Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2021 г. N 09АП-70179/20 по делу N А40-338270/2019

г. Москва

28 апреля 2021 г.

Дело N А40-338270/19

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей В.Р. Валиева, О.Н. Лаптевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-338270/19 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принятое по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" (ОГРН 1037718002530,) к Обществу с ограниченной ответственностью "В Контакте" (ОГРН 1079847035179), Обществу с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" (ОГРН 5147746211454), третьи лица Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед), General Music Company inc., Danmark Music Group Ltd, Жиляков К., Ткач А.А. о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, удаление информации об авторском и смежном праве в размере 5 600 000 руб., а также об обязании ООО "В контакте" и ООО "ОМА" опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в печатном СМИ "Ведомости"

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Луговой Д.И. по доверенности от 17.03.2020, Черкасов А.Н. по выписке из ЕГРЮЛ от 19.10.2020 (до перерыва)

от ответчиков: от Общества с ограниченной ответственностью "В Контакте" - Нилова Е.Н. по доверенности от 01.10.2019; от Общества с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" - Сурикова Г.Е. по доверенности от 18.08.2020, Едина Е.К. по доверенности от 17.02.2020

от третьих лиц: от Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед) - Крец В.В. по доверенности от 27.10.2020; от General Music Company inc. - Герчиков В.Р. по доверенности от 16.11.2020; от Danmark Music Group Ltd - Кан Г.В. по доверенности от 12.02.2021; от Жилякова К. - извещен, представитель не явился; от Ткача А.А. - лично, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "В контакте" и Обществу с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" о взыскании солидарно компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, удаление информации об авторском и смежном праве в общем размере 5 600 000 руб, а также об обязании ООО "В контакте" и ООО "ОМА" опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в печатном СМИ "Ведомости", с учётом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением от 22 октября 2020 года по делу N А40-338270/19 Арбитражный суд города Москвы взыскал солидарно с ООО "В Контакте" и ООО "Объединённое медиа агентство" в пользу ООО "Издательство Джем" компенсацию в размере 225 000 руб., судебные расходы на подготовку нотариального осмотра интернет-страницы в размере 956 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 040 руб., в удовлетворении остальной части требований отказал.

Не согласившись с указанным решением, в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами обратились истец и ответчики.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик ООО "В Контакте" просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 в части взыскания с ООО "В Контакте" компенсации в размере 225 000 руб., судебных расходов на подготовку нотариального осмотра интернетстраницы в размере 956 руб.

Ответчик ООО "ОМА" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Кроме того, в Девятый арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с апелляционной жалобой обратился Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед). Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что решение суда затрагивает его законные права и обязанности.

В судебном заседании 15 января 2021 года при рассмотрении доводов указанных апелляционных жалоб судом установлены основания, предусмотренные п. 2 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта, и рассмотрения дела, в соответствии с ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Учитывая разъяснения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, руководствуясь п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ определением от 15 января 2021 года по настоящему делу Девятый Арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед).

Определением от 10 февраля 2021 года Девятый Арбитражный апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора General Music Company inc. (Miami, FL, USA 33160, 16711 Collins ave 507 Sunny isles beach), Danmark Music Group Ltd (6 Palk street, Torquay TQ2 SEL Devon, England), Жилякова К., Ткача А.А. поскольку, обстоятельства, которые будут установлены судебным актом по настоящему делу, могут повлиять на обязанности привлекаемого лица по отношению к ответчику.

В судебном зседании представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме, иск просил удовлетворить.

Представители ответчиков против удовлетворения исковых требований возражали.

Представители третьих лиц - Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед), General Music Company inc., Danmark Music Group Ltd с заявленными требованиями истца не согласны, просили в удовлетворении исковых требований отказать.

Представитель третьего лица Ткач А.А. исковые требования поддержал в полном объеме.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители третьего лица Жилякова К. в заседание не явились.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об частичном удовлетворении иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных авторских и смежных прав на спорные объекты интеллектуальной собственности на основании лицензионного договора N 316D от 01.09.2017, заключенного между истцом и Ткач Александром Андреевичем. Автором слов, автором музыки, изготовителем фонограммы и исполнителем спорных объектов является Ткач Александр Андреевич.

В обоснование исковых требований истец указал, что 11.10.2019 ООО "Издательство Джем" на сайте https://vk.com/vkmusic, принадлежащем ООО "В контакте", обнаружило в свободном доступе литературные и музыкальные произведения, записи фонограммы и исполнения 9 объектов интеллектуальной собственности ("Лимиталимитушка", "Ленивая, "Подхожу к Starbuck^ с пендовкой на аирмаксах", "Считалочка", "Мне позвонил МС ТМ", "Вы и Тагир Маджулов", "Последняя сигарета", "Эрекционное кольцо", "Порошок уходи"), входящих в альбом "Наши кинжалы блестят в ночи" (далее - "спорные Объекты").

Факт использования Объектов ответчиками подтверждается нотариальным протоколом осмотра интернет-страницы от 11.10.2019, которым зафиксировано размещение спорных произведений в свободном доступе в сети Интернет, на Интернетсайте, обозначенном доменным именем http://vk.com"vk.com (далее - "Сайт"), на странице Сообщества "Музыка ВКонтакте" по адресу https;//vk.com/vkmusic.

Согласно п. 3.1., п. 4.1 Пользовательского соглашения, размещенного на официальном сайте ВКонтакте, правообладателем сайта в целом и на использование сетевого адреса (доменного имени) является ООО "ВКонтакте".

Истец считает, что ООО "ВКонтакте", как администратор домена, обладает полномочиями, позволяющими ему формировать и контролировать информацию, размещаемую под соответствующим доменным именем, в связи с чем и ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена, т.к. фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего Интернет-ресурса.

01.11.2019 в порядке досудебного урегулирования спора была направлена претензия (Исх. N 104) с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав истца.

В ответе на указанную претензию (Исх. N 2/191211) ООО "ВКонтакте" (ответчик 1) подтвердил факт размещения и доведения до всеобщего сведения спорных Объектов и сослался на заключенный договор с ООО "Объединённое медиа агентство" (ответчик 2, ООО "ОМА") по которому ООО "ОМА" гарантировало урегулирование претензий обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и возникших споров с тем, чтобы исключить убытки ООО "ВКонтакте", связанные с такими претензиями.

Ответчик 2, в ответ на претензию от 02.12.2019 Исх. N 102, не признал факт неправомерного использования объектов и от досудебного урегулирования спора отказался.

По мнению истца, ответчик-1 и ответчик-2 осуществили без разрешения правообладателя использование спорных Объектов интеллектуальной собственности путем распространения, воспроизведения и доведения до всеобщего сведения.

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе, в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В соответствии со статьей 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами смежных прав являются, в том числе: результаты исполнительской деятельности (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Согласно статье 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителем фонограммы, являющимся обладателем исключительного права на фонограмму, признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 1 статьи 1324 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Согласно статье 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в силу предмета и оснований иска и в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания в данном деле распределяется следующим образом. Истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиками. Ответчики, в свою очередь, обязаны доказать выполнение ими требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае ответчики признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав и для них наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Возражая против исковых требований ответчик 1 пояснил, что наполнение музыкального Контента осуществляют сами пользователи и, в частности, ответчик 2 -ООО "ОМА". Также ответчик 1 указывает, что спорные Объекты были загружены ответчиком 2 в рамках договора об оказании услуг, заключенного между ответчиком 1 и ответчиком 2. В Контакте полагает, что является исключительно информационным посредником, предоставляющим платформу для общения пользователей, обмена сообщениями, фото, видео и т.д. и в связи с этим не является нарушителем исключительных прав истца. Кроме этого ответчик 1 указывает на то, что в целом сайтом принимаются необходимые, как превентивные меры, так и меры постреагирования, в случае обнаружения противоправного контента (Правила пользования, пользовательское соглашение, служба поддержки ит.д.). Ответчик 1 считает, что не являлся инициатором загрузки и не был вовлечен в процесс загрузки спорных музыкальных произведений, не осуществлял их воспроизведение, доведение до всеобщего сведения и распространение.

Возражая против заявленных требований ответчик 2 не оспаривал наличие спорных Объектов по зафиксированному в Протоколе осмотра интернет-адресу и пояснил, что является владельцем комплекса сервисов, предназначенных для доведения до пользователей сети интернет, зарегистрированных на соответствующих интернетресурсах (пользователи) музыкального контента, предоставляемого правообладателями такого контента. В частности, ООО "ОМА" обладает разными системами загрузки и публикации музыкального контента на ресурсах BOOM (мобильное приложение, администратором является ООО "ОМА") и социальной сети "В Контакте" (администратор - ООО "В Контакте"), однако технически вся выгрузка музыкального Контента осуществляется через специализированную систему для внутреннего пользования правообладателями (контрагентами ООО "ОМА"). В данном случае, музыкальное приложение BOOM интегрировано в музыкальный Контент "В Контакте".

Согласно представленному в материалы дела протоколу нотариального осмотра доказательств, истец зафиксировал на интернет-сайте ООО "В Контакте" факт использования спорных Объектов. Через приложение BOOM был осуществлен переход на страницу В Контакте и через вкладку "Рекомендации" в результате поиска были обнаружены спорные произведения (ссылки указаны в исковом заявлении и нотариальном протоколе осмотра).

Спорные объекты размещены без разрешения истца, доказательств обратного в материалы дела ответчиками не представлено.

Также из материалов дела усматривается, что ООО "В Контакте" является владельцем сайта http://vk.com. Сеть "В Контакте" является общеизвестным интерактивным многопользовательским проектом, представляющим собой автоматизированную интерактивную социальную интернет-среду, позволяющую Пользователю, в том числе после прохождения процедуры регистрации, получать доступ к различному Контенту, в том числе доступ к самостоятельному использованию сайта в объеме, определяемом функционалом и архитектурой Сайта, в том числе создавать, использовать и определять содержание персональной страницы, обмениваться сообщениями, напрямую загружать, хранить, публиковать, распространять и др.различного рода аудио, видео, фото и т.д. Пользователи - это физические лица, зарегистрированные на сайте В Контакте, на которых распространяются положения Правил пользования сайтом В Контакте (п.5.2 Правил).

ООО "В Контакте" также пояснило, что в рамках внутренней проверки было установлено, что спорные произведения были загружены в рамках Договора об оказании услуг от 01.09.2016 N 010916VK заключенного с ООО "ОМА".

Ответчик ООО "ОМА" является владельцем приложения BOOM, предназначенного для прослушивания пользователями музыкального контента "В Контакте". Пользователи за отдельную плату приобретают право доступа к приложению для последующей возможности использования полного функционала приложения, в том числе для прослушивания музыкального Контента В Контакте. Без внесения платы имеются ограничения по времени прослушивания произведений и наличие рекламы между прослушиванием.

Указанные спорные произведение размещены на Сервисе через личный кабинет правообладателя Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited на основании заключенного соглашения от 07.10.2016, в соответствии с которым, ООО "ОМА" получает возможность использовать смежные права, которые находятся под управлением Заявителя.

Соглашение от 07.10.2016 продлено Дополнительным соглашением N 7 о продлении от 11.12.2019.

Таким образом, ответчик 2 полагает, что весь Контент, загружаемый Мерлин, как правообладателем по Соглашению в личный кабинет считается с момента такой передачи (загрузки) предоставленным ответчику 2 и опубликованным на Сервисе для конечного пользователя.

Отсутствие в лицензионном договоре указания на использование конкретных произведений конкретных авторов и перечень обнародованных произведений не свидетельствует о том, что условие о предмете договора сторонами не согласовано.

Между тем, представленные соглашения с компаниями Мерлин, а равно как и с General Music Company inc., Danmark Music Group Ltd не содержат каких-либо доказательств передачи ответчику 2 исключительных прав на спорные РИД. Каких-либо приложений, указывающих на обратное, ООО "ОМА" не представило.

Учитывая императивное право ГК РФ о письменной форме лицензионного договора, в отсутствие вышеназванных приложений можно сделать вывод об отсутствии каких-либо доказательств наличия ООО "ОМА" исключительных прав на спорный Контент.

Вместе с тем, третье лицо Ткач А.А. (автор, изготовитель и исполнитель спорных объектов) в нотариальном заявлении указал на то, что не заключал договоры с компаниями WMA, Danmark, Merlin и ОМА.

Утверждения ответчиков о том, что они являются информационными посредниками, судом апелляционной инстанции принимаются в части ответчика ООО "В Контакте".

Согласно пункту 1 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи.

Если деятельность лица подпадает под описанные в статье 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации функции информационного посредника, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности.

В случае признания соответствующего лица информационным посредником условия привлечения его к ответственности определяются с учетом статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила указанной статьи применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт 5 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", особенности ответственности информационного посредника, предусмотренные статьей 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются исключением из правил, установленных пунктом 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении мер ответственности (в виде возмещения убытков и выплаты компенсации) за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, независимо от вины нарушителя.

Является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины (абзац 2 пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из материалов дела усматривается, что ООО "В Контакте" не является лицом, разместившим аудиозаписи, которые были обнаружены истцом в Социальной сети.

По внутренней информации аудиозаписи, обнаруженные истцом на Сайте согласно нотариальному протоколу истца, были размещены Социальной сети ВКонтакте компанией ООО "ОМА" самостоятельно с использованием функционала Социальной сети в автоматическом режиме (посредством Feed (фидов)), без какого-либо непосредственного участия со стороны ООО "В Контакте" (в том числе без внесения изменений в такие аудиозаписи), на основании заключенного между ВКонтакте и ООО "ОМА" договора об оказании услуг от 01.09.2016 N 010916VK.

ООО "В Контакте" не принимало решение о размещении обнаруженных истцом аудиозаписей в своей Социальной сети, то есть не являлся инициатором загрузки данных аудиозаписей (п. 2.5 договора об оказании услуг от 01.09.2016 N 010916VK).

Согласно п. 5.1 договора об оказании услуг от 01.09.2016 N 010916VK ООО "ОМА" гарантирует наличие необходимого объема прав для размещения аудиозаписей в Социальной сети, включая метаданные (названия (имена) артистов и альбомов, элементы графического оформления и названия фонограмм/произведений/альбомов, картинки, изображения и обложки) (п.п. 5.1., 5.2 договора об оказании услуг от 01.09.2016 N 010916VK).

Таким образом, в силу особенностей функционирования Социальной сети ВКонтакте - с учетом степени вовлеченности в процесс загрузки материала третьих лиц - ВКонтакте осуществляет посреднические функции: предоставляет технологическую возможность для загрузки материала и доступа к нему, не влияя на содержание, целостность и пр., не инициируя загрузку и не влияя на сам процесс загрузки такого материала.

Исходя из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации при разрешении вопроса об отнесении владельца сайта к информационным посредникам и оценке роли владельца сайта (информационного посредника) от не должен вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и (или) получать ли доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (абз. 2 п. 78 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Ответчик-1 не получал доход непосредственно от размещения спорных Объектов на Сайте. Любые виды дохода ответчика-1 связаны исключительно с иными видами деятельности, которые осуществляет ВКонтакте в рамках функционирования Социальной сети (например, отключение рекламы в аудиоплеере, приобретение пользователями доступа (лицензии) к расширенным возможностям Сайта (неактивированным данным и командам)).

Любой Контент, размещаемый пользователями или иными третьими лицами на Сайте, доступен зарегистрированным пользователям Социальной сети ВКонтакте без ограничений и без взимания со стороны ответчика-1 денежных средств, то есть на бесплатной основе.

"Подписка" которая регулируется Лицензионным соглашением "Подписка на музыку", представляет собой доступ к расширенным опциям аудиоплеера как технического решения, предоставляющего возможность прослушивания аудио Контента.

Также ответчик 1 пояснил, что плата, которая взимается за "Подписку", является

Способом монетизации функциональных (расширенных) возможностей как технического решения, и не является платой за Контент, который может проигрываться через такой аудиоплеер. Расширенные возможности аудиоплеера предоставляются всем пользователям Социальной сети и независимо от содержания Контента, который проигрывается в рамках плеера.

Таким образом, получение ВКонтакте дохода от непосредственного использования спорных Объектов применительно к настоящему спору, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы истца о том, что ответчик-1 должен был знать о нарушении исключительных прав истца подлежат отклонению, поскольку ВКонтекте не является лицом, разместившим спорные Объекты, таким образом, ответчик-1 не знал и не должен был знать о том, что использование на Сайте таких Объектов может являться неправомерным и потенциально нарушать исключительные права истца. При этом, ВКонтакте может считаться осведомленным (знающим) о конкретном факте нарушения только после сообщения ему об этом. Кроме того, для целей обнаружения конкретного нарушения, он должен обладать достаточной информацией (включая, информацию, позволяющую установить статус правообладателя и спорный объект, а также информацию, позволяющую обнаружить конкретный факт нарушения).

Претензии, направленные в адрес ответчика 1 не содержали сведений позволяющих идентифицировать заявителя как правообладателя спорных Объектов, что исключает гражданско-правовую ответственность ответчика 1 по смыслу статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют основания для привлечения ВКонтакте к ответственности и по смыслу статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчику 2, который в обоснование своих возражений ссылается на лицензионные соглашения с иными лицами, надлежало в процессе осуществления предпринимательской деятельности проверить факт непосредственной передачи права использования спорных Объектов интеллектуальной собственности самим правообладателем - контрагентам.

В свою очередь, ответчик 2 не представил никаких доказательств того, что Объекты были размещены в приложении BOOM третьими лицами. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик 2 не представил в материалы дела достаточного документального обоснования, подтверждающего факт непосредственной передачи Контента истцом/автором спорных объектов интеллектуальной собственности.

Таким образом, ООО "ОМА" не доказано, что были предприняты все необходимые меры и проявлена разумная осмотрительность с тем, чтобы избежать незаконного использования права, принадлежащего другому лицу - правообладателю, тогда как имелась возможность получения соответствующих прав на законное использование спорных произведений.

Поскольку, нарушение ООО "ОМА" прав истца подтверждено материалами дела, а оснований для освобождения ответчика 2 от применения мер гражданско-правовой ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, требования истца о солидарном взыскании компенсации, заявленные на основании пункта 3 статьи 1252, пункта 1 статьи 1301 и пункта 1 статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат удовлетворению в части ответчика ООО "ОМА".

При этом истец полагает, что ответчиками допущено нарушение исключительных авторских прав и смежных прав на девять музыкальных произведений, на девять одноименных литературных произведений, а также исключительные смежные права на исполнение названных произведений и их фонограммы.

Истцом представлен следующий расчет компенсации:

- 1 350 000 рублей за использование музыкальных произведений способом воспроизведения, распространения, доведения до всеобщего сведения из расчета: 50 000 рублей х 3 способа х 9 объектов;

- 1 350 000 рублей за использование литературных произведений способом воспроизведения, распространения, доведения до всеобщего сведения из расчета: 50 000 рублей х 3 способа х 9 объектов;

- 1 350 000 рублей за использование записи исполнений способом воспроизведения, распространения, доведения до всеобщего сведения из расчета: 50 000 рублей х 3 способа х 9 объектов;

- 1 350 000 рублей за использование фонограмм способом воспроизведения, распространения, доведения до всеобщего сведения из расчета: 50 000 рублей х 3 способа х 9 объектов;

компенсация за удаление без разрешения правообладателя информации об авторском и смежном праве, информации о правообладателе в соответствии с ч. 1, 2 статьи 1300, 1310 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 200 000 рублей.

В общей сумме истцом заявлено о взыскании компенсации в размере 5 600 000 руб.

В пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено, что заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы, подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

В соответствии с пунктом 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован.

При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, лишь по своей инициативе.

Вместе с тем, заявляя об использовании литературных, и музыкальных произведений, истец должен доказать, что у него есть права как в отношении литературных, так и в отношении музыкальных произведений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации к числу объектов авторского права относятся, в том числе литературные произведения, а также музыкальные произведения с текстом или без текста.

Таким образом, музыкальные произведения с текстом являются самостоятельным объектом авторских прав.

Как следует из лицензионного договора, лицензиар предоставил истцу исключительную лицензию на использование произведений и/или ОИС, указанных в Каталоге за вознаграждение. Приложение 1/1 к лицензионному договору представляет собой каталог в виде таблицы, в которой отражён перечень Произведений, Фонограмм и Исполнений, исключительная лицензия на которые переданы издательству правообладателем. Из трактовки терминов в договоре следует, что Произведение - музыкальное и (или) литературное произведение (результат интеллектуальной деятельности), созданное Лицензиаром, исключительные права на использование которого принадлежат Лицензиару.

Таким образом, представленный в материалы дела лицензионный договор N 316D от 01.09.2017 и приложенный к нему каталог, содержат сведения о передаче истцу исключительных прав на произведения, фонограммы и исполнения спорных песен.

Однако ни из лицензионного договора, ни из каталога произведений, фонограмм, исполнений не следует, что издательству переданы права на литературные произведения отдельно от музыкальных произведений.

Исходя из буквального толкования условий и терминов лицензионного договора, а также из содержания каталога следует, что лицензиату передана исключительная лицензия на единое музыкальное произведение, а не на два самостоятельных произведения (музыкальное и литературное).

Доказательств, свидетельствующих о том, что изначально целью создания спорных произведений являлось не единое произведение (музыкальное произведение с текстом), а самостоятельное музыкальное и самостоятельное литературное произведение, т.е. несколько объектов интеллектуальной собственности, истцом, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что в данном случае, музыка и текст являются единым произведением, в связи с чем, требования истца о взыскании компенсации за раздельное использование музыкального и литературного произведения являются неправомерными.

Вместе с тем согласно абзацу третьему пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются только при множественности нарушений и лишь в случае, если ответчиком заявлено о необходимости применения соответствующего порядка снижения компенсации.

При рассмотрении дела ответчиками заявлено ходатайство о снижении размера компенсации в порядке статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Множественность нарушения складывается из следующего: одним действием -загрузка на Сайт ВКонтакте Контента третьим лицом нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности, связанных между собой (музыкальное произведение (музыка/текст, фонограмма, исполнение); имеет место несколько правонарушений (воспроизведение, поведение до всеобщего сведения, распространение), совершенных одним лицом и составляющих единый процесс использования объекта (загрузка на Сайт ВКонтакте Контента третьим лицом (абзац 1-2 пункта 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации")

В силу абзаца 3 пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Учитывая множественность нарушений, принадлежность объектов исключительных прав одному правообладателю, наличие заявления о необходимости применения порядка снижения компенсации, предусмотренного пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание, специфику объекта исключительных прав, характер нарушения, учитывая степень вины ООО "ОМА", принцип разумности и справедливости и соразмерности компенсации, руководствуясь положениями приведенной нормы и оценив при этом представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что размер заявленной истцом компенсации подлежит снижению до 10 000 руб. за каждый результат интеллектуальной деятельности - за музыкальное произведение с текстом (как единый объект), фонограмма, исполнение, и подлежит удовлетворению в размере 270 000 руб. (три результата интеллектуальной деятельности (объекта авторских и смежных прав) х 10 000 руб. х 9 спорных Объектов).

Разрешая требование истца, основанное на утверждении об удалении информации об авторском праве в отношении спорных объектов интеллектуальной собственности, учитывая доводы ответчиков в данной части, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения требований о взыскании компенсации в размере 200 000 руб. исходя из следующего.

Поскольку истцом вменялось ответчикам воспроизведение, распространение и доведение произведений до всеобщего сведения в электронной форме, именно истцу надлежало обосновать какая информация об авторском праве размещалась правообладателем в спорных треках в электронной или иной форме.

Исходя из распределения бремени доказывания по данному требованию следует необходимость доказывания именно истцом того обстоятельства, что информация об авторстве конкретных музыкальных произведений приводилась правообладателем на оригиналах или копиях произведений, использованных ответчиками.

Вместе с тем, материалы дела не содержат соответствующих доказательств, свидетельствующих о том, что информация об авторском праве была удалена ответчиком-1 или ответчиком-2.

Таким образом, в части требований компенсации в размере 200 000 руб. за удаление ответчиками информации об авторском праве, доводы истца несостоятельны, документально не подтверждены и удовлетворению не подлежат.

Разрешая требование истца в части обязания опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в печатном СМИ "Ведомости" суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Предусмотренные настоящим Кодексом способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо 17 создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Как разъяснено в пункте 58 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", заявляя требование о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, истец должен указать, где требуется осуществить соответствующую публикацию, и обосновать причины своего выбора. Ответчик вправе представить свои возражения о месте публикации решения. Оценивая доводы истца и возражения ответчика по предложенному месту публикации, суд вправе определить место публикации решения исходя из того, что выбор такого места должен быть направлен на восстановление нарушенного права (например, в том же печатном издании, где была опубликована недостоверная информация о правообладателе; в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности; в источнике, место распространения которого определяется местом производства и распространения контрафактных товаров или местом осуществления и характером деятельности истца).

В случае же, если лицо, обратившееся с иском в защиту своих исключительных прав путем предъявления требования, предусмотренного подпунктом 5 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, не привело достаточного обоснования избрания такого способа защиты, в том числе его направленности на восстановление нарушенных прав, обоснованности выбранных источников публикации решения суда, данное обстоятельство может привести к отказу в удовлетворении соответствующего требования.

Вместе с тем, из позиции, предоставленной истцом по настоящему делу, не следует какого-либо обоснования причин обязательства нарушителей публиковать информацию именно на ресурсе СМИ "Ведомости".

Характер деятельности истца явно не соответствует информации, публикуемой в СМИ "Ведомости". Более того, истец утверждает, что нарушение его прав было осуществлено на конкретных интернет-ресурсах.

Таким образом, именно истец должен был доказать, что публикация именно в названном им периодическом издании соответствует характеру допущенного правонарушения, его масштабу, направлена на достижение установленных законом целей публикации.

По мнению суда, публикация решения суда о допущенном нарушении не должна носить характер информации адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к соответствующему объекту гражданского оборота, в связи с чем, в данной части исковых требований суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Документально подтвержденные судебные расходы истца на подготовку нотариального осмотра интернет-страницы, а также по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом правила о пропорциональном распределении судебных расходов.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2020 года по делу N А40-338270/19 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" компенсацию за нарушение исключительных прав в размере 270 000 руб., судебных издержек в виде расходов на подготовку нотариального протокола в размере 1 152 руб., а также государственную пошлину в размере 6 846 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Н. Лаптева В.Р. Валиев