Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2021 г. N 09АП-56031/20 по делу N А40-166700/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 мая 2021 г. N Ф05-13918/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 марта 2021 г.

Дело N А40-166700/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комарова А.А.,

судей Головачевой Ю.Л., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ", конкурсного управляющего должника Винника Ф.Ф. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2020 г. по делу N А40-166700/19 о включении требования ООО "Либерти Финанс" в размере в размере 136 512 355,68 руб., из которых 45 306 529,29 руб. - неотработанный аванс, 62 027 953,71 руб. - неустойка, 29 177 872,68 руб. - убытки, в третью очередь реестра требований кредиторов должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС",

при участии в судебном заседании:

от ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ"- Шмидт О.А. дов.от 09.09.2020

от к/у АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС"- Зотов Д.Ю. дов.от 02.06.2020

от ООО Либерти-Финанс- Ахметов А.И. дов.от 24.02.2020

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2019 г. в отношении АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" (ОГРН 1177746059270, ИНН 7704388569) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Винников Ф.Ф.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 172 от 21.09.2019 г.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "Либерти Финанс" о включении требований в размере 136 512 355,68 руб. в реестр требований кредиторов должника, с учетом уточнения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2020 суд включил в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Либерти Финанс" в размере 136 512 355,68 руб., из которых 45 306 529,29 руб. - неотработанный аванс, 62 027 953,71 руб. - неустойка, 29 177 872,68 руб. - убытки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника Винник Ф.Ф. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать во включении требований в реестр требований кредиторов.

От конкурсного управляющего должника Винника Ф.Ф. поступило заявление о назначении судебной экспертизы с целью установить объем и стоимость работ по спорным актам выполненных работ КС-2 на общую сумму 168 334 743,79 руб.

Руководствуясь ст. 82 АПК РФ суд отказал в назначении экспертизы, поскольку заявитель не обосновал необходимость в проведении судебной экспертизы по настоящему спору.

От ООО "Либерти Финанс" поступил отзыв на апелляционные жалобы и письменные пояснения по ходатайству о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, требование ООО "Либерти Финанс" в размере 136 512 355,68 руб., из которых 45 306 529,29 руб. - неотработанный аванс, 62 027 953,71 руб. - неустойка, 29 177 872,68 руб. - убытки, понесенные кредитором за ненадлежащее исполнение обязательств перед третьими лицами, основано на договоре генерального подряда N 01/ГД/С/01/02/2017 от 01.02.2017 г. на выполнение работ по реконструкции объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Плющиха, д. 37 (далее - Договор), заключенном между ООО "Либерти Финанс" и АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" (до переименования - АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ").

В соответствии с п. 2.1 Договора Генподрядчик (АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ") обязуется надлежащим образом и с надлежащим качеством в установленные Договором сроки и в соответствии с Техническим заданием, Проектной и Исходной документацией, Графиком производства Работ, Сводным Сметным расчетом Работ и действующими Нормами и правилами выполнять собственными и (или) привлеченными силами весь комплекс Работ по Договору, достаточный и необходимый, в том числе для завершения реконструкции Объекта и получения совместно с Заказчиком (ООО "Либерти Финанс"), Техническим заказчиком (ООО "ФТ Стройинжиниринг") Заключения о соответствии, Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 3.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 50 от 08.05.2019 г. согласованная сторонами цена работ составляет 1 240 559 074,15 руб.

В соответствии с п. 5.1 Договора начальный срок выполнения работ установлен 01.02.2017 г., конечный срок выполнения работ - 16.05.2018 г. (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 30.10.2017 г.).

Во исполнение условий Договора с учетом редакций, внесенных дополнительными соглашениями, Заказчиком в период с 20.04.2017 г. по 21.05.2019 г. производились авансовые платежи в адрес Генподрядчика на общую сумму 1 057 911 004, 67 руб.

Факт перечисления денежных средств подтверждается представленными в материалах дела надлежащими доказательствами, в том числе: копиями платежных поручений N 229 от 20.04.2017 г., N 340 - 342 от 13.06.2017 г., N 366 - 368 от 20.06.2017 г, N 414 - 422 от 20.06.2017 г., N 488 - 491 от 27.07.2017 г., N 493 от 27.07.2017 г., N 523 от 08.08.2017 г., N 510 от 22.08.2017 г., N 599 от 04.10.2017 г., N 632-637 от 18.10.2017 г., N 645 от 20.10.2017 г, N 970 от 01.12.2017 г., N 1010 - 1018 от 08.12.2017 г., N 1024- 1026 от 13.12.2017 г., N 1021- 1023 от 15.12.2017 г., N 1058 от 28.12.2017, N 686 - 693, N911 от 01.11.2017 г.,N 915-916 от 08.11.2017 г., N 925 от 15.11.2017 г., N 940-949, N 951 от 20.11.2017 г., N 14 от 17.01.2018 г., N 26, N29 - 31, N 33, N35-37 от 24.01.2018 г., N 43 от 30.01.2018 г., N 58 от 07.02.2018 г., N 70-75 от 12.02.2018 г., N110-117 от 28.02.2018 г., N 122-123 от 12.03.2018 г., N 128 от 14.03.2018 г., N169-175, N177, 179-181 от 10.04.2018 г., N 149, N 151-152, N 154-157, N 163, N 167, N 178, N 181, N 183 от 24.07.2018 г., N 194 -204, N 206, от 27.07.2018 г., N 47- 61 от 22.05.2018 г., N84 от 28.05.2018 г., N 89, N 90 от 30.05.2018 г., N 222-225, N 230 от 02.08.2019 г., N 372-377, N 380-384, N 386-387 от 09.10.2018 г., N 438-442 от 31.10.2018 г., N 407 от 12.10.2018 г., N 411 от 19.10.2018 г., N 458,466,469 от 16.11.2018 г., N 500-508 от 28.11.2018 г., N 340-354 от 21.05.2019 г.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что кредитор оплатил в пользу должника денежные средства в размере 1 057 911 004,67 рублей.

В соответствии с п. 11.1 Договора приемка объекта в целом осуществляется приемочной комиссией. Согласно п. 11.2 Договора по окончании выполнения работ в полном объеме и достижении объектом состояния, отвечающего требованиям контракта (включая получения Заключения о соответствии и предоставление необходимой документации для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию), Генподрядчик не менее, чем за месяц до начала приемки объекта письменно извещает Заказчика и Технического заказчика о готовности объекта в целом к проверке приемочной комиссии и сдаче Заказчику.

Согласно п. 9.2.4, п. 9.2.5 Договора учетные документы (Акты приемки выполненных Работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных Работ (форма КС-3), Исполнительная документация, относящаяся к фактически выполненным объемам Работ за отчетный месяц, иные необходимые документы в соответствии с Контрактом, составляются и подписываются Генподрядчиком и представляются Заказчику не позднее 5 (Пяти) рабочих дней после окончания каждого отчетного месяца.

Акты приемки выполненных работ (форма КС-2) отображают фактически выполненные объемы и номенклатуру работ, стоимость которых формируется посредством расценок, согласуемых Сторонами в процессе согласования предварительных Локальных сметных расчетов. На согласование Актов приемки выполненных работ (форма КС-2) Стороны определяют срок в 10 (Десять) рабочих дней с момента предоставления Заказчику на проверку всех документов в соответствии с п.9.2.4 Контракта, но не позже, чем за 5 (Пять) дней до окончания расчетного месяца.

Как усматривается из материалов дела, АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" выполнены работы по Договору на общую сумму 916 850 097,30 руб., что подтверждается подписанными между сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справками стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3 от 31.01.2017 г., от 28.02.2017 г., от 31.03.2017 г., от 30.04.2017 г., от 31.05.2017 г., от 30.06.2017 г., от 31.08.2017 г., от 30.09.2017 г., от 01.10.2017 г., от 31.10.2017 г., от 30.11.2017 г., от 31.12.2017 г., от 15.01.2018 г., от 31.01.2018 г., от 28.02.2018 г., от 31.03.2018 г., от 30.04.2018 г., от 30.06.2018 г., от 31.08.2018 г., от 30.09.2018 г., от 31.10.2018 г., от 30.11.2018 г., от 31.01.2019 г., от 28.02.2019 г., от 10.04.2019 г., от 30.04.2019 г., от 31.05.2019 г., 31.08.2019 г.

Далее - между ООО "Либерти Финанс" (Покупатель) и АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" (Поставщик) заключены договоры поставки товаров N МР-1 от 20.06.2018 г., N МР-2 от 29.06.2018 г., N МР-3 от 09.07.2018 г., N МР-4 от 27.07.2018 г. на общую сумму 66 635 792,46 руб.

Также, АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" на основании ряда соглашений с третьими лицами о перемене лиц в обязательствах от 06.08.2018 г., от 30.06.2018 г., от 08.06.2018 г., от 11.05.2018 г., от 25.07.2018 г. уступил в пользу ООО "Либерти Финанс" права требования на сумму 29 178 386,78 руб., что подтверждается приобщенными в материалы дела доказательствами.

С учетом правил о гарантийном удержании из стоимости выполненных работ необходимо вычесть сумму гарантийного удержания, размер которого составил 45 500 904,96 руб.

Из вышеизложенного следует, что общая стоимость работ, подлежащих оплате со стороны ООО "Либерти Финанс" составляет в своей сумме 967 163 371,58 руб.

Таким образом, непогашенная сумма аванса составляет 45 306 529,29 руб. что, по мнению кредитора, представляет собой неосновательное обогащение по смыслу ст. 1102 ГК РФ.

10.01.2020 г. через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" в материалы дела поступил мотивированный отзыв конкурсного управляющего должника.

Возражая против удовлетворения требования кредитора, конкурсный управляющий представил в материалы дела Акты по форме КС-2, КС-3 от 03.12.2019 г., от 09.12.2019 г., согласно которым АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" (АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ") выполнило работы по Договору на сумму 168 334 743,79 руб.

Между тем, по мнению суда первой инстанции, представленные конкурсным управляющим в материалы дела Акты, не могут служить надлежащим доказательством факта выполнения работ по Договору на указанную сумму, польку они не подписаны заказчиком.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договорам строительного подряда").

В материалы дела не представлено доказательств того, что ООО "Либерти Финанс" обращалось в адрес Генподрядчика за приемкой указанных работ, участвовало в оформлении данных документов или давало какие-либо поручения в отношении не предусмотренных условиями Договора работ.

При этом, иных доказательств фактического выполнения данных работ, в частности Исполнительной документации, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к или повреждению объекта строительства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный заказчиком.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные конкурсным управляющим в материалы дела акты на дополнительные работы не могут являться доказательством того, что АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" выполнило работ в большем объеме, чем указано ООО "Либерти Финанс".

Учитывая изложенное, а также отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение должником работ в полном объеме или возвращения аванса на счет кредитора, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии достаточных доказательств, свидетельствующих о неосновательном обогащении АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" за счет ООО "Либерти Финанс" в размере 45 306 529,29 руб.

В соответствии с п. 16.4 Договора при нарушении срока окончания работ по вине Генподрядчика Заказчик вправе потребовать, а Генподрядчик обязан по письменному требованию заказчика уплатить заказчику неустойку за каждый календарный день просрочки в размере 0,05% от цены контракта. При этом, общий размер требований к Генподрядчику по взысканию неустоек не может превышать 5% от цены контракта.

Поскольку задолженность АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" перед ООО "Либерти Финанс" не погашена, кредитор произвел расчет договорной неустойки в соответствии с п. 16.4 Договора, что составило в общей сумме 62 027 953,71 руб.

Документов, подтверждающих оплату задолженности должником, конкурсным управляющим в материалы дела не предоставлено.

Конкурсный управляющий возражал, указывая, что взыскиваемая с должника неустойка является несоразмерной последствиям нарушенного обязательства, в связи с чем полагает, что ее размер надлежит снизить по правилам статьи 333 ГК РФ.

Однако возражения конкурсного управляющего были отклонены судом первой инстанции.

В отношении требования ООО "Либерти Финанс" о включении в реестр требований кредиторов должника убытков в размере 29 177 872,68 руб. суд пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, между ООО "Либерти Финанс" и третьими лицами были заключены договоры участия в долевом строительстве: N К-4-7/29 от 22.06.2017 г. N К-3-3/14 от 01.06.2017 г., N К-2-3/7 от 14.06.2017 г.

Как указывает заявитель, работы в соответствии с условиями договора не были выполнены.

В связи с необходимостью защиты своих нарушенных прав, третьи лица обратились в суд общей юрисдикции.

Решением Хамовнического районного суда города Москвы от 20.02.2019 г. по гражданскому делу N 2-710/19 удовлетворены исковые требования Смирнова Г.В. о взыскании с ООО "Либерти Финанс" денежных средств в размере 22 565 000 руб.

Решением Хамовнического районного суда города Москвы от 29.04.2019 г. по гражданскому делу N 2-1392/19 удовлетворены исковые требования Григорьевой Е.В. о взыскании с ООО "Либерти Финанс" денежных средств в размере 2 077 326,63 руб.

Решением Черемушкинского районного суда от 16.01.2019 г. по гражданскому делу N 2-531/19 удовлетворены исковые требования Корнеенкова И.В. о взыскании с ООО "Либерти Финанс" денежных средств в размере 4 535 546,05 руб.

В рамках исполнения судебного акта Черемушкинского районного суда по делу N 2-531/19 перечислены денежные средства, что подтверждается представленным в материалах дела платежным поручением N 525 от 28.08.2019 г. на сумму 4 913 046,05 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившее в законную силу судебное решение является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежит исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с ч.3 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Учитывая вышеизложенное, факт того, что ООО "Либерти Финанс" допустило нарушение сроков передачи объектов долевого строительства не нуждается в повторном исследовании.

По мнению заявителя, взысканная решениями судов сумма в общем размере 29 177 872,68 руб. составляет его убытки, связанные с ненадлежащим исполнением обязательств по договору участия в долевом строительстве.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" работы выполнило с нарушением сроков, согласованных сторонами.

Согласно доводам конкурсного управляющего, рабочая документация была передана Заказчиком Генподрядчику с задержкой, что стало причиной задержки сроков выполнения работ.

Вместе с тем, согласно п. 5.5.2 Договора о фактах наступления оснований изменения сроков выполнения Работ Генподрядчик обязан письменно сообщить Заказчику не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента возникновения, с приложением подтверждающих документов. В случае нарушения данного срока Генподрядчик не вправе заявлять о наступлении соответствующего факта в качестве основания для изменения сроков выполнения работ, сроки производства работ продлению не подлежат.

Каких-либо допустимых доказательств в обоснование факта наступления оснований изменения сроков выполнения работ конкурсным управляющим, должником в материалы дела не представлено.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела журналу маркшейдерских работ, представителем третьего лица - участковым геологом рудника предложено приостановить проходку ввиду вскрытия тектонических трещин. Таким образом, отступление ответчика от плана выполнения работ было совершено по указанию третьего лица.

При таких обстоятельствах, факт причинения действиями ответчиком заявителю ущерба, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением у заявителя ущерба, ненадлежащее выполнение обязательств ответчиком, заявителем доказан.

Принимая во внимание наличие доказанной заявителем причинно-следственной связи между возникновением у заявителя убытков и действиями АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС", суд первой инстанции признал требование ООО "Либерти Финанс" в заявленном размере обоснованным.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции включил в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Либерти Финанс" в размере 136 512 355,68 руб., из которых 45 306 529,29 руб. - неотработанный аванс, 62 027 953,71 руб. - неустойка, 29 177 872,68 руб. - убытки.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" судом установлено следующее.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не правомерно отклонил ходатайство о проведении судебной экспертизы по делу в целях установления объема выполненных работ.

Указанный довод судом не принимается, поскольку заявитель не обосновал необходимость проведения судебной экспертизы. Из ч. 3 ст. 86 АПК РФ следует, что заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу и не имеет определяющего значения для рассмотрения спора. Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что имеющихся в деле доказательств достаточно для вынесения судебного акта и в проведении судебной экспертизы отсутствует необходимость.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции не дал оценки актам КС-2 на общую сумму 168 334 743,79 руб. и справкам КС-3 на общую сумму 112 304 420,99 руб., подлежит отклонению, как противоречащий тесту обжалуемого определения, из которого следует следующее.

Возражая против удовлетворения требования кредитора, конкурсный управляющий представил в материалы дела Акты по форме КС-2, КС-3 от 03.12.2019 г., от 09.12.2019 г., согласно которым АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" (АО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ") выполнило работы по Договору на сумму 168 334 743,79 руб.

Между тем, по мнению суда первой инстанции, представленные конкурсным управляющим в материалы дела Акты, не могут служить надлежащим доказательством факта выполнения работ по Договору на указанную сумму, польку они не подписаны заказчиком.

Довод заявителя об отсутствии в определении от 11.09.2020 указания на объем выполненных работ непосредственно ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" подлежит отклонению, поскольку данный вопрос не входит в круг вопросов, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего спора.

Довод заявителя о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен по основаниям, указанным в обжалуемом определении.

Довод апеллянта о том, что кредитором предъявлены требования как в части неустойки, так и в части убытков, судом не принимается, поскольку как установлено судом кредитором предъявлена неустойка по договору генерального подряда N 01/ГД/С/01/02/2017 от 01.02.2017 г., тогда как убытки предъявлены за неисполнение кредитором своих обязательств по договорам участия в долевом строительстве: N К-4-7/29 от 22.06.2017 г. N К-3-3/14 от 01.06.2017 г., N К-2-3/7 от 14.06.2017 г. по вине должника.

Довод заявителя о недоказанности требования о взыскании убытков, судом не принимается, поскольку кредитором были представлены все необходимые доказательства, подтверждающие факт причинения убытков, их размер, причинно-следственную связь между действиями должника и убытками, а также вину должника.

По апелляционной жалобе конкурсного управляющего должника Винника Ф.Ф. судом установлено следующее.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ранее заявлялись в суде первой инстанции, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии на стороне Должника обязательства по возврату неотработанного аванса в размере 45 306 529,29 руб.

Доводы конкурсного управляющего сводятся к тому, что Должник выполнил работы на сумму большую, чем заявляет ООО "Либерти Финанс", в связи с чем задолженность по неотработанному авансу отсутствует.

Между тем суд первой инстанции обоснованно установил, что разница в показаниях объема выполненных работ возникла только в результате оформления Должником после подачи заявления о включении в реестр новых актов КС-2 и справок КС-3, которые не были приняты и не подлежали оплате со стороны ООО "Либерти Финанс".

Так, согласно подписанным между сторонами Актам КС-2 и Справкам КС-3, на которых основывает свои расчеты ООО "Либерти Финанс", стоимость исполнения со стороны АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" составляет 1 012 664 276,54 руб. Данная сумма образована следующим образом:

(A) Фактически выполнено работ - 916 850 097,30 руб.;

(Б) Поставлено материалов за счет аванса - 66 635 792,46 руб.;

(B) Должник уступил в пользу 000 "Либерти Финанс" права требования по соглашениям с третьими лицами - 29 178 386,78 руб.

С учетом правил о гарантийном удержании из стоимости выполненных работ необходимо вычесть сумму гарантийного удержания, размер которого составил 45 500 904,96 руб.

Таким образом, общая стоимость работ, подлежащих оплате со стороны ООО "Либерти Финанс", составила 967 163 371,58 руб. При этом общий объем оплат по договору составил 1 012 469 900,87 руб.

При таких обстоятельствах размер неотработанного аванса составляет 45 306 529.29 руб.

В своих возражениях, поданных через 4 месяца после подачи заявления о включении в реестр, конкурсный управляющий заявил, что общая стоимость исполнения со стороны АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" составляет 1 180 999 020,06 руб. и привел следующий расчет:

(А) Фактически выполнено работ- 1085 184 841,38 руб.;

(Б) Поставлено материалов за счет аванса - 66 635 792,46 руб. (сведения идентичны);

(В) Должник уступил в пользу ООО "Либерти Финанс" права требования по соглашениям с третьими лицами - 29 178 386,78 руб. (сведения идентичны).

При этом разница в объеме фактически выполненных работ возникла в результате оформления самим конкурсным управляющим уже после подачи кредитором заявления о включении в реестр новых актов КС-2 и справок КС-3 от декабря 2019 г. на общую сумму 168 334 743,79 руб., которые не были приняты ООО "Либерти Финанс".

Если из заявленной конкурсным управляющим суммы фактически выполненных работ (1 085 184 841,38 руб.) вычесть сумму новых актов (168 334 743,79 руб.) результат составит 916 850 097,30 руб., что и равняется заявленной ООО "Либерти Финанс" стоимости фактически выполненных работ.

Относительно выставленных конкурсным управляющим новых актов КС-2 и справок КС-3 судом установлено следующее.

12 декабря 2019 г., то есть через 3 месяца после подачи кредитором заявления о включении в реестр, конкурсным управляющим в адрес ООО "Либерти Финанс" были направлены два письма с приложениями скан-копий новых актов КС-2 и справок КС-3 на якобы выполненные Должником работы на сумму 168 334 743,79 руб.

Судом первой инстанции в отношении изготовленных в декабре 2019 г. акта КС-2 и Справок КС-3 обоснованно указано, что в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО "Либерти Финанс" обращалось в адрес Генподрядчика за приемкой указанных работ, участвовало в оформлении данных документов или давало какие-либо поручения в отношении не предусмотренных условиями Договора работ.

При этом, иных доказательств фактического выполнения данных работ в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что представленные конкурсным управляющим в материалы дела акты на дополнительные работы не могут являться доказательством того, что АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС" выполнило работ в большем объеме, чем указано ООО "Либерти Финанс".

В свою очередь указание конкурсного управляющего на исполнительную документацию, представленную в суд на флеш-носителе, судом не принимается, поскольку в материалы дела не были представлены доказательства направления указанной исполнительной документации в адрес кредитора. К тому же направлению актов и справок выполненных работ должно было предшествовать направление исполнительной документации, что в нарушение условий договора выполнено должником не было. Как верно отметил суд первой инстанции, должник не уведомлял кредитора о необходимости произвести приемку работ. Из указанного следует, что у кредитора не возникла обязанность по приемке работ и подписании актов и справок.

Условия заключенного между должником и кредитором договора, касающиеся приемки выполненных работ, сконструированы таким образом, чтобы исключить последующие споры о факте выполнения данных работ их качестве и стоимости. Так, условиями договора предусмотрена следующая процедура приемки выполненных работ.

Этап 1 - подготовка предварительных и итоговых локальных сметных расчетов.

В соответствии с п. 3.9 Договора цена работ (п.3.1), определенная Сводным Сметным расчетом Работ (Приложение N 3 к Контракту), подлежит детализации посредством оформления Сторонами предварительных и итоговых Локальных сметных расчетов по соответствующему разделу Сводного Сметного расчета Работ (Приложение N 3 к Контракту) и утверждаемых Заказчиком и Техническим заказчиком.

Согласно п. 3.10.1 Договора 3.10.1. предварительный ЛСР разрабатывается Генподрядчиком и предоставляется Заказчику не позднее, чем за 14 (Четырнадцать) календарных дней до предъявления Акта приемки выполненных Работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных Работ (КС-3), фиксирующих первые работы, выполняемые по соответствующему разделу Сводного Сметного расчета Работ (начало производственного цикла). Предварительный ЛСР должен отображать обобщенный свод номенклатуры, объемов и стоимости работ по конкретному Разделу ССРР (Приложение N 3 к Контракту). Заказчик обязан согласовать (или заявить мотивированный отказ от согласования) Предварительный ЛСР в течение 5 (Пять) рабочих дней с момента (даты) его получения от Генподрядчика.

После утверждения Заказчиком предварительный ЛСР используется как базовая часть для закрытия ежемесячных Актов приемки выполненных Работ по форме КС-2.

В соответствии с п. 3.10.2 итоговый ЛСР оформляется Генподрядчиком на основании Предварительного ЛСР и передается Заказчику по завершению комплекса работ по соответствующему разделу ССРР, совместно с Актом приемки выполненных Работ (КС-2) и Справкой о стоимости выполненных Работ (КС-3), фиксирующих последние работы, выполняемые по соответствующему разделу ССРР (завершение производственного цикла). Итоговый ЛСР должен учитывать все согласованные Сторонами корректировки номенклатуры и объемов выполненных Работ, включая произведенные Сторонами посредством оформления соглашений об изменении по форме, предусмотренной Приложением N 9 к Контракту. Без передачи Заказчику Итоговых ЛСР обязанности Генподрядчика по Контракту не считаются исполненными и могут являться причиной для неоплаты выполненных работ и/или не перечисления гарантийного удержания.

АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" на работы, которые, по мнению конкурсного управляющего, амортизировали аванс, итоговые локальные сметные расчеты не предоставляло, что является самостоятельным и достаточным основанием для отклонения возражений АО "Инжиниринг Билдинг Сервис".

Этап 2 - предварительные технические испытания и пуско-наладка оборудования.

В соответствии с п. 9.2.9 Договора приемке результатов Работ предшествуют предварительные технические испытания в соответствии с требованиями Норм и правил. Приемка Работ может осуществляться только при положительном результате таких предварительных испытаний.

По окончании монтажа оборудования и/или систем Объекта Генподрядчик производит их пуско-наладку и испытания в присутствии представителей Заказчика с составлением актов об испытаниях смонтированного оборудования и/или соответствующих систем Объекта. Без проведения пуско-наладочных работ монтаж оборудования стоимостью более 100 000 руб. (Сто тысяч рублей) не считается законченным и к закрытию быть предъявленным не может.

По окончании Работ по отдельным ответственным конструкциям Генподрядчик производит их промежуточную приемку в присутствии представителей Заказчика с составлением актов промежуточной приемки ответственных конструкций и/или испытаний.

Генподрядчик производит освидетельствование Скрытых работ до их закрытия в присутствии представителей Заказчика с составлением актов об освидетельствовании Скрытых работ.

В случае проведения лабораторных исследований составляются акты лабораторных исследований, протоколы исследований.

Испытания смонтированного оборудования и/или соответствующих систем Объекта, промежуточная приемка ответственных конструкций и/или испытаний, освидетельствование Скрытых работ, лабораторные исследования проводятся в соответствии с Нормами и правилами с составлением соответствующих актов, указанных в настоящем пункте Контракта.

В настоящем деле АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" не представило документы, подтверждающие проведение пуско-наладки оборудования, акты об испытаниях не представлены, ООО "Либерти Финанс" на пуско-наладку оборудования, испытания и приемку скрытых работ не вызывалось.

При этом суд учитывает, что указанные в апелляционной жалобе акты приемки в эксплуатацию различных инженерных систем не подтверждают пуско-наладку оборудования и проведение его технических испытаний по спорным работам, поскольку данные документы оформляют передачу инженерных систем в эксплуатацию Товарищества собственников недвижимости "Бунин", иными словами касаются исключительно разграничения эксплуатационной ответственности, а не приемки работ по Договору между Должником и Ответчиком.

Этап 3 - предоставление отчетной документации, относящейся к выполненным работам.

В соответствии с п. 9.2.1 Договора сдача-приемка выполненных Работ производится ежемесячно по Справкам о стоимости выполненных Работ и затрат (форма КС-3) и Актам приемки выполненных Работ (форма КС-2), оформляемых на основании согласованных Сторонами Предварительных Локальных сметных расчетов, подготавливаемых Генподрядчиком по соответствующему разделу Сводного Сметного расчета Работ (производственному циклу Работ по Контракту) (Приложение N 3) и утверждаемых Заказчиком.

В настоящем деле АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" предъявило к приемке работы за период с сентября по декабрь 2019 г., либо работы, выполненные в различный период за два года исполнения Договора.

Согласно п. 9.2.2. Договора за 5 (Пять) рабочих дней до окончания отчетного периода (календарного месяца) Генподрядчик обязан передать Заказчику и/или Техническому заказчику на согласование Накопительную ведомость выполненных работ (форма -Приложение N 7 к настоящему Контракту) и Исполнительную документацию (в одном экземпляре на бумажном носителе и один экземпляр на электронном носителе), относящуюся к выполненным Работам за истекший (отчетный) месяц.

В составе исполнительной документации предоставляются:

вид и объем выполненных Работ за отчетный период, отображенные схематично на планах этажей;

акты освидетельствования скрытых работ;

другие подтверждающие качество работ документы (геодезические съемки, копии сертификатов и пр.), установленными требованиями норм и правил.

АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" по спорным работам ни накопительную ведомость выполненных работ, ни исполнительную документацию не представило кредитору, доказательства передачи в суд не представлены.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Указание апеллянта на то, что непредставление исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в приемке и оплаты работ судом не принимается в силу следующих причин:

стороны согласовали в Договоре представление исполнительной документации и накопительной ведомости выполненных работ как обязательное условие для приемки выполненных работ, следовательно, ООО "Либерти Финанс" может разумно рассчитывать на предоставление исчерпывающего объема документации до приемки и оплаты работ;

при условии отсутствия исполнительной документации и накопительной ведомости выполненных работ любые выполненные Должником работы не могут считаться завершенными и подтвержденными в установленном Договором порядке;

позиция о том, что отсутствие полного комплекта документации на выполненные работы не является безусловным основанием для оплаты работ, означает фактическое игнорирование согласованных договорных условий, что недопустимо в предпринимательских взаимоотношениях.

Далее, в соответствии с п. 9.2.3 Договора Заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней, считая со дня, следующего за днем получения всех документов, указанных в п.9.2.2 Контракта, обязан согласовать перечень и стоимость предъявленных к закрытию Работ, и передать Генподрядчику для оформления итоговых учетных документов (Акта приемки выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных Работ и затрат (форма КС-3), итогового Локального сметного расчета) согласованную накопительную ведомость и Исполнительную документацию, или мотивированный отказ в их согласовании. В случае мотивированного отказа в их согласовании Генподрядчик в течение 2 (Двух) календарных дней должен устранить выявленные недостатки и повторно направить Заказчику.

В настоящем деле ООО "Либерти Финанс" фактически оказывается лишенным предусмотренного Договором права согласовать исполнительную документацию и представить замечания на нее.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно оценил и обоснованно отклонил, представленные конкурсным управляющим акты КС-2 и справки КС-3.

Должник заявляет о выполнении для ООО "Либерти Финанс" работ общей стоимостью 168 334 743,77 руб. При этом данный объем работ разделен АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" на два комплекта: стоимостью 126 928 248,41 руб. (комплект 1) и стоимостью 41406 495,36 руб. (комплект 2)

Применительно к комплекту 1 кредитор верно отметил, что АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" не подтвердило, что данный объем работ был предусмотрен заключенными с ООО "Либерти Финанс" соглашениями. В действительности ООО "Либерти Финанс" работы данной стоимости не согласовывало, а АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" не сделало ничего для того, чтобы подтвердить включение данных работ в локальные сметы. При этом особо необходимо отметить, что цена работ являлась твердой, из чего следует, что оплате подлежат только работы, прямо предусмотренные договором. ООО "Либерти Финанс" в любом случае не обязано оплачивать не предусмотренные договором работы, без предварительного их согласования с заказчиком, то есть с ООО "Либерти Финанс".

Так в частности:

1) Выставление АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" работ по содержанию стройплощадки за период, не предусмотренный условиями договора. ООО "Либерти Финанс" при этом работы по содержанию стройплощадки за предусмотренный договором срок надлежащим образом оплатило. Старая стоимость работ по содержанию стройплощадки составила 14 221 951,72, новая - 56 557 756,40 руб. АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" в настоящий момент настаивает на пересогласовании стоимости данных принятых и оплаченных работ.

2) Изменение стоимости уже принятых и оплаченных работ по установке дверей. Так, ООО "Либерти Финанс" приняло и оплатило работы по установке дверей на сумму 3 946 225,49 руб. В настоящий момент АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" заявляет, что данные работы стояли 9 329 167,93 руб. и просит взыскать дополнительно 5 382 942,44 руб.

3) Аналогичным образом АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" увеличило стоимость уже принятых и оплаченных работ по корректировке рабочей документации (оплачено ООО "Либерти Финанс" - 8 539 999,99 руб., предъявляется АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" - 27 424 388,55 руб.), корректировке стоимости установки зеркал (оплачено ООО "Либерти Финанс" - 51 666,22 руб., предъявляется АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" - 1 319 600,16 руб.) и выставлении уже ранее оплаченных работ под наименованием ФИТАУТ доп. 4. доп работы.

Иные работы, выставленные в комплекте 1 не фигурировали в согласованных локальных сметных расчетах, АО "Инжиниринг Билдинг Сервис" никогда о необходимости согласования стоимости на данные работы не заявляло.

Выполнение работ, выставленных комплектом актов 2, также не подтверждено АО "Инжиниринг Билдинг Сервис". Так, например, вопреки положениям договора ООО "Либерти Финанс" не вызывалось на приемку данных работ, проведение предварительных технических испытаний, не получало исполнительскую документацию.

Суд первой инстанции обоснованно включил 62 027 953,71 руб. неустойки в реестр требований кредиторов, поскольку доводы Должника о наличии просрочки на стороне ООО "Либерти Финанс" являлись необоснованными.

В апелляционной жалобе Должника указано, что причиной просрочки (если таковая и была) выполнения работ по Договору явилось ненадлежащее исполнение Заказчиком своих обязательств (просрочка кредитора) перед АО "ИНЖИНИРИНГ БИЛДИНГ СЕРВИС", выразившаяся, в том числе, в несвоевременной передаче ИД, РД, неоднократном внесении изменений и уточнений в ИД, просрочкой в своевременном авансировании и оплате выполненных работ и пр. указанные выше основания.

Между тем все изложенные Должником в апелляционной жалобе обстоятельства, оценивались судом первой инстанции и были обоснованно отклонены с учетом следующих возражений ООО "Либерти Финанс".

Доводы Должника являются необоснованными и противоречат условиям заключенного между сторонами договора:

В силу п. 5.5.2. договора о фактах наступления оснований изменения сроков выполнения Работ Генподрядчик обязан письменно сообщить Заказчику не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента их возникновения, с приложением подтверждающих документов. В случае нарушения данного срока Генподрядчик не вправе заявлять о наступлении соответствующего факта в качестве основания для изменения сроков выполнения Работ, сроки производства Работ продлению не подлежат.

Должник на основании указанных в письменных объяснениях обстоятельств никогда о продлении сроков выполнения работ не заявлял.

Более того, в представленном конкурсным управляющим Письме исх. N 54/2018/02/22 от 22.02.2018 Должником указано следующее:

"Рабочая документация уже не является сдерживающим фактором при производстве Работ (Работы ведутся по имеющейся документации)".

Заявление о том, что работы не были выполнены в срок по причине отсутствия рабочей документации, явно противоречит предшествующему поведению Должника (ст. 10 ГК РФ).

При этом ни одно из писем Должника, указанных в письменных объяснениях, не содержит предусмотренного в п.5.5.3 Договора уведомления о продлении сроков выполнения работ.

В силу п. 8.3.1 договора рабочая документация разрабатывается Генподрядчиком на основании Технического задания, Проектной и Исходной документации.

В силу п. 2.8. договора до подписания Контракта и приложений к нему Генподрядчик проверил всю Исходную документацию на ее соответствие требованиям Контракта, на предмет наличия внутренних ошибок и несоответствий, несоответствий действующим Нормам и правилам, в том числе в части определения перечня (видов, содержания, цен, объемов) Работ (оборудования, материалов, сопутствующих услуг), препятствующих достижению результата Работ. Генподрядчик остается единолично ответственным за возникающие в результате этого ошибки.

В силу п. 2.9. договора до подписания Контракта и приложений к нему Генподрядчик проверил, как составлены Сводный и Локальный сметные расчеты Работ и График производства Работ, в связи с чем устранение недостатков (ошибок, неточностей, несоответствий), в том числе связанных с неучетом Работ (оборудования, материалов, сопутствующих услуг), выявленных в перечне (видах, содержании, ценах, объемах) Работ (оборудования, материалов, сопутствующих услуг) после подписания настоящего Контракта и приложений к нему, относятся на Генподрядчика и не дают Генподрядчику права требовать изменения Цены Работ и сроков их выполнения.

В силу п. 2.11. договора генподрядчик осведомлен о намерении Заказчика осуществить корректировку Проекта после подписания Контракта, а также о характере вносимых изменений и о необходимости учета изменений при разработке Рабочей документации.

В силу п. 6.1. договора для целей исполнения обязательств по Контракту Генподрядчик подтверждает нижеследующее:

п. 6.1.1. Исходная документация, полученная от Заказчика в установленном порядке, и указанная в Перечне Исходной документации (Приложение N 2 к Контракту), полностью изучена Генподрядчиком, и он получил полную информацию о ее содержании, в общем и частном. Генподрядчик подтверждает, что Исходная документация является достаточной для выполнения всех Работ, предусмотренных Контрактом.

Более того, Должником не учитывается, что конечный срок выполнения работ продлевался сторонами. Первоначальный срок выполнения работ был определен как 29.12.2017. В дальнейшем сроки выполнения работ были перенесены на 16.05.2018. Между тем работы не были завершены даже по состоянию на сентябрь 2019 г.

При таких обстоятельствах не имеется оснований утверждать, что причиной срыва сроков выполнения работ стала просрочка ООО "Либерти Финанс".

Довод апеллянта о необходимости снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ был рассмотрен выше и также подлежит отклонению.

Более того, соглашение о соразмерности имущественных санкций содержится в п. 16.18 договора.

Доводы конкурсного управляющего относительно необоснованности требования ООО "Либерти Финанс" о включении в реестр требований кредиторов убытков, основаны на неверном применении и толковании норм материального права.

В первую очередь необходимо отметить, что апеллянт неверно приравнивает момент получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (26.11.2018) к моменту окончания работ по договору. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию подтверждает полное выполнение проектных решений, но не гарантирует выполнение всех работ по договору. Получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не предоставляет возможность приступить к сдаче квартир дольщикам. При этом Акты сдачи-приемки объекта и Акты сдачи-приемки квартир не были подписаны между ООО "Либерти Финанс" и Должником, который предъявлял к приемке работы вплоть до 31.08.2019 г. и не завершил работы на объекте до банкротства.

Доводы относительно соотношения неустойки и убытков, судом не принимаются по основаниям, указанным выше.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2020 г. по делу N А40- 166700/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ", конкурсного управляющего должника Винника Ф.Ф. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ю.Л. Головачева С.А. Назарова