Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 08АП-14708/20 по делу N А70-12232/2020

город Омск

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июня 2021 г. N Ф04-2112/21 настоящее постановление оставлено без изменения

04 февраля 2021 г.

Дело N А70-12232/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Воронова Т.А.,

судей Краецкой Е.Б., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14708/2020) Департамента имущественных отношений Тюменской области, Департамента недропользования и экологии Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.11.2020 по делу N А70-12232/2020 (судья Буравцова М.А.), принятое по исковому заявлению Департамента имущественных отношений Тюменской области (ИНН 7202138460, ОГРН 1057200738792, 625004, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Сакко, 30, 1), Департамента недропользования и экологии Тюменской области (ИНН 7202137635, ОГРН 1057200722061, 625004, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Володарского, 45) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское экологическое объединение" (ИНН: 7204205739, ОГРН: 1147232024455, 625023, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Харьковская, 75, корп. 1, оф. 301)

о взыскании неустойки в размере 21 750 000 руб.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного предприятия Тюменской области "КОМТЕХ",

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента имущественных отношений Тюменской области - Сайфуллина Р.Р. по доверенности от 12.02.2020;

от Департамента недропользования и экологии Тюменской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

от ООО "ТЭО" - Малинина Е.С. (предъявлены паспорт, диплом от 28.06.2008, доверенность от 25.08.2020 сроком до 31.12.2021); Кулагина А.С. (предъявлены паспорт, диплом от 04.07.2014, доверенность от 03.08.2020 сроком до 31.12.2021);

от ГП ТО "КОМТЕХ" - представитель не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

УСТАНОВИЛ:

департамент имущественных отношений Тюменской области (далее - департамент имущественных отношений, истец), департамент недропользования и экологии Тюменской области (далее - департамент недропользования и экологии, истец) обратились в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское экологическое объединение" (далее - ООО "ТЭО", общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 21 750 000 руб. в пользу Тюменской области, от имени которой выступают истцы (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом).

Определением от 28.07.2020 арбитражного суда Тюменской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечено государственное предприятие Тюменской области "КОМТЕХ" (далее - ГП ТО "КОМТЕХ", третье лицо).

Решением от 13.11.2020 Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истцы обратились с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истцы указывают, что согласно условиям заключенного соглашения объект концессионного соглашения должен быть создан в срок до 25.05.2020, данное условие ответчиком нарушено, в связи с чем с ООО "ТЭО" подлежит взысканию неустойка на основании пункта 15.7 соглашения; условия концессионного соглашения позволяют определить размер ответственности концессионера за просрочку. Участок предоставлен ответчику по акту, который подписан обществом без замечаний, возражения относительно конфигурации земельного участка при заключении договора аренды не заявлены; до осени 2019 г. доводы ответчика о выявлении объектов на предоставленном участке не были подкреплены соответствующими документами; передача участков с иным имуществом оговаривалась при заключении договора. Судом первой инстанции не применены положения Главы 34 "аренда" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не учтены положения статьи 612 ГК РФ об обязанности арендатора осмотреть принимаемое имущество, установить, пригоден ли участок для целей строительства. Приостановление действия договора должно было оформляться дополнительным соглашением, на что указано в разделе 7 концессионного соглашения. Истцы возражали относительно довода ответчика о невозможности выполнения условий соглашения вследствие непреодолимой силы - распространения новой коронавирусной инфекции.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТЭО" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель департамента имущественных отношений поддержал апелляционную жалобу.

Представитель ООО "ТЭО" поддержал возражения отзыва.

Департамент недропользования и экологии и ГП ТО "КОМТЕХ", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили; на основании положений статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей названных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 19.09.2014 между ООО "ТЭО" (Концессионер) и Тюменской областью, от имени которой выступают департамент недропользования и экологии, департамент имущественных отношений, ГП ТО "КОМТЕХ" (Концедент) заключено Концессионное соглашение в отношении создания и эксплуатации системы коммунальной инфраструктуры - объектов, используемых для переработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых бытовых отходов в Тюменской области с учетом Дополнительных соглашений N 1 от 10.12.2014, N 2 от 01.06.2018, N 3 от 26.06.2019 (далее - Концессионное соглашение) (т.1 л.д. 36-87).

Объектом Концессионного соглашения являются три мусоросортировочных завода (далее - МСЗ): мусоросортировочный завод в муниципальном образовании городской округ город Тюмень, мусоросортировочный завод в муниципальном образовании городской округ город Тобольск, мусоросортировочный завод в Ишимском муниципальном район, и одна мусороперегрузочная станция (далее - МПС) в муниципальном образовании городской округ город Ялуторовск (Пункт 4.1 Концессионного соглашения, пункты 1, 3.1, 3.2, 3.4, 4.1 Приложения N 1 к Концессионному соглашению).

Согласно пункту 10.4 Концессионного соглашения срок создания всего объекта Концессионного соглашения (всего имущества коммунальной инфраструктуры, входящих в состав объекта Концессионного соглашения) не должен превышать 52 месяцев со дня заключения последнего из договоров аренды (субаренды) земельных участков, предоставленных для размещения соответствующего объекта системы коммунальной инфраструктуры, входящего в состав объекта Концессионного соглашения.

В случае, если после заключения последнего из договоров аренды (субаренды) земельных участков, предоставляемых для размещения соответствующего объекта системы коммунальной инфраструктуры, входящего в состав объекта концессионного соглашения, заключён договор аренды (субаренды) дополнительного земельного участка, предоставленного для размещения соответствующего объекта системы коммунальной инфраструктуры, входящего в состав объекта Концессионного соглашения, срок создания объекта концессионного соглашения продлевается на срок, не превышающий 8 месяцев со дня заключения договора аренды (субаренды) такого земельного участка.

Срок, в течение которого осуществляется проектирование объекта Концессионного соглашения, составляет не более 12 (двенадцати) месяцев со дня передачи Концессионеру Задания на проектирование (т.1 л.д. 85).

28.01.2015 между Департаментом имущественных отношений Тюменской области и ООО "ТЭО" заключён договор N 10-118-з.пр. аренды земельного участка (землеустроительное дело N 72-45597) для осуществления деятельности, предусмотренной Концессионным соглашением, в Ишимском муниципальном районе (в редакции Соглашения о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 28.01.2015 г. N 10-188-з.пр.) в отношении земельного участка с кадастровым номером N 72:10:1310001:417 (далее ЗУ-417), находящегося по адресу: Тюменская область, Ишимский район, 4-ый км. Бердюжского тракта, территория N 2 (далее - договор аренды N N 10-188-з.пр.) (т.1 л.д. 9-17).

26.07.2019 между Департаментом имущественных отношений Тюменской области и ООО "ТЭО" заключён договор N 10-123-з.пр. аренды земельного участка (землеустроительное дело N 72-76368) для осуществления деятельности, предусмотренной Концессионным соглашением с учетом Протокола разногласий от 26.08.2019 в отношении земельного участка с кадастровым номером N 72:10:1310001: 558 (далее - ЗУ-558), находящегося по адресу: Тюменская область, Ишимский район, 4-ый км. Бердюжского тракта, территория Дымковского сельского поселения (далее - договор аренды N 10-123-з.пр.). На территории земельного участка расположены объекты недвижимости с кадастровыми номерами 72:10:1310001:550; 72:10:1310001:552; 72:10:1310001:547 (т.1 л.д. 18-23).

Обращаясь с иском, истцы полагали, что объект Концессионного соглашения должен быть создан в срок до 25.05.2020.

Поскольку по состоянию на 23.07.2020 объекты Концессионного соглашения не созданы: не введены в эксплуатацию мусоросортировочный завод в Ишимском муниципальном районе и мусороперегрузочная станция в муниципальном образовании городской округ город Ялуторовск, департамент недропользования и экологии направил в адрес ответчика претензию о выплате неустойки в размере 10 500 000 руб. (т.1 л.д. 24-25).

Учитывая, что в ответе на претензию (т.1 л.д. 26-31) ООО "ТЭО" отказалось выплатить неустойку, истцы обратились в суд с настоящим исковым заявлением.

Неустойка, заявленная ко взысканию в исковом заявлении, рассчитана исходя из цены контракта - 2 500 000 000 руб., ставки пени - 1/300 от ставки рефинансирования (4.5% годовых) и периода просрочки с 26.05.2020 по 22.07.2020 (58 дней).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представленные доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Согласно пункта 3.2 Раздела III Концессионного соглашения, Концессионер обязуется за свой счет в порядке и на условиях, предусмотренных Концессионным соглашением: обеспечить в сроки, определенные Концессионным соглашением, создание Объекта Концессионного соглашения, в том числе ввод в эксплуатацию, и эксплуатацию Объекта Концессионного соглашения; обеспечить использование (эксплуатацию) иного имущества; осуществлять деятельность по обработке и размещению (захоронению) отходов с использованием Объекта Концессионного соглашение и иного имущества; обеспечить надлежащее исполнение иных обязательств Концессионера, установленных Концессионным соглашением.

Суд первой инстанции верно квалифицировал правоотношения сторон Концессионного соглашения по строительству Объекта Концессионного соглашения как регулируемые главой 37 ГК РФ о подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (статья 740 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий (пункт 1 статьи 750 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Обязанность заказчика предоставить необходимые для выполнения работ по договору материалы вытекает из самого существа обязательства, а также положений пункта 1 статьи 406 ГК РФ, согласно которым кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", неисполнение стороной по договору подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

В силу части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика, поскольку подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Из пункта 10.7 Раздела 10 Концессионного соглашения следует, что течение сроков передачи Концессионером Концеденту Объекта Концессионного соглашения приостанавливается в случае выявления в отношении Земельных участков обстоятельств, препятствующих созданию объекта Концессионного соглашения, в том числе, обнаружение на земельных участках (включая обнаружение в почве или грунтовых водах) объектов, препятствующих созданию Объекта, выявление Концессионером или третьим лицом непригодности земельных участков для строительства Объекта.

На рабочем совещании 23.10.2017 было озвучено о выявленных недостатках ЗУ-417: имеется врезка смежного участка с кадастровым номером 72:10:1310001:436, на врезке размещен гараж, в связи с чем невозможно проектирование и строительство мусоросортировочного завода наиболее оптимальным способом. Начиная с февраля 2018 г. между сторонами велась переписка относительно данного обстоятельства (т.2 л.д. 1-9).

В письмах ответчика имеется ссылка на пункт 10.7 Концессионного соглашения о наличии оснований для приостановления сроков создания Объекта Концессионного соглашения в связи с наличием обстоятельств, препятствующих строительству. Возражений относительно данного довода Концедентами не заявлялось.

В силу требований статьи 11.9 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) образование земельных участков не должно приводить к вклиниванию, вкрапливанию, изломанности границ, чересполосице, невозможности размещения объектов недвижимости и другим препятствующим рациональному использованию и охране земель недостаткам, а также нарушать требования, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами (пункта 6).

В результате Концедентом проведена работа по выделению из земельного участка с кадастровым номером 72:10:1310001:436 его части и образованию нового земельного участка с соответствующим видом разрешенного использования, которому присвоен кадастровый номер 72:10:1310001:558 (далее - ЗУ-558) (т.2 л.д. 12).

ЗУ-558 был предоставлен Концессионеру по договору аренды N 10-123-з.пр. от 26.07.2019. На земельном участке ЗУ-558 расположены объекты недвижимости с кадастровыми номерами 72:10:131001:550, 72:10:131001:552, 72:10:131001:547 (т.1 л.д. 18-23).

Согласно пунктов 6.1. 6.2 Концессионного соглашения, для осуществления деятельности, предусмотренной Концессионным соглашением, Концессионеру предоставляются Земельные участки согласно Приложению N 4. Земельные участки предоставляются Концедентом на основании договоров аренды на срок действия Концессионного соглашения. Земельные участки, предоставляемые Концессионеру должны быть свободными от обременений и прав третьих лиц.

В пункте 1.2 договора аренды N 10-118-з.пр. указано, что земельный участок ЗУ-417 свободен от застройки (т.1 л.д. 11).

Однако, в процессе инженерных изысканий в октябре 2018 года на земельном участке ЗУ-417 обнаружены объекты: противопожарный резервуар для воды (кадастровый номер 72:10:1310001:549), сети канализации (кадастровый номер 72:10:131001:550), моечная эстакада (кадастровый номер 72:10:131001:551); выгреб (кадастровый номер 72:10:131001:552), водозаборная скважина ((кадастровый номер 72:10:131001:553).

Письмами N 1193 от 16.10.2018, N 1287 от 30.10.2018, N 1299 от 31.10.2018, N 1390 от 12.11.2018, N 1350 от 08.11.2018 ООО "ТЭО" уведомило Концедента о расположении вышеуказанного имущества на земельном участке ЗУ-417 и необходимости его демонтажа для проектирования и строительства мусоросортировочного завода в Ишимском муниципальном районе (т.2 л.д. 16-26).

В письме от 12.11.2018 департамент имущественных отношений со ссылкой на пункт 1.2 договора аренды от 28.01.2015 N 10-118-з.пр., указал, что земельный участок ЗУ-417 свободен от застройки (т.2 л.д. 27).

Согласно письму департамента имущественных отношений от 08.11.2018 N 16776/09-1, объекты недвижимости, в том числе, с кадастровыми номерами 72:10:131001:551, 72:10:131001:553, 72:10:131001:549, 72:10:131001:550, 72:10:131001:552 расположены в пределах иного земельного участка - с кадастровым номером 72:10:1310001:436 (далее - ЗУ-436).

В соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 01.06.2018 к Концессионному соглашению, ООО "ТЭО" передан (пункт 4 Приложения N 2) полигон ТБО, расположенный на ЗУ-436, и иное имущество, которое предназначено для использования с каждым из объектов системы коммунальной инфраструктуры по общему назначению, в том числе противопожарный резервуар для воды (кадастровый номер 72:10:1310001:549), сети канализации (кадастровый номер 72:10:131001:550), моечная эстакада (кадастровый номер 72:10:131001:551); выгреб (кадастровый номер 72:10:131001:552), водозаборная скважина ((кадастровый номер 72:10:131001:553) (т.1 л.д. 73-83).

Судом первой инстанции установлено, что спорные объекты, препятствующие строительству, по данным государственного реестра недвижимости зарегистрированы на участке ЗУ-436 (предоставлен для полигона ТБО), но фактически находились на земельном участке ЗУ-417 (предоставлен для строительства мусоросортировочного завода).

Таким образом, ссылка в апелляционной жалобе на то, что при подписании дополнительного соглашения летом 2018 г. ответчик не высказывал возражений относительно расположения на предоставленном участке объектов недвижимости, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку соглашение касалось земельного участка иного целевого назначения (для полигона ТБО), а не предназначенного для строительства завода участка, на котором объекты находились фактически.

26.06.2019 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 3 к Концессионному соглашению, в котором предусмотрена процедура сноса объектов недвижимости. Пункт 8.1.1. Радела 8 дополнен текстом следующего содержания:

в случае невозможности реализации Концессионного соглашения без осуществления сноса объектов недвижимости, Концессионер обязан осуществить за свой счет снос Иного имущества, переданного в соответствии с настоящим Концессионным соглашением в случаях, по основаниям и в порядке, установленном действующим законодательством, при условии получения согласия Концедента.

Для получения согласия Концедента Концессионер направляет обращение с приложением следующих документов: мотивированное обоснование необходимости сноса иного имущества; проектную документацию, содержащую информацию о необходимости сноса иного имущества и (или) заключение, выданное специализированной организацией, являющейся членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и имеющей допуск к данному виду работ, содержащее выводы о невозможности строительства/эксплуатации (использования) объектов системы коммунальной инфраструктуры (обработки и размещения (захоронения) отходов) без сноса Иного имущества, переданного по настоящему Концессионному соглашению.

Концедент рассматривает обращение Концессионера в срок не более 10 рабочих дней со дня получения обращения Концессионера. Согласие Концедента оформляется приказом Департамента недропользования и экологии Тюменской области, согласованным с Департаментом имущественных отношений Тюменской области (т.1 л.д. 84-87).

В целях обоснования демонтажа недвижимого имущества ответчиком в период с апреля по декабрь 2019 года были заключены договоры на проведение обследований земельных участков N 65\19 от 08.04.2019, N 143/19 от 06.09.2019, N 647/19 от 19.12.2019, по результатам исполнения которых было подтверждено, что недвижимое имущество фактически расположено на земельном участке ЗУ-417 (т.2 л.д.57-60, 77-106).

Согласно заключению ООО "НПК "Сибстрой Инжиниринг" "Обследование земельного участка с кадастровым номером 72:10:1310001:417 и расположенного на нем иного имущества, адрес месторасположения: Российская Федерации, Тюменская область, Ишимский район, 4-й км Бердюжского тракта, Дымковское сельское поселение", 2019 год, исследуемые объекты (моечная эстакада (кадастровый номер 72:10:131001:551); водозаборная скважина (кадастровый номер 72:10:131001:553); противопожарный резервуар для воды (кадастровый номер 72:10:1310001:549), сети канализации (кадастровый номер 72:10:131001:550), выгреб (кадастровый номер 72:10:131001:552), мешают производству строительно-монтажных работ при строительстве мусоросортировочного завода в Ишимском муниципальном районе (т.2 л.д. 31-50).

Заключение направлено в адрес Концедента 15.01.2020 письмом N 0233 (т.1 л.д. 30).

05.02.2020 департаментом недропользования и экологии Тюменской области принято распоряжение N 165-ОД о согласовании проведения работ по демонтажу имущества. 11.03.2020 Правительство Тюменской области издало Распоряжение N 179-рп о сносе объектов недвижимого имущества, составляющих государственную казну Тюменской области.

Согласно уведомлениям о завершении сноса объекта капитального строительства, демонтажа завершен 11.06.2020 (т. 2л.д. 109-125).

Таким образом, препятствующие строительству объекты были выявлены Концессионером в октябре 2018 года, о чем были извещены Концеденты, вместе с тем, разрешение на демонтаж указанных объектов принято 11.03.2020.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что поскольку учет государственного имущества Тюменской области, а также осуществление действий по его государственной регистрации, организации выполнения кадастровых работ, относится к полномочиям департамента имущественных отношений (Постановление Правительства Тюменской области от 29.09.2006 N 222-п "О Департаменте имущественных отношений Тюменской области"), собственником ЗУ-17 и объектов, на нем расположенных является Концедент, доводы истца, что доказательства обнаружения объектов, препятствующих строительству (технический план и экспертное заключение) были предоставлены только в 2019 году, несостоятельны.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что согласно положениям Концессионного соглашения и дополнительных соглашений к нему на Концеденте лежит обязанность предоставить земельные участки, пригодные для целей, предусмотренных соглашением, свободные от обременений и прав третьих лиц. Ответчику предоставлялось несколько земельных участков, согласно сведениям Единого государственного реестра недвижимости участок, на котором планировалось возведение завода, был свободен от застройки. Истцами не доказано, что при визуальном осмотре участка ООО "ТЭО" должен был выявить, что объекты недвижимости фактически расположены в границах смежного участка и препятствуют строительству. Данные обстоятельства с определенностью были установлены только при проведении инженерных изысканий в октябре 2018 г., после чего собственник участка и недвижимости не принял меры к установлению фактического состояния участков, выявлению и устранению возможной кадастровой ошибки.

Дополнительное соглашение, предусматривающее процедуру сноса объектов недвижимости, заключено только 26.06.2019.

При таких обстоятельствах, на ООО "ТЭО" не может быть возложена ответственность за более позднее начало выполнения работ в связи с выявленным несоответствием декларируемого и фактического расположение объектов на земельном участке.

Довод истцов о том, что без заключения Дополнительного соглашения к Концессионному соглашению срок исполнения обязательства по строительству Объекта Концессионного соглашения не приостанавливается, правомерно отклонен судом первой инстанции.

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

На основании разъяснений, данных в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 54 от 22.11.2016 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2017 по делу N 305-ЭС16-17914, А40-96003/2015, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Таким образом, независимо от заключения дополнительного соглашения, поскольку невозможность завершения строительства была вызвана имеющими недостатками земельных участков, обязанность по представлению которых лежала на Концеденте, общество не может считаться просрочившим исполнение обязательства.

Доводы о действии непреодолимой силы в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, на которые возражают истцы в апелляционной жалобе, в основу решения суда первой инстанции не положены, в удовлетворении иска отказано по иным основаниям.

В апелляционной жалобе указано, что наложение границ ЗУ-417 с границами других участков при рассмотрении дела неоднократно оспаривалось истцами. Между тем, Концедентом ответчику предоставлен ЗУ-558, согласован снос построек, препятствовавших строительству. Приведение судом первой инстанции в решении положений статьи 11.9 ЗК РФ не повлияло на существо решения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что срок создания всего Объекта Концессионного соглашения (включая спорные объекты) приостановлен на срок 29 месяцев (с февраля 2018 года по июнь 2020 года), и соответственно, срок создания Объекта Концессионного соглашения истекает 25 октября 2022 г.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что срок завершения строительства в исковой период (на 26.05.2020 и по 22.07.2020) не истек.

В силу пункта 15.7 Концессионного соглашения, Концессионер выплачивает Концеденту неустойку за весь период просрочки, рассчитанную в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на дату окончания срока просрочки или (в случае судебного разбирательства по вопросу взыскания суммы долга) на дату вынесения судебного решения о взыскании суммы долга и неустойки, в случае нарушения сроков исполнения своих обязательств по Концессионному соглашению.

Поскольку срок исполнения обязательства не истек, основания для взыскания неустойки отсутствуют.

В удовлетворении исковых требований отказано правомерно.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.11.2020 по делу N А70-12232/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Воронов

Судьи

Е.Б. Краецкая О.А. Сидоренко