новосибирскнефтепродукт" и АЗС "Роснефть", а также изображений, сходных до степени смешения с товарными знаками, правообладателями которых является ПАО "Роснефть": прекратить использование в оформлении АЗС обозначений и цветовых решений, способных вызвать смешение с товарными знаками (N 391296, N 340214, N 340215) правообладателя ПАО "Роснефть".

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, заявленные предпринимателем требования обоснованно оставлены без удовлетворения судом первой инстанции исходя из отсутствия в рассматриваемом случае совокупности условий, установленных статьями 198, 201 АПК РФ.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1350 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.09.2020 по делу N А27-5932/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Колоскова Сергея Васильевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Колоскову Сергею Васильевичу (ОГРНИП 312420506600064, ИНН 420510869680), г. Кемерово из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1350 руб., излишне уплаченную по апелляционной инстанции по платежному поручению от 28.09.2020 N 254.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина К.Д. Логачев