Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2021 г. N 09АП-4358/21 по делу N А40-38455/2020

г. Москва

03 марта 2021 г.

Дело N А40-38455/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ЭЛИС-МЕЙК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2020 по делу N А40-38455/20 (20-658) судьи Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "ЭЛИС-МЕЙК"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

третье лицо: ИФНС России N 21 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Олейникова О.А. по дов. от 12.01.2021;

от ответчика: Гришина М.О. по дов. от 24.11.2020;

от третьего лица: Корчагина О.А. по дов. от 19.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭЛИС-МЕЙК" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.03.2019 N 09-08/10 в части выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ООО "Дельта" и доначисления налога на прибыль организаций за 2014-2016 гг. в размере 6 622 000 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа; выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ИП Кротовым А.А. и доначисления налога на прибыль организаций за 2014-2016 гг. в размере 34 900 000 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением от 16.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности решения

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в этой части. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, а также неполно исследованы обстоятельства по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по доводам отзыва.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов (кроме налога на прибыль организаций в части консолидированной прибыли) за период 01.01.2014 по 30.12.2016.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки от 28.09.2018 N 09-08/27 и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение N 09-08/10 от 07.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2014-2016 гг. в размере 12 518 021 руб., налог на добавленную стоимость за 2014 по налогу на прибыль в размере 1 925 314. 80 руб., штрафа в размере 150 054 руб., пени в размере 633 546,32 руб.

В остальной части вышестоящий налоговый орган оставил решение инспекции без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЭЛИС-МЕЙК" без удовлетворения.

Считая решение инспекции и решение Межрегиональной инспекции в части необоснованными, Общество обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу, по результатам рассмотрения которой принято решение от 27.04.2020 N КЧ-4-9/7024@ об оставлении жалобы Общества без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением Инспекции, обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения N 09-08/10 от 07.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления налога на прибыль организаций в размере 6 622 000 руб., произведенного на основании выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ООО "Дельта";

- начисления налога на прибыль организаций в размере 3 490 000 руб., произведенного на основании выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ИП Кротовым А.А.

В результате проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и НДС на сумму полученной арендной платы по договорам с субарендаторами помещений по договорам с искусственно созданным ООО "Альянс", применяющим упрощенную систему налогообложения (пункт 2.1. решения Инспекции), а также необоснованное отнесение на расходы по налогу на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ООО "Дельта" (пункт 2.2 решения Инспекции) и ИП Кротовым А.А. (пункт 2.3. решения Инспекции).

Общество не оспаривает решение инспекции в части начисления налогов по взаимоотношениям с ООО "Альянс", но не соглашается с выводом налогового органа о завышении расходов по налогу на прибыль организаций, связанных с оплатой услуг по управлению эксплуатацией нежилым имуществом и обеспечением общественного порядка на территории торгового комплекса "Торговый центр "Феникс" в адрес ООО "Дельта", а также в виде расходов на оплату консультационных услуг в адрес ИП Кротова А.А.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В апелляционной жалобе общество указало, что не согласно с решением суда первой инстанции в части выводов по взаимоотношениям заявителя с ООО "Дельта

Апелляционный суд, проверяя решение суда в указанной части исходит из следующего.

По взаимоотношениям с ООО "Дельта"

Общество в проверяемый период являлось собственником ТЦ "Феникс", расположенного по адресу: г.Москва, Лермонтовский проспект, 19/1; 2. Основной вид деятельности налогоплательщика - сдача в аренду собственного недвижимого имущества.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "ЭЛИС-МЕЙК" в 2014-2016 гг. для обеспечения безопасности на территории ТЦ "Феникс" привлекало организацию - ООО "Дельта" по договорам N 05 от 01.11.2013. N6 от 01.10.2014, N7 от 01.09.2016.

Согласно пункту 1.1. указанных договоров заказчик (ООО "ЭЛИС-МЕИК") поручает, а исполнитель (ООО "Дельта") принимает на себя обязательство по управлению эксплуатацией нежилым имуществом и обеспечению общественного порядка на территории торгового комплекса "Торговый центр "Феникс", расположенного по адресу: Москва, Лермонтовский проспект, д.19. корп. 1; 2.

ООО "Дельта" применяло упрощенную систему налогообложения, какого-либо имущества на балансе ООО "Дельта" не имелось (письмо ИФНС России N 21 по г.Москве от 23.10.2017 N 23-08/108272).

По данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Дельта" в период с 21.08.2009 по настоящее время является Бондарец А.П. (он же с 02.12.2015 является учредителем ООО "Дельта" с долей участия в уставном капитале 100%). Учредителем ООО "Дельта" в период с 02.12.2009 по 02.12.2015 являлась бухгалтер ООО "ЭЛИС-МЕЙК" Шарапова Т.В.

Согласно справкам о доходах физического лица 2-НДФЛ. представленным ООО "Дельта", получателями дохода за 2014-2016 гг. являлись Бондарец А.П., Глинько А.А., Иванов Е.В., Кротов М.А., Кротова Л.А., Мамонов Н.Н., Синявский С.Е., Трошин С.В.

Для установления фактических обстоятельств оказания услуг и организации бизнеса были допрошены учредители ООО "Дельта", его руководитель и явившиеся на допрос сотрудники.

Генеральный директор ООО "Дельта" Бондарец А.П. (протокол допроса от 28.01.2019 N 09-08/ДЕЛ-01) в ходе проведения допроса сообщил следующее: в период с 2014 по 2016 г.г. он являлся генеральным директором ООО "Дельта". ООО "ЭЛИС-МЕЙК" ему знакомо, с 2003 г. он работал в "ЧОП Корсаков-М", в 2006 г. уволился из "ЧОП Корсаков". В 2009 г. ему позвонил генеральный директор ООО "ЭЛИС-МЕЙК" и предложил стать генеральным директором ООО "Дельта", фактически исполняя обязанности охранника (администратора). Был у нотариуса вместе с Шараповой Татьяной Васильевной. У нотариуса он подписал документы, какие именно, не помнит. В налоговые инспекции, в связи с вступлением в должность генерального директора и учредителя ООО "Дельта", он не ездил. Какой режим налогообложения применяло ООО "Дельта" не знает. Бухгалтерскую и налоговую отчетность подписывал лично. Составляет и формирует налоговую отчетность частное лицо (свидетель отказался сообщить Ф.И.О. лица). Управление банковскими счетами ООО "Дельта" осуществляла Шарапова Татьяна Васильевна (учредитель ООО "Дельта" с 21.08.2009 по 02.12.2015). Основные статьи расходов ООО "Дельта" - это заработная плата сотрудников и расходы на консультационные услуги, оказанные ИП Кротовым А.А. При назначении его на должность генерального директора ООО "Дельта". Платонов Юрий Викторович (руководитель ООО "ЭЛИС-МЕЙК") сообщил, что всеми финансово-хозяйственными вопросами ООО "Дельта" будет заниматься Синявская Елена Владимировна, являющаяся главным бухгалтером ООО "ЭЛИС-МЕЙК". Трудовые взаимоотношения между ООО "Дельта" и Синявской Еленой Владимировной не оформлялись. Главный бухгалтер ООО "ЭЛИС-МЕЙК" Синявская Е. В. выдавала чеки, которые он предъявлял в АО "Райффайзенбанк" и получал наличные денежные средства (размер снятых денежных средств не помнит). Пояснил, что после получения денежных средств передавал их в полном объеме Синявской Е. В. (главный бухгалтер налогоплательщика), после чего она возвращала часть денежных средств для выплаты заработной платы сотрудникам ООО "Дельта". Сотрудниками ООО "Дельта" в период с 2014 г. по 2016 г. числились Мамонов Н. Н., Трошин С. В., Гарин Н. Н., Кротов Максим Алексеевич, Кротова Лариса, Гринько, Синявский, Иванов Евгений Викторович, Бычков Сергей (администраторы).

Также проведен допрос учредителя ООО "Дельта" Шараповой Т.В. (протокол допроса от 20.04.2018 N 001), которая пояснила, что в период с 2006 г. по 2016 г., работала в ООО "ЭЛИС-МЕЙК" в должности бухгалтера, рабочее место располагалось в ТЦ "Феникс" по адресу: г.Москва, Лермонтовский пр-кт, д.19, к.1. Какая организация оказывала услуги охраны не знает, лично с охраной никогда не контактировала.

Взаимозависимость Общества и ООО "Дельта" подтверждает также тот факт, что генеральный директор ООО "Дельта" Бондарец А.П. представлял интересы Общества на основании доверенности при взаимоотношениях с ООО АП ТЕХНОЛОГИИ, а также при уплате страховых взносов. Указанное подтверждается реестром выданных доверенностей, изъятых при проведении осмотра документов и предметов (стр. 22-23 Решения Инспекции).

По результатам проведённой выемки документов на изъятом у главного бухгалтера налогоплательщика Синявской Е.В. компьютере, расположенном на рабочем столе главного бухгалтера ООО "ЭЛИС-МЕЙК" Синявской Е. В.. находилась бухгалтерская программа "1С" ООО "Дельта" и ИП Кротова А.А. (протокол выемки N 09-08/41/ВП от 14.06.2018).

Управление операциями по банковским счетам спорных контрагентов ООО "Дельта" и ИП Кротов А. А. осуществляли также сотрудники ООО "ЭЛИС-МЕЙК".

ООО "Дельта", ООО "ЭЛИС-МЕЙК" и ИП Кротова А.А. совершали банковские операции с одинаковых IP-адресов 195.234.109.51, 89.19.180.202 (письмо ИФНС России N 2 по г.Москве N 21-10/150417 от 31.01.2018, письмо АО Райффайзенбанк" от 24.01.2019 N 3004-МСК-ГЦОЗ/18).

В результате анализа банковской выписки ООО "Дельта" установлено, что ООО "ЭЛИС-МЕЙК" является единственным заказчиком товара (работ, услуг) ООО "Дельта".

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Дельта" от ООО "ЭЛИС-МЕЙК". перечисляются в адрес ИП Кротова А.А. (9 250 тыс. руб. с назначением платежа "за консультации") или обналичивается путем снятия наличных денежных средств с расчетного счета (11 514 тыс. руб.), в том числе главным бухгалтером налогоплательщика Синявской Е.В. (банковская выписка ООО "Дельта", протокол допроса генерального директора ООО "Дельта" Бондарца А.П. от 28.012019 N 09-08/ДЕЛ-01) и путем выдачи заработной платы родственникам лиц, участвующих в схеме уклонения от уплаты налогов, а именно мужу главного бухгалтера налогоплательщика Синявской Е.В. - Синявскому С.Е., сыну и жене Кротова А.А. - Кротову М.А. и Кротовой Л.А. (сведения о доходах 2-НДФЛ за 2014-2016 гг. из ФИР).

При этом генеральный директор ООО "Дельта" Бондарец А.П. не смог пояснить обстоятельств устройства на работу сына и жены Кротова А.А., а о том, что муж главного бухгалтера Общества Синявской Е.В. работает в ООО "Дельта", он узнал только при увольнении данного сотрудника (протокол допроса Бондарца А.П. от 28.01.2019 N 09-08/ДЕЛ-01).

Денежные средства в адрес ИП Кротова А.А. перечислялись за консультационные, правовые, информационные услуги на основании договоров N 19 от 11.01.2014, N21 от 11.01.2015 г.. N23 от 11.01.2016. По условиям указанных договоров исполнитель оказывает услуги на основании дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью договора, которые ИП Кротов А.А. и ООО "Дельта" в ответ на поручение N60745 от 27.08.2018 и поручение 13/47301 от 28.09.2017 соответственно не представили. Представленные ООО "Дельта" акты составлены формально без конкретизации вида услуг, в связи с чем, невозможно должным образом оценить какая услуга была оказана.

ИП Кротов А.А. неоднократно вызывался в инспекцию для дачи свидетельских показаний, но на допрос не явился. Между тем, на основании сведений из справок о доходах физических лиц установлено, что Кротов А.А. работал в ООО "ЭЛИС-МЕЙК" с 2001 по 2010 гг.

Анализ банковской выписки ИП Кротова А.А. показал, что денежные средства, поступившие от ООО "Дельта", перечислялись на личный счет Кротова А.А., впоследствии денежные средства обналичивались главным бухгалтером налогоплательщика Синявской Е. В. по доверенности.

Общество считает, что арбитражным судом необоснованно не приняты доводы о неправомерном не учете инспекцией при вынесении оспариваемого решения в налоговой базе по налогу на прибыль организаций расходов, которые, по его мнению, понесены им в действительности. При этом заявитель указывает, что факт введения статьи 54.1 НК РФ не отменяет необходимость определять размер налоговой обязанности.

Указанный довод апелляционной жалобы необоснован, поскольку у налогового органа отсутствовали основания для пересчета налоговых обязательств общества.

В силу ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни. Соответственно требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов (товарных накладных, актов приемки товара и др.) относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль организаций на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

При этом позиция общества, исходя из которой налогоплательщик, создавший фиктивный документооборот, освобождается от обязанности обоснования и доказывания фактически понесенных им затрат, противоречит положениям статьи 252 НК РФ и статьи 65 АПК РФ.

Такой же позиции придерживается Конституционный суд РФ в Постановлении от 29.04.2020 N 22-П, в котором указано, что в силу пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1 "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов". Целью принятия указанного закона была защита налогоплательщиков, надлежащим образом исполняющих обязанности, предусмотренные НК РФ, и создание реального инструмента в борьбе с размыванием налоговой базы.

Пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ установлен запрет на уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При несоблюдении вышеуказанных условий, налогоплательщик утрачивает право на уменьшение налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога.

Позиция инспекции согласуется с позицией Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 13.12.2019 N 01-03-11/97904, в котором указано, что введение статьи 54.1 в НК РФ было направлено на установление запрета совершения налогоплательщиком формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получения права на возмещение (возврат, зачет) (запрет на злоупотребление правом).

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 04.06.2020 по делу N А55-26674/2019 по заявлению ООО "Сырейская паллетная компания" (Определением Верховного Суда РФ от 18.09.2020 N 306-ЭС20-11944 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ), оставив без изменения решение Арбитражного суда Самарской области от 24.12.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020. С учетом установленных обстоятельств по делу суды пришли к выводу, что налоговый орган доказал отсутствие сделок между заявителем и спорными контрагентами. Они указали, что налоговый орган обоснованно применил положения статьи 54.1.НК РФ при доначислении по налогу на прибыль, а правовые основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств отсутствовали.

Установлено, что ООО "Дельта" создано формально, при отсутствии деловой цели, фактически деятельности не осуществляло, и использовалось обществом для обналичивания денежных средств под видом выплаты зарплаты, расходы общества, связанные с созданием видимости деятельности контрагентов и направленные на обеспечение выполнения формальных требований, установленных действующим законодательством, к специально созданным в целях получения налоговой экономии юридическим лицам, не соответствуют критериям статьи 252 НК РФ, поскольку не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

В случае ведения Обществом деятельности в обычных условиях, без создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой экономии, при отсутствии факта злоупотребления правом, ООО "ЭЛИС-МЕИК" не были бы совершены расходные операции и, соответственно, отсутствовало право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод, что такие затраты не могут быть учтены в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

В апелляционной жалобе общество указывает, что суд первой инстанции необоснованно не принял представленный налогоплательщиком расчет сумм затрат, понесенных ООО "Дельта", подлежащих учету при расчете налоговых обязательств, при отсутствии возражений налогового органа относительно правильности расчета.

Названный довод не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела.

Обществом представлен расчет суммы затрат, понесенных ООО "Дельта" в период 2014-2016 г.г. и, по мнению Общества, подлежащих учету при определении налоговых обязательств 000 "ЭЛИС-МЕИК" по результатам налоговой проверки.

Исходя из представленного расчета, невозможно определить метод формирования отраженных в расчете сумм. Более того, в материалы дела обществом не представлены документы, служащие основанием для включения в представленный расчет конкретных сумм, а также документы, подтверждающие факт несения обществом указанных расходов.

Таким образом, данный расчет является некорректным, не соответствующим действующему законодательству и принципам справедливого определения налогового бремени.

С апелляционной жалобой заявителем представлен новый расчет расходов, понесенных ООО "Дельта" в 2014-2016 г.г., без учета затрат по Кротову А.А., заработной платы Синявского С. Е., Кротова М. А., Кротовой Л. А., который также не может быть принят, поскольку из расчета не ясно какая методика была применена при определении расходов. К расчету не приложены подтверждающие документы (документы, подтверждающие выплату заработной платы, расчетно-сальдовые ведомости, подтверждающие расчет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование, договоры с поставщиками средств связи, услуг связи).

Апелляционный суд исходит из того, что представленный новый расчет также является необоснованным. Так, общество указывает, что расходы на выплату заработной платы за 2014-2016 гг. составили 4 040 000 руб., при этом отчисления в Пенсионный фонд России (далее - ПФР) за 2014-2016 гг. составили 2 086 600 руб., в Фонд социального страхования Российской Федерации (далее - ФСС) - 29 624,00 руб. Аналогичные суммы отчислений в ПФР и ФСС были указаны в расчете расходов, понесенных ООО "Дельта" с учетом затрат на выплату заработной платы Синявского С.Е., Кротова М.А., Кротовой Л.А., в котором общая сумма заработной платы составляла 13 689 233,00 руб. Указанное свидетельствует о некорректности представленного обществом в суд апелляционной инстанции расчета, поскольку размер страховых взносов рассчитывается исходя из суммы начисленной заработной платы с учетом особенностей, установленных положениями статей 421, 422, 431 НК РФ.

В расчете, представленном вместе с апелляционной жалобой, излишне доначисленная, по мнению налогоплательщика, сумма налога на прибыль указана в размере 2 284 750,20 руб., а решение суда общество просит отменить в части признания обоснованными доначисления налога на прибыль организаций в размере 2 784 750 руб.

Доводы общества о том, что судом не были выяснены все обстоятельства, касающиеся выплаты заработной платы сотрудникам за фактически выполняемые ими функции по охране и обеспечению общественного порядка на территории торгового центра; не были исследованы выписка банка, справки 2-НДФЛ, протоколы допросов свидетелей являются необоснованными по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что руководитель ООО "Дельта" Бондарец А.П. не смог пояснить обстоятельств устройства на работу сына и жены Кротова А.А., а о муже Синявской Е.В. он узнал только при увольнении данного сотрудника (протокол допроса от 28.01.2019 N 09-08/ДЕЛ-01).

Также из протокола допроса генерального директора ООО "Дельта" Бондарца А.П. (протокол допроса от 28.01.2019) установлено, что заработная плата Кротовой Л.А. и Кротову М.А. им не устанавливалась. В связи с чем размер заработной платы Кротова М.А. составлял от 85 000 руб. до 100 000 рублей в месяц, а Кротовой Л.А. - 160 000 руб. в месяц он пояснить не смог.

Указанные документы в совокупности с показаниями генерального директора ООО "Дельта" Бондарца А.П. (протокол допроса от 28.01.2019) о том, что заработная плата выплачивалась наличными деньгами, свидетельствуют о том, что перечисленные в адрес Синявского С.Е. (супруг главного бухгалтера налогоплательщика), Кротовой Л.А., Кротова М.А. (супруга и сын бывшего сотрудника налогоплательщика Кротова А.А.) денежные средства - это не заработная плата, а вывод денежных средств из оборота общества.

Кроме того, суд первой инстанции, отказывая в учете расходов, заявленных обществом, обоснованно исходил из нарушения обществом требований к документальному подтверждению соответствующих расходов.

В соответствии со статьей 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

В соответствии со статьей 136 ТК РФ заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо переводится в кредитную организацию, на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Заработная плата выплачивается непосредственно работнику.

В рамках допроса генеральный директор ООО "Дельта" Бондарец А.П. сообщил, что заработная плата сотрудникам выплачивалась наличными денежными средствами, которые передавала главный бухгалтер Общества Синявская СЕ. Кроме того, судом достоверно установлено, что согласно банковской выписке перечисления денежных средств иным числившимся в ООО "Дельта" лицам (Иванову Е.В., Трошину СВ., Мамонову Н.Н., Бондарцу А.П.) не осуществлялись.

Между тем, операции с наличностью, в том числе и выплата заработной платы через кассу, должны быть оформлены соответствующей документацией, как первичной, так и учетной. При этом выплата наличных денежных средств из кассы оформляется расчетно-платежной ведомостью, в которой работником проставляется отметка о получении денег в качестве оплаты труда. После чего составляется расходный кассовый ордер (0310002), который регистрируется в кассовой книге (Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства").

При этом в материалы дела не представлены документы, подтверждающие факт выдачи заработной платы и ее реальный размер.

Кроме того из материалов дела видно, что при проведении выемки сотрудники налогоплательщика оказывали противодействие сотрудникам налогового органа. В частности, сотрудники общества отказались добровольно предоставить документы, заблокировали доступ сотрудников инспекции в помещения налогоплательщика (администратор ТЦ "Феникс" Утюпина Л.В. закрыла на ключ кабинет директора), уничтожили часть документов, скрыли документы и предметы (главный бухгалтер Синявская Е.В. при виде сотрудников инспекции достала из ящика своего рабочего стола документы, денежные средства и электронные накопители информации, которые она спрятала в своей личной сумке, а документы начала рвать (уничтожать)), отказались предоставить пароли для доступа к компьютерам, обнаруженным при производстве выемки на рабочих местах сотрудников налогоплательщика. Указанное зафиксировано в протоколе о производстве выемки документов и предметов N 09-08/41/ВП от 14.06.2018.

Обществом с апелляционной жалобой представлены справки по форме 2-НДФЛ, составленные ООО "Дельта". Между тем, представление справок 2-НДФЛ, при установлении в рамках проверки факта оформления формального документооборота с контрагентом с целью создать видимость его деятельности, не подтверждает факт выплаты заработной платы указанным лицам обществом, а также не свидетельствует о реальном выполнении физическими лицами действий по исполнению обязательств, установленных формально составленными договорами.

Снятие наличных с кодом операции "на выплату заработной платы", вопреки доводам Общества, не может служить однозначным подтверждением несения расходов при отсутствии документов первичного учета, подтверждающих факты хозяйственной жизни (например, расчетные ведомости), которые в материалах дела отсутствуют. При этом выписка об операциях по расчетному счету налогоплательщика не подтверждает факт выплаты заработной платы, поскольку налоговым органом в рамках проверки установлен факт обналичивания денежных средств под видом выплаты заработной платы.

Налогоплательщик указывает, что реальность исполнения ООО "Дельта" обязательств по договору подтверждается наличием в штате организации сотрудников и отсутствием необходимых для оказания услуг сотрудников у ООО "ЭЛИС-МЕИК". По мнению общества, показания свидетелей Трошина С.В., Иванова Е.В., отраженные в протоколах опроса адвоката, представленных налогоплательщиком, подтверждают факт оказание услуг по управлению эксплуатацией нежилым фондом. Вместе с тем показания указанных лиц не могут являться однозначными и неоспоримыми доказательствами, подтверждающими фактическое осуществление охранных услуг Трошиным С.В. и Ивановым Е.В., поскольку данные показания документально не подтверждены. Как свидетелями, так и обществом не представлены следующие документы:

* трудовая книжка, которая в соответствии со ст.66 ТК РФ является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника;

* трудовой договор, который в соответствии со ст.67 ТК РФ заключается в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, составляется в двух экземплярах, один экземпляр трудового договора передается работнику;

* - расчетные листки об общей денежной сумме, подлежащей выплате, о составных частях заработной платы, причитающейся работнику за соответствующий период, о размерах и об основаниях произведенных удержаний, которые работодатель обязан выдавать при выплате заработной платы в соответствии со ст. 136 ТК РФ.

Вместе с тем, опросы указанных лиц были проведены адвокатом с нарушением Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности). Опрошенные лица не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, поскольку адвокаты не наделены полномочиями на предупреждение об ответственности. В нарушение требований подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Закона об адвокатской деятельности протоколы опросов не содержат отметок о согласии опрашиваемых лиц быть опрошенными адвокатом. Кроме того, в рамках опросов адвокатом были заданы одни и те же наводящие вопросы, на которые были даны одинаковые ответы, показания свидетелей отраженные в протоколах опроса противоречат показаниям Иванова Е.В. и Трошина СВ., данным ими ранее при проведении допроса в рамках выездной налоговой проверки сотрудниками инспекции.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, в том числе протоколы допросов Иванова Е.В., Трошина СВ., оценив их исходя из требований частей 1, 2 статей 71, 64 АПК РФ, обоснованно не признал их надлежащими доказательствами по делу, как полученных в нарушение требований законодательства, дал им надлежащую оценку.

Таким образом, ООО "Дельта" как отдельный субъект, ведущий предпринимательскую деятельность, не существовало, соответственно услуги не оказывало. Денежные средства, перечисленные в адрес данного контрагента и учтенные налогоплательщиком в качестве расходов для занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, не были использованы на ведение реальной хозяйственной деятельности, а транзитным путем перечислены на счета другого взаимозависимого лица (ИП Кротову А.А.), обналичены главным бухгалтером общества и в виде зарплаты выданы родственникам аффилированных (подконтрольных налогоплательщику) лиц.

При таких обстоятельствах несение дополнительных расходов на оплату услуг по управлению торговым центром с точки зрения достижения основной деловой цели коммерческих организаций - получение прибыли неоправданно.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом правомерно не учтена в составе расходов сумма заработной платы сотрудников, которая фактически является выводом денежных средств.

Довод о необходимости учета в составе расходов суммы уплаченного ООО "Дельта" налога по упрощенной системе налогообложения не может быть принят во внимание на основании положений статей 52, 54, 81, 264 НК РФ. Образовавшийся в связи с применением схемы незаконной минимизации налоговых обязательств налог не отвечает критериям налогов, установленных пунктом 1 статьи 264 НК РФ. Более того, данная сумма налога отражена в отчетности и уплачена иным лицом, в связи с чем, подлежит корректировке данным лицом.

Суд правомерно исходил из того, что выводы инспекции о невозможности учета обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, в полном объеме являются обоснованными.

Выводы суда соответствуют сложившейся правоприменительной и судебной практики, в частности изложенным в Определении Верховного суда Российской Федерации от 02.03.2018 N 309-КГ18-199 по делу N А34-13919/2016 по заявлению ООО "УралСибСтрой" к Инспекции ФНС России по г.Кургану.

По тем же основаниям является необоснованным довод общества о необходимости определения налогов расчетным путем, поскольку в рассматриваемом случае достоверное исчисление налогов расчетным методом невозможно.

При применении расчетного метода начисления налога применяются показатели деятельности аналогичных налогоплательщиков, однако найти налогоплательщиков, осуществляющих аналогичный вид деятельности, которые специально создали несколько взаимозависимых лиц по разным направлениям деятельности в целях уклонения от уплаты налогов невозможно. Более того, факт выполнения работ (услуг) налогоплательщиком не подтвержден, что исключает необходимость налогового органа производить соответствующий перерасчет.

Как отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10, применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности, так как основано оно, как правило, на неких усредненных показателях. Бремя доказывания того, что размер налоговых обязательств, определенный налоговым органом, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, возлагается на налогоплательщика.

В отсутствие иного обоснованного расчета со стороны общества расчет налогового органа считается правомерным, а доначисление налога признано законным (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.06.2019 N Ф10-2249/2019 по делу N А54-5516/2016).

Довод общества о том, что в его распоряжении отсутствуют документы, подтверждающие расходы, а документы третьих лиц не могут быть представлены, явно противоречит фактическим обстоятельствам дела.

При этом все документы, подлежащие оформлению в рамках обеспечения бухгалтерского и налогового учета, кадрового делопроизводства составлялись главным бухгалтером и сотрудниками бухгалтерии общества (протокол допроса генерального директора Бондарца А.П. от 28.01.2019 N 09-08/ДЕЛ-01). Данное обстоятельство подтверждается и результатами произведенной выемки документов, в рамках которой на ноутбуке главного бухгалтера налогоплательщика Синявской Е.В. обнаружены бухгалтерские программы "1С" ООО "Дельта" и ИП Кротова А. А. (протокол выемки N 09-08/41/ВП от 14.06.2018).

Более того, обществом оказано противодействие при проведении проверки, а именно в рамках проведения выемки документов, путем физического уничтожения части документов и отказа в допуске проверяющих в часть офисных помещений, где явно могли находиться соответствующие документы.

Указанные действия с учетом обстоятельств, установленных проверкой, свидетельствуют о злоупотреблении обществом правами, направленными на получение налоговой экономии в виде увеличения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организации при отсутствии подтверждающих документов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что ООО "Дельта" было создано для целей минимизации налога на прибыль организаций при отсутствии на то экономического обоснования. Должностные лица налогоплательщика и его взаимозависимые лица действовали совместно, для достижения цели по созданию условий для последующего отнесения, на расходы по налогу на прибыль организаций, затрат, фактически не произведенных обществом.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2020 по делу N А40-38455/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова