Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 09АП-79223/20 по делу N А40-123805/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2021 г. N Ф05-11527/21 настоящее постановление оставлено без изменения

24 февраля 2021 г.

Дело N А40-123805/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2020 г. (резолютивная часть от 12.11.2020 г.) по делу N А40-123805/2020

по спору с участием:

истец ООО "Нижегородская Строительная Компания - Строй" (ООО "НСК-Строй" (ОГРН 1135262002083)

ответчик ООО "Дорхан - Торговый Дом" (ОГРН 1027739654700)

третье лицо ООО "Буревестник"

о взыскании,

при участии:

от истца: неявка,

от ответчика: Клюева Е.Б. по дов. от 03.12.20020г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Нижегородская Строительная Компания - Строй" (подрядчик) предъявило ООО "Дорхан - Торговый Дом" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 12.09.2019 г. N 112/095-Н задолженности по оплате за выполненные работы в размере 660 471 руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 306 474 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.11.2020 г., изготовленным в полном объеме 19.11.2020 г. (т. 1 л.д. 125-129), иск удовлетворен в части основного долга в размере 21 873,67 руб.

На решение в отказанной части Истцом подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 2-4).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы поддержал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 7).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

Условиями заключенного между ООО "Нижегородская Строительная Компания - Строй" (подрядчик) и ООО "Дорхан - Торговый Дом" (заказчик) Договора подряда от 12.09.2019 г. N 112/095-Н (т. 1 л.д. 7-13) предусмотрена поставка алюминиевых конструкций (без стеклопакетов) и их монтаж на строительном объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский городской округ, с. Иславское; стоимость работ и материалов согласована равной 6 129 480,53 руб.

Дополнительным соглашением от 19.11.2019 г. N 1 (т. 1 л.д. 14) предусмотрена поставка дополнительных материалов стоимостью 42 466,15 руб.

Заказчик уплатил подрядчику 5 013 475,25 руб. (т. 1 л.д. 52-56).

Письмом исх. от 10.04.2020 г. N 526 (т. 1 л.д. 27) заказчик указал подрядчику на обнаружение в выполненной работе недостатков: 1- отсутствие паронитовых прокладок на узлах крепления алюминия с железом, 2- отсутствие герметизации проемов монтажной пеной, 3- отсутствие гидро- и пароизоляции на проемах, 4- использование неверных крепежных элементов, 5- использование деревянных деталей при установке окна N 12, 6- неправильное крепление витражных конструкций в зонах балконов, 7- отсутствие закрепления крепежной пластины, 8- отсутствие адаптеров для установки окон в строечно-регельные конструкции, 9- установка неправильного уплотнителя порога на дверных рамах.

На данное письмо подрядчик ответил письмом исх. от 23.04.2020 г. N 58 (т. 1 л.д. 25), в котором указал, что соглашается с предъявленными замечаниями и готов устранить их, приступив к работе в ближайшие 10 дней; одновременно подрядчик направил заказчику для подписания Акт о приемке выполненных работ от 13.02.2020 г. N 12 на сумму 5 631 480,53 руб. (т. 1 л.д. 20).

В данный Акт о приемке выполненных работ от 13.02.2020 г. N 12 на сумму 5 631 480,53 руб. (т. 1 л.д. 20) включены наименования работ и материалов, указанные в Ведомости объемов, стоимости работ по Договору (т. 1 л.д. 13), под порядковыми NN с 1 по 5, и не включена работа под порядковым N 7 ("монтаж стеклопакетов") стоимостью 498 000 руб.

Товарная накладная от 21.01.2020 г. N 4 на сумму 42 466,15 руб. (т. 1 л.д. 16) заказчиком не подписана, поэтому не может подтверждать выполнение подрядчиком Дополнительного соглашения от 19.11.2019 г. N 1.

Итого предоставление подрядчика в пользу заказчика составило 5 631 480,53 руб.

Подрядчик письмом исх. от 27.04.2020 г. N 61 (т. 1 л.д. 26) направил заказчику сообщение о том, что 27.04.2020 г. сотрудники подрядчика, прибывшие на объект для устранения замечания заказчика, изложенных в письме исх. от 10.04.2020 г. N 526, и заблаговременно закупившие необходимые для этого материалы, не были допущены к работе.

К тому моменту, как 27.04.2020 г. сотрудники подрядчика прибыли на объект заказчика для устранения замечания, заказчик письмом исх. от 24.04.2020 г. N 579 (т. 1 л.д. 83), направленным почтовой связью 30.04.2020 г. (т. 1 л.д. 84), заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора; сообщил об удержании из причитающейся подрядчику оплаты 618 005,28 руб. на основании п. 2.8. Договора, и предложил подрядчику представить скорректированный Акт КС-2 на сумму 5 013 475,25 руб.

Таким образом, сам заказчик после расторжения Договора оценивал стоимость выполненной подрядчиком работы, с учетом недостатков, в размере 5 013 475,25 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что независимо от того, действительно ли заказчик воспрепятствовал подрядчику в устранении недостатков, выполненная подрядчиком работа подлежит оплате заказчиком в полном объеме, т.е. стоимостью 5 631 480,53 руб., несмотря на то, что в выполненных работах заказчик обнаружил недостатки, которые подрядчик признал, но не исправил, в силу следующего.

Заказчик не воспользовался правом, предоставленным ст. 723 ГК РФ, поскольку:

- отказался от безвозмездного устранения подрядчиком недостатков; на письмо заказчика исх. от 10.04.2020 г. N 526 (т. 1 л.д. 27) об обнаружении недостатков подрядчик ответил письмом исх. от 23.04.2020 г. N 58 (т. 1 л.д. 25), в котором заявил о своей готовности устранить недостатки в 10-дневный срок, который является разумным; однако, не дожидаясь наступления указанного срока, заказчик письмом исх. от 24.04.2020 г. N 579 (т. 1 л.д. 83) заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора;

- не предъявил встречный иск об уменьшении установленной за работу цены соразмерно выявленным недостаткам;

- не предъявил встречный иск о возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Договором (п. 8.3.) не предусмотрено право заказчика самому устранить недостатки в работе подрядчика без предварительного направления подрядчику требования устранить недостатки за счет подрядчика в месячный срок.

Между тем, как указано выше, заказчик не предоставил подрядчику возможности устранить недостатки в установленный Договором месячный срок, поскольку заказчик сообщил о недостатках в письме исх. от 10.04.2020 г. N 526, после чего, несмотря на положительный ответ подрядчика, выраженный в письме исх. от 23.04.2020 г. N 58, отказался от Договора уже письмом исх. от 24.04.2020 г. N 579.

Кроме того, заказчик не доказал размер своих расходов на устранение недостатков в работе подрядчика (стоимость материалов и работ, необходимых для того, чтобы заменить ненадлежащие и доделать невыполненные работы).

Так, как указано выше, в письме исх. от 10.04.2020 г. N 526 (т. 1 л.д. 27) заказчик указал подрядчику на обнаружение в выполненной работе недостатков в количестве 8-ми пунктов.

Между тем заказчик не представлял расчет стоимости тех затрат/ работ, которые необходимо было понести/ выполнить для устранения недостатков, указанных в письме исх. от 10.04.2020 г. N 526 (т. 1 л.д. 27), т.е. для того, чтобы установить паронитовые прокладки, загерметизировать проемы, заменить крепежные элементы, заменить деревянные детали на окна N 12, переделать крепление витражных конструкций в зонах балконов, закрепить крепежные пластины, установить адаптеры, переустановить уплотнители порога на дверных рамах.

Как указано выше, ранее письмом исх. от 24.04.2020 г. N 579 (т. 1 л.д. 83) заказчик предложил подрядчику представить скорректированный Акт КС-2 на сумму 5 013 475,25 руб., т.е. заказчик посчитал, что для устранения недоделок и недостатков потребуются совершить расходы в размере 618 005,28 руб.

Однако заказчик никак не обосновал данный размер расходов.

Так, в обоснование расходов на устранение недоделок и недостатков заказчик представил:

- Акт от 14.07.2020 г. (т. 1 л.д. 85), в котором указано, что сам заказчик, выступая в качестве исполнителя, демонтировал оконные конструкции на объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский городской округ, с. Иславское, и передал демонтированные конструкции заказчику Ханину Сергею Александровичу; стороны оценивают стоимость выполненных работ в сумме 110 000 руб.:

- Договор от 17.07.2020 г. N БВ-7 (т. 1 л.д. 86-89), предусматривающий выполнение по заданию заказчика Ханина Сергея Александровича исполнителем - ООО "Буревестник" работ стоимостью 220 000 руб. по монтажу оконных конструкций на объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский городской округ, с. Иславское, д. 26/ 191.

Между тем о необходимости демонтажа оконных конструкций заказчик подрядчику не заявлял; те недоделки и недостатки, которые заказчик требовал от подрядчика устранить, не требовали демонтажа оконных конструкций.

Как указано выше, все недоделки и недостатки, которые заказчик требовал от подрядчика устранить, были поименованы в письме исх. от 10.04.2020 г. N 526, и в нем ничего не говорилось о необходимости демонтировать и заново смонтировать конструкции.

Факт документального оформления демонтажных работ сам по себе не свидетельствует об их необходимости и реального выполнения, учитывая, что указанный в Акте от 14.07.2020 г. (т. 1 л.д. 85) Ханин Сергей Александрович является лицом, аффилированным к ООО "Дорхан - Торговый Дом" (одним из его учредителей - т. 1 л.д. 93-94).

Таким образом, заказчик ссылается на расходы по демонтажу конструкций и расходы по новому монтажу, необходимость которых не доказана, причем только на сумму 330 000 руб.

Ответчик и Третье лицо указывали (т. 1 л.д. 61), что в результате проведенного в мае 2020 г. осмотра смонтированных Истом конструкций выяснилось, что в их монтаже имелись существенные недостатки, требовавшие демонтажа; предстоящие в связи с этим расходы Третье лицо включило в составленную им Смету, затем положенную в основу Договора от 17.07.2020 г. N БВ-7.

Однако данный довод ничем не доказан.

Для осмотра смонтированных Истом конструкций заказчик не вызывал независимого специалиста.

После того, как Ответчик в мае 2020 г. пришел к выводу о том, что смонтированные Истом конструкции имели существенные недостатки, влекущие необходимость их демонтажа, и до того, как Ответчик со своим учредителем оформили Акт от 14.07.2020 г. (т. 1 л.д. 85) о демонтаже смонтированных Истом конструкций, Ответчик не направлял Истцу уведомлений об обнаружении новых недостатков, не вызывал Истца на объект для обследования конструкций на предмет необходимости их демонтажа.

При этом и оплата по Договору от 17.07.2020 г. N БВ-7 в сумме 220 000 руб. не доказана.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном уклонении Ответчика от уплаты в пользу Истца за выполненные работы денежной суммы 618 005,28 руб. (5 631 480,53 руб. - 5 013 475,25 руб.), в связи с чем указанная задолженность подлежит взысканию в судебном порядке на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709 ГК РФ, с начислением на просроченную оплату предусмотренной п. 7.2. Договора неустойки за просрочку в оплате в размере 74 160,63 руб., рассчитанной судом апелляционной инстанции за заявленное в иске количество дней просрочки, однако не из цены Договора, как это предусмотрено п. 7.2. Договора, а исходя из оставшейся непогашенной задолженности, поскольку начисление неустойки на стоимость надлежаще исполненных обязательств не соответствует правовой природе неустойки.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (71,59%) из оплаченной при подаче иска госпошлины на сумму 22 339 руб. (т. 1 л.д. 6) на Ответчика подлежит отнесению 15 991 руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2020 г. по делу N А40-123805/2020 изменить.

Взыскать ООО "Дорхан - Торговый Дом" в пользу ООО "Нижегородская Строительная Компания - Строй" долг в размере 618 005,28 руб., неустойку в размере 74 160,63 руб., расходы по госпошлине по иску в размере 15 991 руб.

В остальной части в иске отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.