Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2021 г. N 09АП-19565/20 по делу N А40-276189/2019

г. Москва

01 марта 2021 г.

Дело N А40-276189/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" в лице конкурсного управляющего - Белова Романа Сергеевича на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 г по делу N А40-276189/19, вынесенное судьей Нечипоренко Н.В. по иску Общества с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" в лице конкурсного управляющего - Белова Романа Сергеевича (г. Москва, ОГРН: 1027739379909, ИНН: 7736196387) к Акционерному обществу "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" (г. Москва, ОГРН: 1027700034493, ИНН: 7728029110) Третье лицо: ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СБЕРБАНК РОССИИ" (МОСКВА ГОРОД, ОГРН: 1027700132195, ИНН: 7707083893) о взыскании неосновательного обогащения по банковской гарантии N 38/0000/0014/075 от 09.07.2018 г. в размере 195 708 923,51 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 15 171 462,99 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Бородкин В.Г. по доверенности от 23 октября 2020;

от третьего лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" (ответчик) о взыскании неосновательного обогащения по банковской гарантии N 38/0000/0014/075 от 09.07.2018 г. в размере 195 708 923,51 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 19067258,02 руб. (с учетом увеличения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 21.10.2019 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СБЕРБАНК РОССИИ", в порядке ст. 51 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 г. по делу N А40- 276189/2019 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общества с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" в лице конкурсного управляющего - Белова Романа Сергеевича обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на применение закона, не подлежащего применению и не применение закона, подлежащего применению.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца, третьего лица извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в письменных возражениях на апелляционную жалобу, приобщенных к материалам дела, в порядке ст. 262 АПК РФ.

Дополнения истца к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела, которым дана соответствующая правовая оценка.

Определением суда апелляционной инстанции от 23.07.2020 г было приостановлено производство по делу N А40-276189/19 до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-225134/18.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 г производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание поскольку, обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу, устранены.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.05.2017 г. между АО ТД "Перекресток" и ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М" заключен договор генерального подряда No240-РЦ-ГЦ-ЦО о выполнении строительных работ на объекте по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д. 40 (п. 2.1 Договора), стоимость работ по договору -1 523 194 725 руб. (п. 4.1 Договора), аванс -456 958 417 руб. (п. 4.8 Договора), срок выполнения работ (с учетом дополнительного соглашения -до 01 сентября 2018 г.).

303.09.2018 г. АО ТД "Перекресток" направило в адрес ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М" уведомление N 007/9627 об одностороннем отказе от договора ген. подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 г. в связи с невыполнением в срок до 01.09.2018 г. работ, в данном уведомлении указано на отказ от договора с 13.09.2018 г. и до 26.09.2018 г. предложено вернуть незачетный аванс в размере 450 993 423 рубля.

АО ТД "Перекресток" предъявило в ПАО "Сбербанк" требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии N 38/0000/0014/075 в размере 195 708 923,51 руб.

В требовании указано, что оно предъявлено в связи с нарушением Принципалом указанного в п. 1 Гарантии обязательств по возврату части авансового платежа.

Согласно п. 2 банковской гарантии N 38/0000/0014/075 (приложение N 1 к договору о предоставлении банковской гарантии N 075 от 09.07.2018 г.) указано, что требование Бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено Гаранту в письменной форме до окончания срока действия Банковской гарантии, содержать сумму требования, реквизиты счета Бенефициара для перечисления запрашиваемой суммы требования, а также указание на то, в чем, состоит неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств, в обеспечение исполнения которых выдана Банковская гарантия.

От ПАО "Сбербанк" в адрес ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М" 04.10.2018 г. направлено уведомление об уже выплаченной сумме банковской гарантии по платежному поручению N 465915 от 04.10.2018 г.

11.10.2018 г. ПАО "Сбербанк" направил в ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М" требование о возмещении выплаченных сумм по банковской гарантии.

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, истец полагает, что АО Торговый Дом "Перекресток" совершил злоупотребление правом на получение выплат по банковской гарантии, ссылаясь на следующие обстоятельства.

По мнению истца, ответчиком допущены нарушения в виде несвоевременного предоставления исходно-разрешительной документации.

Истец указывает, что заказчиком (АО ТД "Перекресток") не предоставлялась Генподрядчику ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М" необходимая документация, либо не согласовывалась рабочая документация, Генподрядчиком выявлялись отклонения от заявленных условий, в т.ч. выявление напорных грунтовых вод и т.д.

Об увеличении сроков выполнения работ в связи с нарушениями Заказчика Подрядчик предупреждал письмами: N 252/1 от 25.05.2017, N 315 от 23.06.2017, N 350 от 06.07.2017, N 364 от 07.07.2017, N 378 от 21.07.2017, N 388 от 26.07.2017, N 442 от 17.08.2017, N 627 от 13.11.2017 и др.

По утверждению истца, ответчиком допущено нарушение, связанное с передачей Генподрядчику несогласованной документации по специальным техническим условиями и задержка согласования в государственных органах специальных технических условий.

Истец указывает, что к началу выполнения работ по Договору, переданные Генподрядчику СТУ не согласованы и утверждены Минстрой РФ и МЧС России.

По утверждению истца, согласованные СТУ переданы Заказчиком Генподрядчику только 19.03.2018 (письмо Заказчика исх. от 19.03.2018), то есть задержка составила более десяти месяцев, с даты начала работ по договору.

Такое нарушение Заказчика задержало оформление Генподрядчиком рабочей документации, что повлекло за собой сдвиги в сроках выполнения проектных работ по следующим инженерным разделам: Архитектурные решения, Конструктивные решения, Отопление, вентиляция и кондиционирование (АР, КР, ОВиК) и по специальным разделам по обеспечению пожарной безопасности объекта: Дымоудаление, Автоматическая пожарная сигнализация, Система оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре, Автоматическая установка пожаротушения, Противопожарная автоматика (ДУ, АПС, СОУЭ, АУПТ, ППА).

Истец пояснил, указанная задержка, повлекла за собой задержку в выполняемых строительно-монтажных работах.

Об указанных обстоятельствах, Генподрядчик уведомлял Заказчика письмами.

Таким образом, по доводам истца, с даты начала работ по Договору подряда Заказчиком систематически задерживались сроки предоставления документации, то есть ненадлежащим образом исполнялись обязательства по Договору, в связи с чем, по вине Заказчика увеличивались сроки выполнения работ Генподрядчиком.

В ходе выполнения Работ по Договору выявлено, что в исходной документации, переданной Заказчиком (стадия проектная документация), неверно указана категория помещений по взрывоопасно и пожароопасности, а именно: в помещениях N N 1179 и 1180 была указана категория "В". Однако, данные помещения соответствуют категории "Б", что подтверждено Заказчиком на рабочем совещании 14.02.2018 г.

Истец также ссылается на то, что в течение срока действия договора Генерального подряда в проектную документацию, предоставляемую Заказчиком (АО ТД "Перекресток"), неоднократно вносились изменения.

Истец ссылается на то, что при проведении работ обнаружены грунтовые воды и появилась необходимость проведения дополнительных работ по водоотведению, водопонижению, дренированию грунта, увеличению песчаного основания при подготовке строительного участка, в связи с чем ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ -М" просило Заказчика о согласовании проведения дополнительных работ на Объекте при соответствующем увеличении сроков, что, по его мнению, подтверждается перепиской.

Кроме того, истец ссылался на затягивание ответчиком согласования отдельных видов Работ, что отражено в исковом заявлении.

Истец полагает, что АО ТД "Перекресток", продлевая сроки выполнения работ, фактически подтвердил обоснованность претензий генерального подрядчика (ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М") и согласился с собственными нарушениями, в связи с чем, односторонний отказ от договора является необоснованным, а, следовательно, и предъявленное требование банку о выплате банковской гарантии заявлено в нарушение прав генерального подрядчика.

По утверждению истца, на основании неправомерного одностороннего исключения ответчиком объемов работ по уведомлению N 007/9311 от 27.08.2018 г. ответчик в одностороннем порядке направил уведомление об уменьшении твердой согласованной цены договора подряда до 1 342 677 279,77 руб. (письмо N 007/9366 от 29.08.2018 г.).

Истец указывает, что в совокупности, указанные действия ответчика повлекли невозможность выполнения работ по графику, вынудили подрядчика перераспределять рабочую силу в экстренном порядке, привели к срыву сроков исполнения работ по Договору подряда в целом и, как следствие -односторонний необоснованный отказ от договора подряда.

Таким образом, по мнению истца, на момент предъявления ответчиком требования к банку о выплате банковской гарантии в связи с неиспользованным и невозвращенным авансом (его части) аванс использован подрядчиком (истцом) для выполнения работ и закупки необходимого оборудования и материалов, что, по его мнению, подтверждается принятыми работами на сумму 856 711 309,07 руб., так и непринятыми работами по форме КС2 N 21-27 от 12.09.2018, 14.12.2018, 31.12.2018, 28.01.2019 г на сумму 121 325733 руб.

Истец указывает, что согласно инвентаризационной ведомости от 15.08.2018 г., истец закупил материалов и оборудования для ответчика с целью установки и монтажа на строительном объекте на сумму 363201 121,14 руб., а также на сумму 91 407 404,47 руб. -за счет полученного аванса.

Учитывая, что односторонний отказ от договора генерального подряда осуществлен по вине Бенефициара (АО ТД "Перекресток"), который своими действиями, изложенными выше, способствовал просрочке выполнения договорных обязательств Принципалом (ООО "ОЛЕКС-ХОЛДИНГ-М"), не представляя проектную документацию, изменяя объемы работ, истец полагает, что с ответчика подлежат взысканию убытки в виде неосновательного обогащения в размере 195708923,51 руб.

Кроме того, на основании ст. 395 ГК РФ истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 19 067 258,02 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска суд первой инстанции, пришел к выводу, что истец в нарушение ст.ст.15, 375.1, 393 ГК РФ и ст.ст. 9 и 65 АПК РФ не доказал состав и размер убытков; ответчик надлежащим образом исполнил все обязательства по оплате выполненных работ; довод истца о зачете аванса за выполненные работы (КС No21-27) и закупку материалов и материалов несостоятелен.

Суд первой инстанции пришел к выводам, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих наличие состава неосновательного обогащения на стороне АО ТД "Перекресток".

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании суммы неосновательного обогащения судом отказано, то и акцессорное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также удовлетворению не подлежит.

Согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе, представленной 18.03.2020 г и дополнениям, представленным 20.03.2020 г, судом первой инстанции не учтено злоупотребление правом, а также использование доминантного положения между заказчиком и подрядчиком в ущерб последнему, вследствие чего, по мнению истца, последний потерпел убытки и признан несостоятельным (банкротом) в соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-66537/2019 от 21.11.2019 г.

Апеллянт указал, что недопуск истца ответчиком на строительную площадку и устранение истца от участия в приемочной комиссии, а также получение акта приемочной комиссии только в январе 2019 г лишило ООО "Олекс- Холдинг- М" возможности своевременно узнать о стоимости принятых работ и отчитаться об использовании аванса.

Заявитель полагает, что прежде чем требовать от Банка выплат по банковской гарантии при одностороннем отказе от договора, ответчик должен был произвести с истцом акты сверки и выяснить свою задолженность и использование аванса, ответчик, по мнению истца, намеренно не сделал, поскольку стремился получить выплату по банковской гарантии.

Апеллянт обращает внимание суда на то, что причинно- следственная связь между фактом нарушения права истца со стороны ответчика и убытками истца в виде реального ущерба в размере 195 708 923 руб. 51 коп. является прямой.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя г просьбе другого лица (принципата) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. В соответствии п. 1 ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Согласно ст. 370 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) и не зависит в отношениях между гарантом и бенефициаром от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Исходя из статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности) договор о предоставлении банковской гарантии регулирует отношения между банком и принципалом по предоставлению банковской услуги - выдаче банковской гарантии, оказываемой на возмездной основе.

В силу ст. 375.1 ГК РФ, Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Приведенными нормами и разъяснениями определен способ возмещения бенефициаром принципалу убытков, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В силу статей 11, 12 ГК РФ в арбитражном суде осуществляется защита нарушенных или оспоренных гражданских прав способами, перечисленными в статье 12 названного Кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом. Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Способ защиты права должен соответствовать характеру и последствиям правонарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав. Если истец избрал способ защиты права, не соответствующий нарушению, и не обеспечивающий восстановление прав, его требования не могут быть удовлетворены.

Основаниями для отказа в удовлетворении требований бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии (например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.10.2012 N 6040/12, Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999).

Из приведенных норм права следует, что поскольку нормы о неосновательном обогащении подлежат субсидиарному применению к требованию о взыскании убытков, а, как следует из ст.375.1 ГК РФ надлежащим способом защиты принципала является иск к бенефициару о взыскании убытков, то предметом настоящего спора является требование о взыскании убытков.

Таким образом, истец обязан в рамках данного спора доказать, что предъявленное Требование гаранту было необоснованным или было основано на недостоверных документах, т.е. на дату формирования и подачи иска у истца эти факты должны уже были существовать (быть в наличии как таковые) а не должны были формироваться в процессе рассмотрения дела или после.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт неправомерных, виновных действий, совершенных ответчиком, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Таким образом, в силу ст.ст.15, 375.1, 393 ГК РФ и ст.ст.9 и 65 АПК РФ истец должен доказать все элементы состава для взыскания убытков, а именно:

- представленные Бенефициаром документы являлись недостоверными либо предъявленное Бенефициаром требование являлось необоснованным;

-причинно-следственную связь между нарушением Бенефициара и убытками, возникшими на стороне Принципала;

-размер убытков.

Как следует из материалов дела, между ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" (Генподрядчик) и АО "Торговый дом "Перекресток" (Заказчик) был заключен Договор генерального подряда N 240-РЦ-ГП-ЦО от 20.05.2017 (далее также -Договор).

В рамках данного Договора Заказчик поручил, а Генподрядчик принял на себя обязательство своими и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы на Объекте, расположенном по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д. 40.

Стоимость работ по Договору изначально была согласована в п.4.1 Договора в размере 1 523 194 725 руб. и в последующем на основании Дополнительного соглашения N 14 от 20.08.2018 к Договору итоговая цена работ была согласована в размере 1 386 631 645,37 руб. Изначально срок выполнения работ сторонами согласован в п.6.1 Договора до 17.04.2018 г.

С учетом п.1.2 Дополнительного соглашения N 11 от 23.07.2018 г к Договору срок окончания выполнения работ пролонгирован до 01.09.2018.

Заключая Дополнительное соглашение N 11 от 23.07.2018 г к Договору, в соответствии с его п.2 Генподрядчик подтвердил, что на дату подписания Соглашения отсутствуют основания для предъявления им требования об изменении сроков выполнения Работ по Договору, а также подтвердил достаточность полученных от Заказчика исходных данных и Технической документации для выполнения Работ в согласованный срок, в связи с чем, гарантировал выполнение работ в согласованный срок, а именно до 01.09.2018 г.

Следовательно, по состоянию на 23.07.2018 г Генподрядчик подтвердил достаточность документации для выполнения работ в согласованный срок.

Вместе с тем, весь комплекс работ в согласованный срок не выполнен, что Генподрядчиком не оспаривается.

Уведомлением от 03.09.2018 Заказчик заявил об одностороннем отказе от Договора (исх. 007/9627), который на основании п.18.2 и п.18.5 Договора расторгнут с 13.09.2018 г.

Для обеспечения обязательства по возврату неотработанного аванса Генподрядчик обеспечил предоставление Заказчику банковской гарантии ПАО "Сбербанк России" N 38/0000/0014/75 от 09.07.2018 г.

25.09.2018 г АО "Торговый дом "Перекресток" направило в адрес ПАО "Сбербанк России" требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии N 38/0000/0014/75 от 09.07.2018 в размере 195 708 923,51 руб.

ПАО "Сбербанк России" произвело выплату, перечислив бенефициару истребованную сумму не зачтенного аванса, уведомив об этом ООО "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М" 04.10.2018, потребовав 11.10.2018 возместить выплаченные денежные средства по банковской гарантии.

Судом принимается во внимание, что представленная апеллянтом переписка и все обстоятельства, на которые ссылается истец в обоснование своей просрочки датированы ранее заключения Дополнительных соглашений N 3 от 13.04.2018 г и N 11 от 23.07.2018 г, в которых Генподрядчик указал, что на дату подписания данных Соглашений отсутствуют основания для предъявления им требования об изменении сроков выполнения Работ по договору, а также подтвердил достаточность полученной от Заказчика документации для выполнения Работ в согласованный срок.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2020 г р решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 по делу NoА40-225134/18 оставлено без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ОЛЕКС ХОЛДИНГ-М", публичного акционерного общества "Сбербанк России"-без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 г. по делу N А40-225134/18 вступившим в законную силу 20.10.20г. отказано истцу в признании отказа от договора недействительным, внесении изменений в договор в частим срока окончания работ, в обязании заказчика принять выполненные работы. Судом было установлено, что на стороне заказчика отсутствует задолженность по выполненным согласованным и принятым дополнительным работам. Весь комплекс работ в согласованный срок так и не был выполнен, что генподрядчиком не оспаривается. Уведомлением от03.09.2018 заказчик заявил об одностороннем отказе от договора (исх. 007/9627) (т.4л.д.1). Следовательно, факт нарушения генподрядчиком конечного срока выполнения работ является объективным, и заказчик имел право на основании п.п.18.2 и 18.5 договора, ст.ст. 309, 310, 715 ГК РФ. Данным правом заказчик воспользовался. Договор расторгнут на основании п. п. 18.2 и 18.5 договора, ст.ст. 309, 310, 715 ГК РФ с 13.09.2018 г. Заказчик был вправе раскрыть банковскую гарантию на сумму 42 000 000 рублей, поскольку заказчиком выявлены дефекты из-за ненадлежащего выполнения работ со стороны генподрядчика на сумму 43 597 526 руб. 43 коп., которые были устранены с привлечением подрядчиков, что подтверждается представленными в материалы дела актами по устранению недостатков, договорами с подрядчиками на устранение недостатков на сумму 43 597 526 руб. 43 коп.

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

Согласно п.1 ст.368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Независимость от основного обязательства обязательств гаранта перед бенефициаром подтверждена судебной практикой (п.11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом ВС РФ от 05.06.2019).

Требование о выплате банковской гарантии предъявлено ответчиком банку в пределах определенного банковской гарантией срока и не превышает установленную в нем сумму, а приложенные к требованию о платеже по гарантии документы по своим внешним признакам соответствовали условиям гарантии.

Вопреки убеждениям истца, материалами дела подтверждено, что на момент обращения к гаранту спорный аванс не отработан Генподрядчиком, не возвращен Заказчику.

Соответственно, поскольку у истца как на дату подачи иска, так и рассмотрения жалобы отсутствуют доказательства, что предъявленное бенефициаром Требование было необоснованным, либо предъявлено на недостоверных документах, кроме того, истец не доказал совокупность и причинно-следственную связь того, что убытки в заявленном размере у него возникли именно по вине бенефициара, то оснований для удовлетворения иска и жалобы, а также отмены решения суда первой инстанции - не имеется.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном, основаны на переоценке представленных в дело доказательств.

Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания.

Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2020 г по делу N А40-276189/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Е.А. Ким Т.А. Лялина