Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2021 г. N 09АП-63686/20 по делу N А40-101325/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2021 г. N Ф05-7056/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 февраля 2021 г.

Дело N А40-101325/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 октября 2020 года по делу N А40-101325/20,

по иску ООО "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ДОРЛИДЕР" к ответчику АО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" при участи третьего лица: ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ "МОСАВТОДОР" (ОГРН: 1025002879626, ИНН: 5000001525) о расторжении договоров, о взыскании комиссии в сумме 11 900 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Даниелян А.М. по доверенности от 01.03.2020 б/н.;

от ответчика - Щегельский А.Г. по доверенности от 18.12.2020 N 411-рнб;

от третьего лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ДОРЛИДЕР" (далее -истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО коммерческий банк "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" (далее - ответчик), при участи третьего лица: Государственное бюджетное учреждение московской области "МОСАВТОДОР" (ОГРН: 1025002879626, ИНН: 5000001525) о расторжении договоров, о взыскании комиссии в сумме 11 900 000 руб.

Решением от 01.10.2020 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил исковые требования в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указал, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд не полностью исследовал обстоятельства имеющие значение для дела, нарушены норма процессуального права.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своего представителя в судебное заседание не направил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Из искового заявления следует что, между ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" и АО КБ "РУСНАРБАНК" существуют возмездные правоотношения по предоставлению банковской гарантии N ЭГ-175/20 от 31.03.2020 г. и банковской гарантии N ЭГ-176/20 от 31.03.2020 г. (далее - "Банковские гарантии").

Истец полностью исполнил свои обязательства по оплате комиссии за предоставление банковских гарантий как установленного законом способа обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам.

Однако выданные ответчиком Банковские гарантии не соответствовали требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и аукционной документации, вследствие чего государственный заказчик (ГБУ МО "Мосавтодор") отказался от подписания контрактов с истцом.

ООО "ДСК "Дорлидер" полагая, что его права были нарушены АО КБ "РУСНАРБАНК", который, будучи профессиональным участником финансового рынка, не исполнил своих обязательств надлежащим образом, обратился в суд с настоящим иском.

Истец настаивает, что оказанные Банком услуги характеризуются как "некачественные", соответственно, полагает, что имеет право требовать уплаченную комиссию за выдачу несоответствующих закону о контрактной системе банковских гарантий.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 15.03.2020 ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" с использованием электронной площадки "РТС-тендер" направило заявки на участие в электронных аукционах (Заказчик Государственное бюджетное учреждение [Московской области "МОСАВТОДОР"):

- N 0148200005420000016 - на поставку асфальтобетонной смеси Лот N 3;

- N 014X200005420000013 - на поставку асфальтобетонной смеси Лот N 5.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.03.2020 N 148200005420000016-0.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.03.2020 N 148200005420000013-0 ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" было допущено к участию в указанных электронных аукционах.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.03.2020 г. N 0148200005420000016-2-1.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.03.2020 г. N 0148200005420000013-2-1 ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" было признано победителем данных электронных аукционов.

23.03.2020 в соответствии с ч.2 ст.83.2. Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 Заказчик разместил в единой информационной системе проекты контрактов.

06.04.2020 в соответствии с ч.4 ст.83.2 Федерального закона N 44-ФЗ победитель аукциона в электронной форме ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" разместил на электронной площадке протоколы разногласий к указанным контрактам.

07.04.2020 в соответствии с ч.5 ст.83.2 Федерального закона 44-ФЗ Заказчик разместил на электронной площадке доработанные проекты контрактов согласно протоколам разногласии.

Согласно п. 31.1. Информационной карты электронного аукциона, содержащейся Документации по торгам об электронном аукционе (утвержденной и.о. генерального директора ГБУ МО "Мосавтодор" 27 февраля 2020 г.). исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии. выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44 - ФЗ. или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, па котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона N 44 - ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами. поступающими заказчик). Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В целях получения банковских гарантий для обеспечения исполнения указанных выше контрактов ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" заключило с АО КБ "РУСНЛРБАНК" договоры на предоставление банковской гарантии (что подтверждается согласованными сторонами индивидуальными условиями договоров о предоставлении гарантии):

- договор на предоставление банковской гарантии по государственному контракт (N извещения 0148200005420000016) на поставку асфальтобетонной смеси ЛотN 3;

- договор на предоставление банковской гарантии по государственному контракту (N извещения 0148200005420000013) на поставку асфальтобетонной смеси Лот N 5:

АО КБ "РУСНАРБАНК" предоставило ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" следующие банковские гарантии:

- Банковская гарантия N ЭГ-175/20 от 31.03.2020 г. (с изменением N 1 от 10.04.2020) на сумму 100 119 409,84 рублей 84 копейки - в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" перед Государственным бюджетным учреждением Московской области "МОСАВТОДОР" (ИНН 5000001525) по государственному контракт) на поставку асфальтобетонной смеси Лот N 3 (N извещения 0148200005420000016);

- Банковская гарантия N ЭГ-176/20 от 31.03.2020 г. (с изменением N 1 от 10.04.2020) на сумму 113 472 615,32 рублей 32 копейки - в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" перед 1 государственным бюджетным учреждением Московской области "МОСАВТОДОР" (ИНН 5000001525) по государственному контракту на поставку асфальтобетонной смеси лот N 5 (N извещения 0148200005420000013):

ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" в соответствиями с индивидуальными условиями договоров на предоставление гарантии оплатило АО КБ "РУСНАРБАНК" комиссии за выдачу указанных выше гарантий, что подтверждается платежным поручением N 753 от 31.03.2020 г. на сумму 5 600 000. 00 рублей.

Платежным поручением N 754 от 31.03.2020 г. на сумму 6 300 000. 00 рублей.

10.04.2020 ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" подписало проекты контракта на поставку асфальтобетонной смеси Лот N 3 (N извещения 0148200005420000016), контракта на поставку асфальтобетонной смеси Лот N 5 (N извещения 0148200005420000013) и предоставило Заказчику:

- Банковскую гарантию от 31.03.2020 N ЭГ-175/20 от АО КБ "Русский Народный Банк" и Изменение N1 от 10.04.2020 в Банковскую гарантию N ЭГ-175/20 от 31.03.2020.

- Банковскую гарантию от 31.03.2020 N ЭГ-176/20 от АО КБ "Русский Народный Банк" и Изменение N1 от 10.04.2020 в Банковскую гарантию N ЭГ-176/20 от 31.03.2020.

16.04.2020 заказчик (ГБУ МО "МОСАВТОДОР") признал ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" уклонившимся от заключения указанных выше контрактов по причине несоответствия банковских гарантий требованиям Федерального закона от 05.04.2013.V 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что подтверждается Протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 16.04.2020 г. N 1II1У1 для закупки N 0148200005420000016. Протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 16.04.2020 г. N ППУ1 для закупки N 0148200005420000013 (далее - "Протоколы").

29.04.2020 УФАС по Московской области в Решении по делу N РНП-15444-м/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков и в Решении по делу N РНП-15441-м/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков установил, что в поведении и действиях ООО ДСК "Дорлидер" не усматриваются признаки недобросовестного поведения участника закупок направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв закупок. В связи с вышеуказанным Комиссия УФАС по Московской области решила не включать сведения в отношении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, заказчик обоснованно отказал истцу в принятии Банковских гарантий в соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе и признал его уклонившимся от заключения контракта.

В указанных выше протоколах заказчиком перечислены следующие основания для отказа в принятии Банковских гарантий:

1) Отсутствие с, банковских гарантиях указаний на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается гарантией, а именно:

- в соответствии с документацией аукциона в электронной форме, в гарантии, в том числе должно быть указано обязательство по возврату авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями Контракта) при условии, если Бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа Принципалу, и оно им не выполнено.

1) Указание не полного перечня документов, направляемых гаранту Бенефициаром одновременно с требованием по банковской гарантии, а именно отсутствие:

- платежного поручения, подтверждающего перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

3) Наличие условий, ограничивающих ответственность Гаранта перед Бенефициаром за ненадлежащее исполнение обязательств по Гарантии, а именно: в соответствии с условиями банковской гарантии уплатой Суммой Гарантии безусловно ограничиваются все обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей Гарантии и ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Гарантии.

4) Ограничение срока предоставления требования по гарантиям.

Согласно п. 20 изменения N 1 от 10.04.2020 в банковскую гарантию N ЭГ-175/20 от 31.03.2020.

Изменения N 1 от 10.04.2020 в Банковскую гарантию N ЭГ-175/20 от 31.03.2020. гарантии предоставлены под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления Банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Поскольку указанное отлагательное условие не наступило, так как государственные контракты не были заключены, у ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" не могли возникнуть обязательства перед ГНУ МО "МОСАВТОДОР", которые должны были быть обеспечены банковскими гарантиями. Таким образом, риск неисполнения не исполнения ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" своих обязательств по контракту не возник.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации. обязательство гаранта перед бенефициаром но независимой гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих нрав по гарантии.

В связи с тем, что Бенефициар отказался от заключения контрактов с Принципалом. следовательно, он также отказался от своих прав по гарантиям.

Исходя из системного толкования условий договора и Банковских гарантий, данные гарантии выданы для обеспечения принципалом своих обязательств перед бенефициаром, возникающих вследствие заключения между принципалом и бенефициаром государственных контрактов.

Факт отклонения Банковских гарантий Бенефициаром по причине их несоответствия требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и аукционной документации, препятствует возможности использовать Банковскую гарантию каким-либо образом.

Несоответствие указанных банковских гарантий требованиям законодательства и аукционной документации свидетельствует о ненадлежащем исполнении Гарантом обязательств по договорам на предоставление банковских гарантий, повлекшем отказ Бенефициара от заключения контракта с принципалом.

В связи с отсутствием предусмотренной законом возможности повторного предъявления Банковских гарантий Бенефициар), учитывая факт ненадлежащего исполнения гарантом взятых на себя обязательств и предоставление им банковских гарантий, не соответствующих требованиям закона и аукционной документации, что подтверждается вступившими в законную силу протоколами и решениями УФАС Московской области, а также тот факт, что правоотношения между принципалом и Бенефициаром по государственным контрактам отсутствуют в силу вышеуказанных причин, выданные Банковские гарантии являются невостребованными и их применение для обеспечения исполнения обязательств принципала невозможно.

Истец направил ответчику 07.05.2020 г. заявление о возврате денежных средств, внесенных на счет покрытия.

В свою очередь банк в добровольном порядке вернул истцу денежные средств в сумме 7 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 2913903 от 12.05.2020 г., таким образом банк своими действиями признал невозможность наступления рисков неисполнения обязательств истца перед ответчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что. если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно п. 1 данной статьи, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет:

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характер договора и условиям оборота:

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора:

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Отказ заказчика от заключения контракта с ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" является существенным изменением обстоятельств, из которых гарант и принципал исходили при заключении Договоров на предоставление банковских гарантий, поскольку данное обстоятельство соответствует условиям, установленным п. 2 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации:

1) в момент заключения договоров на предоставление банковских гарантий стороны исходили из того, что государственные контракты с заказчиком будут заключены;

2) отказ заказчика в принятии банковской гарантии является его правом. предусмотренным п.3 ч.6 ст.45 Федерального закона 44-ФЗ на реализацию которого ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" не могло повлиять. ООО "ДСК "ДОРЛМДЕР" обжаловало отказ Заказчика от заключения данных государственных контрактов в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области, однако решение ГБУ МО "МОСАВТОДОР" об отказе в принятии указанных банковских гарантий было оставлено без изменения.

3) продолжение действия договоров на предоставление банковских гарантий нарушает соотношение имущественных интересов сторон и влечет для ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" серьезный ущерб, поскольку Общество уплатило банку значительные суммы за выдачу банковских гарантий, которые оказались невостребованными и которые не могут быть использованы в дальнейшем для обеспечения других обязательств:

4) из существа договора на предоставление банковской гарантии не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

14 мая 2020 года ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" направило в адрес АО КБ "РУСНАРБАНК" уведомление о расторжение договоров и требование о возврате комиссии.

18 мая 2020 года указанное отправление было получено адресатом.

Согласно и. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Неполучение от АО КБ "РУСНАРБАНК" ответа в установленный законом срок послужило основанием для обращения ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" в целях расторжения договоров на предоставление банковской гарантии и взыскании комиссии за выдачу банковских гарантий в принудительном порядке.

В соответствии с п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Согласно п. 1 ст. 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации, имущество. составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

Удовлетворяя исковое заявление суд указал, что комиссией УФАС верно установлено, что банковские гарантии ответчика не соответствовали требованиям 44-ФЗ, что подтверждено показаниями третьего лица - государственного Заказчика.

Факт несоответствия Банковских гарантии требованиям закона и аукционной документации, выданной Банком, подтверждён, решениями УФАС:

- решение по делу N 50/06/15195/20 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 30.04.2020.

- решение по делу N 50/06/15198/20 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 30.04.2020.

- решение по делу N РНП-15441-м/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 24.04.2020.

- решение по делу N РН11-15444-м/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 24.04.2020.

Ответчик выпустил две версии двух банковских гарантий, все из которых содержали различные несоответствия, ошибки, неточности, нарушения закона, что в совокупности не позволило государственному заказчику принять банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств.

Суд первой инстанции правильно установил, что обязательство по приведению банковских гарантий в соответствие с требованиями аукционной документации являлось обязанностью Банка как стороны, составлявшей текст гарантий.

В материалах дела присутствует нотариальный протокол осмотра электронной почты, который подтверждает, что ответчик в лице своих работников разрабатывал текст гарантий, настаивал на удалении необходимых условий. Тем самым именно действия ответчика привели к ситуации, когда истец потерял возможность заключить контракт по выигранному аукциону.

Следовательно, несоответствие банковского продукта требованиям закона и аукционной документации не позволяет оценить его как надлежащий, а услугу по его предоставлению как качественную.

У Банка нет оснований удерживать уплаченную истцом сумму комиссии в размере 11 900 000 рублей, уплаченной принципалом в размере 5 600 000 руб. (по гарантии N ЭГ-175/20 от 31.03.2020 г.) и 6 300 000 руб. (по гарантии N ЭГ-176/20 от 31.03.2020 г.) В связи с этим вознаграждение за выдачу банковской гарантии за период после ее возвращения гаранту при отсутствии надлежащих правовых оснований и в силу положений статей 1102, 1103 ГК РФ подлежит возврату истцу.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами в размере 134 037 руб. 58 коп., начисленных на сумму долга 11 900 000 рублей, за период с 26.05.2020 г. по 20.08.2020 г. включительно.

Ответчик утверждает, что в сумму 11 900 000. перечисленную истцом в качестве комиссионного вознаграждения, заложены иные услуги: срочность рассмотрения заявки, страхование рисков гражданской ответственности, выплаты агентам и прочее.

Апелляционный суд отклоняя довод жалобу считает, что перечисленные ответчиком выше затраты, которые стали "прямым действительным ущербом" (по мнению ответчика), являются внутренними коммерческими процессами Банка, которые он проводит для выдачи Банковских гарантий. Отношения Банка со своими агентами, страховщиками и прочими лицами не относятся прямо как к существу настоящего спора. Агенты, страховщики и прочие лица не являются сторонами договоров на предоставления Банковских гарантий.

Кроме того, в материалы дела не представлены платежные поручения N 2231820 от 10.04.2020, агентский договор N 392 от 24.04.2019, полис N 1817-84 PR5003/949 от 31.03.2020, полис N 1817-84 PR5003/950 от 31.03.2020, договор предпринимательских рисков N 1817-84 PR5003 от 31.03.2020. Данные документы не предоставлялись в суде первой инстанции в ходе рассмотрения дела, что противоречит части 2 статьи 268 АПК РФ (новые доказательства).

Законом установлен перечень обязательных требований к банковским гарантиям, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок. Указанные гарантии могут быть выданы только банками, включёнными Министерством Финансов РФ в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий. АО КБ "РУСНЛРБЛПК" входит в данный перечень банков (https://vvww.minnii.ru/rii/pcrfomance/contracts/list banks/).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая для обеспечения исполнения контракта. Целью утверждения указанных требований являлось установление существенных условий для банковских гарантий, с целью устранения рисков предоставления ненадлежащего финансового обеспечения исполнения государственного контракта. Установлен ограниченный список банков, которые могут выдавать банковские гарантии в данной сфере. Укачанные требования являются механизмом защиты законных интересов заказчика от возможных рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением государственного контракта поставщиком (принципалом).

Таким образом, весь прямой действительный ущерб и обязанность вернуть 11 900 000 рублей (с процентами) возникли у АО КБ "Руспарбанк" по причине несоответствия выданных Банковских гарантий требованиям федерального законодательства и аукционной документации. Банк является коммерческой организацией и согласно ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность со всеми соответствующими рисками.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами, начисленных на сумму долга 11 900 000 рублей, за период с 21.08.2020 г. по дату фактического исполнения решения суда, которое также удовлетворено.

Апелляционная коллегия не находит оснований для пересмотра указанных выводов суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе Банк необоснованно полагает, что у него нет обязанности по приведению выданных Банковских гарантий в соответствие с требованиями N 44-ФЗ и аукционной документации (последний абзац 2 страница апелляционной жалобы). Банк ссылается па содержание спорных договоров, утверждает об отсутствии необходимости проверять текст Банковских гарантий, так как такого обязательства в договорах за Банком не числится.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом его обязательства перед Бенефициаром (основного обязательства). В рассматриваемой ситуации спорные Банковские гарантии, выданные Панком, не могли обеспечивать надлежащее исполнение Принципалом основного обязательства, поскольку не соответствовали императивно установленным в отношении них требованиям.

Предпринимательская деятельность банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является ОДНИМ из примеров профессиональной деятельности но выдаче обеспечении. Выдача банковский гарантии - это формализованный способ обеспечить обязательство стороны исполнителя по государственным Контрактам,

Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемым гарантиям и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Текст спорных банковских гарантии был разработан, представлен и размещён в Реестре банковских гарантий Банком. Банк является стороной, обязанной обеспечить соответствие условий гарантий требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.2 ст.45 ФЗ N 44, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления Банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со ст.373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента её отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с поди. 6 п. 2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пункт 20 спорных Банковских гарантий содержит следующее: "Гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии но обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении. В случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта".

Согласно п.1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В спорном случае заключение Контрактов рассматривается как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии.

Отказ Бенефициара принимать спорные банковские гарантии с пороком является отказом от своих прав и, по смыслу п. 1 ст. 452 ГК РФ, свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения и полностью исключает возможность предъявления Бенефициаром требований Банку- гаранту.

Если контракт между сторонами не заключен, то попросту не существует обязательств исполнителя, которые Банковские гарантии могли бы обеспечивать.

Банк не выполнил возложенную на него как на профессионального участника финансового рынка задачу по обеспечению исполнения обязательств участников муниципальных и государственных торгов, то есть не выпустил надлежащую банковскую гарантию.

Гарантии выданы под отлагательным условием (заключение Контракта между Бенефициаром и Принципалом), действие Гарантий фактически не началось. Следовательно, у Банка отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие Гарантий не началось и какие-либо обязательства по ней у банка не могут возникнуть. Это подтверждено самим ответчиком, вернувшим покрытие банковских гарантий на сумму 7 500 000 рублей по требованию истца.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 октября 2020 года по делу N А40-101325/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Е.Ю.Башлакова-Николаева М.Е. Верстова