Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 08АП-14584/20 по делу N А81-5236/2016

город Омск

17 февраля 2021 г.

Дело N А81-5236/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей Дубок О.В., Зюкова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Титовой А.А, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14584/2020) Бабаяну Ивана Васильевича на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.11.2020 по делу N А81-5236/2016 (судья Полторацкая Э.Ю.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления единственного учредителя общества с ограниченной ответственностью "БИВУАЛ" Бабаяну И.В. о разрешении разногласии и о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Бивуал",

при участии в судебном заседании от единственного учредителя общества с ограниченной ответственностью "БИВУАЛ" Бабаяну Ивана Васильевича - представителя ВоскресенскогоВ.Н. (по доверенности от 15.05.2018 сроком действия пять лет),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Бивуал" (ИНН: 8904062742, ОГРН:8904062742) (далее - ООО "Бивуал", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.12.2017 в отношении ООО "Бивуал" введена процедура банкротства наблюдения, ременным управляющим ООО "Бивуал" (ИНН: 8904062742, ОГРН:8904062742) утвержден Пушкарев Дмитрий Аркадьевич.

Соответствующее объявление опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 14.01.2017.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.04.2017 ООО "Бивуал" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Пушкарев Дмитрий Аркадьевич (далее - конкурсный управляющий должника).

Соответствующее объявление опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 80 от 06.05.2017.

Срок конкурсного производства неоднократно продлевался.

27.08.2020 единственный учредитель ООО "Бивуал" - Бабаяну И.В. обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о разрешении разногласии и о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Бивуал", просил вынести частное определение и направить в окружную прокуратуру ЯНАО город Салехард; отстранить арбитражного управляющего Пушкарева Д.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "БИВУАЛ". Взыскать с конкурсного управляющего Пушкарева Д.А., комитета кредиторов, ПАО "Сбербанк России в порядке субсидиарной ответственности упущенную выгоду в размере 1 012 388 842, 86 рубля 86 копеек.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.11.2020 по делу N А81-5236/2016 ходатайство о вынесении частного определения с его последующим направлением в прокуратуру ЯНАО отклонено. В удовлетворении заявления единственного учредителя ООО "БИВУАЛ" Бабаяну И.В. об отстранении конкурсного управляющего Пушкарева Д.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "БИВУАЛ", а также взыскании с Пушкарева Д.А., комитета кредиторов и ПАО "Сбербанк России" упущенной выгоды в размере 1 012 388 842,86 руб. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Бабаяну Иван Васильевич обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы её заявитель указал, что:

- обжалуемый судебный акт принят на основании отзывов и пояснений ответчиков;

- в арбитражном суде было возбуждено дело N А81-1079/2016 о несостоятельности (банкротстве) должника, которое определением суда от 25.08.2016 оставлено без рассмотрения, при этом, если суд принял одно заявление о признании должника несостоятельным (банкротом), то такое дело подлежит объединению со вторым возбужденным делом;

- суд первой инстанции установил, что с заявлением о несостоятельности должника Бабаяну И.В. должно было быть подано до вступления в законную силу решения Новоуренгойского городского суда от 30.11.2015 по делу N 2-4126/2015, определением судебной коллегии по гражданским делам от 14.04.2016 производство по апелляционной жалобе на указанное решение прекращено, следовательно, Бабаяну И.В. должен был обратиться с заявлением не ранее 14.05.2016.

Вместе с тем, не учтено, что 15.03.2016 ООО "Уренгойгеопром" обратилось в арбитражный суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) должника (дело N А81-1079/2016), определением арбитражного суда от 25.08.2016 заявление оставлено без рассмотрения. Наличие задолженности перед обществом не свидетельствовало о наличии признаков неплатежеспособности должника, поскольку активы должника на 31.12.2016 превышали имеющуюся перед кредитором задолженность.

Обязанность Бабаяну И.В. обратиться с заявлением наступила не ранее введения процедуры наблюдения в отношении должника.

Кроме того, конкурсный управляющий должника осведомлен о платежеспособности должника, о наличии у должника многомиллионного актива.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2020 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 01.02.2021.

20.01.2021 конкурсным управляющим должника представлен отзыв на апелляционную жалобу с приложением (по перечню, пункты 3-5).

29.01.2021 от ПАО "Сбербанк" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 01.02.2021 представителем единственного учредителя ООО "БИВУАЛ" Бабаяну И.В. было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания с целью предоставления времени для подготовки правовой позиции.

Конкурсный управляющий ООО "Бивуал" Пушкарев Д.А. возражал против удовлетворения ходатайства.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство единственного учредителя ООО "БИВУАЛ" Бабаяну И.В., отложено рассмотрение апелляционной жалобы на 10.02.2021.

09.02.2021 заявителем жалобы представлены письменные пояснения.

В судебном заседании 10.02.2021 Бабаяну И.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений.

Судом апелляционной инстанции ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений удовлетворено.

Представитель Бабаяну И.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В обоснование заявленных суду первой инстанции требований Бабаяну И.В. указал, что конкурсным управляющим должника, комитетом кредиторов, в том числе кредитором ПАО Сбербанк России совершены неправомерные действия в части принятия решения и создания посредством замещения активов ЗАО "Бивуал-карьер", незаконной продажи песка, в связи с чем Бабаяну И.В. полагает, что с ответчиков подлежат взысканию убытки в виде упущенной выгоды. Кроме того, арбитражного управляющего Пушкарева Д.А. необходимо отстранить от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Бивуал".

Судом первой инстанции заявление Бабаяну И.В. квалифицировано в качестве жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 и пунктом 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что ПАО "Сбербанк" и конкурсным управляющим должника неправомерно принято решение о замещении активов и создании АО "Бивуал-Карьер".

Заявление ПАО Сбербанк о признании ООО "Бивуал" несостоятельным (банкротом) принято к производству определением арбитражного суда по делу N А81-5236/2016 от 17.10.2016.

Рассмотрение вопроса обоснованности поданного ПАО "Сбербанк" заявления о признании ООО "Бивуал" несостоятельным (банкротом) судом неоднократно откладывалось.

Требования ПАО "Сбербанк" признаны обоснованными, в отношении ООО "Бивуал" введена процедура наблюдения Определением Арбитражного суда ЯНАО по делу N А81-5236/2016 от 28.12.2016.

На основании анализа финансового состояния Пушкаревым Д.А. составлен отчет временного управляющего по результатам процедуры наблюдения по состоянию на 17.04.2017.

Первым собранием кредиторов от 14.04.2017 принято решение о признании должника банкротом, судом вынесено решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства от 26.04.2017.

Представляя первому собранию кредиторов анализ финансового состояния должника и обращаясь в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом, а также предлагая провести процедуру замещения активов, конкурсный управляющий ООО "Бивуал" действовал в рамках Закона о банкротстве, в интересах должника, его кредиторов и общества, поскольку выводы конкурсного управляющего были основаны на полученных в ходе процедуры наблюдения и конкурсного производства сведениях и документах.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя объявленный Бабаяну И.В. довод, принимает во внимание обстоятельства, установленные постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019 N 08АП-9780/2019, 08АП-9784/2019, 08АП-9785/2019, 08АП-9786/2019 по настоящему делу, а именно следующие.

Бабаяну И.В. обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с жалобой на бездействие конкурсного управляющего Пушкарева Д.А., с учетом представленных 16.04.2019 и 17.04.2019 уточнений и дополнений просил:

- признать действия (бездействие) конкурсного управляющего, выразившиеся в неоспаривании договора поручительства N 131445/60 от 25.06.2015, незаконными;

- взыскать с конкурсного управляющего убытки;

- отстранить Пушкарева Д.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.06.2019 жалоба Бабаяну И.В. на бездействие конкурсного управляющего удовлетворена; арбитражный суд признал незаконным бездействие конкурсного управляющего, выразившееся в неоспаривании сделки должника, а именно договора поручительства от 25.06.2015 N 131445/60, заключенного между публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (далее - ПАО "Сбербанк России", Банк) и ООО "Бивуал", взыскал с Пушкарева Д.А. в пользу ООО "Бивуал" в качестве убытков 50 042 301 руб. 27 коп., отстранил Пушкарева Д.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Бивуал".

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019 определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.06.2019 по делу N А81-5236/2016, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Бабаяну И.В. на действия (бездействие) конкурсного управляющего Пушкарева Д.А., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Бивуал" (ИНН: 8904062742, ОГРН: 8904062742) отменено в полном объеме.

Принят по делу новый судебный акт.

В удовлетворении жалобы Бабаяну И.В. на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "Бивуал" Пушкарева Д.А., в том числе в удовлетворении заявления о взыскании убытков отказано полностью.

В судебном акте суд апелляционной инстанции отметил, что вывод суда первой инстанции о том, что имеются сомнения в добросовестности поведения конкурсного управляющего Пушкарева Д.А., который в данном случае не предоставил должнику возможность реабилитации в виде восстановления платежеспособности путем осуществления хозяйственной деятельности, так как содействовал кредиторам (в частности - мажоритарному кредитору ООО "Бивуал" - ПАО "Сбербанк России") в принятии решения об открытии конкурсного производства и о замещении активов должника путем создания на базе имущества должника одного АО "Бивуал-карьер" в целях переоформления имеющейся лицензии на разработку песчаного карьера и добычу песка, тогда как целям настоящего дела о банкротстве в большей степени соответствовало обращение в арбитражный суд с заявлением о введении в отношении должника процедуры внешнего управления, в равной степени не является обоснованным, противоречит обстоятельствам дела. Как установлено судом первой инстанции, единственным ликвидным активом ООО "Бивуал" являлось право пользования недрами на основании лицензии СЛХ 80978 ТЭ от 12.05.2014, которое представляет собой нематериальный актив, данный актив сам по себе не может быть реализована на торгах, так как свободный оборот лицензий законодательством запрещен.

Таким образом, изложенному выше доводу Бабаяну И.В. дана судебная оценка.

Кроме того, Бабану И.В. ссылается на то, что конкурсным управляющим неправомерно реализован песок из карьера по заниженной цене.

Как усматривается из материалов дела, 26.06.2020 между ООО "Бивуал" и ИП Омаровым М.О. заключен договор поставки песка по цене 160 руб., НДС не облагается (в соответствии с решением комитета кредиторов ООО "Бивуал" от 03.09.2018, а также решением комитета кредиторов должника от 19.12.2019 о внесении в ранее утвержденное Положение изменений).

Из пояснений конкурсного управляющего Пушкарева Д.А. следует, что цена реализации песка ООО "Бивуал" не включает его погрузку (производится покупателем самостоятельно за свой счет) и его доставку покупателю автотранспортом продавца.

Кроме того, в Определении Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.03.2019 по делу N А81-5236/2016 (стр. 15) указано, что из договоров поставки с внешними поставщиками в период 2014-2016 гг. (период хозяйственной деятельности под руководством Бабаяну И.В.) следует, что стоимость песка по договорам поставки составляла от 240 до 350 руб. за 1 куб.м. (том основного делал, л.д. 82- 93).

Вместе с тем, согласно договору поставки от 02.02.2015, заключенному между ООО "Бивуал" в лице Бабаяну И.В. и ООО "БивуалСевер" в лице Бабаяну Б.В. стоимость поставки между аффилированными лицами согласно спецификации составляла 110 руб. за 1 куб. м (том основного дела 5 л.д. 94-96).

Таким образом, доказательств, опровергающих с достоверностью факт возможности реализации песка по цене, указанной заявителем, материалы дела не содержат.

Судом первой инстанции правомерно указано, что расчеты Бабаяну И.В. упущенной выгоды не обоснованы, поскольку при наличии возможности ежегодной реализации ООО "Бивуал" песка в объеме 970 402,9 м3 должник мог рассчитаться по всем требованиям кредиторов до обращения кредиторов в арбитражный суд с заявлением об его банкротстве.

Кроме того, 970 402,9 куб. м представляет собой весь разведанный объем песка на месторождении "Карьер песка с подъездной автодорогой" в Пуровском районе ЯНАО в соответствии с Лицензионным соглашением от 12:05.2014.

При этом указанное лицензионное соглашение заключено на 5 лет, позднее по инициативе конкурсного управляющего продлено еще на 3 года.

Зафиксированный ежеквартально представляемыми в Департамент недропользования ЯНАО отчетами и маркшейдерскими справками общий объем добычи песка в карьере ООО "Бивуал" с 2014 года составил всего 209 291 куб.м.

При этом к моменту открытия конкурсного производства (26.04.2017) лицензия на добычу песка действовала около двух лет, должник за это время смог добыть и реализовать песок в объеме всего 205 984,65 м3 (подтверждено представленными в Департамент недропользования ЯНАО отчетами и маркшейдерскими справками).

Таким образом, расчет упущенной выгоды, представленный Бабаяну И.В., на доказательственной базе не основан.

Требования заявителя апелляционной жалобы об отстранении конкурсного управляющего должника, привлечении его к субсидиарной ответственности не мотивированы, ссылками на нормы права не обоснованы, оснований для удовлетворения заявленных требований судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.11.2020 по делу N А81-5236/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Бабаяну Ивана Васильевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

О.В. Дубок В.А. Зюков