Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2021 г. N 09АП-17216/21 по делу N А40-229692/2019

г. Москва

28 апреля 2021 г.

Дело N А40-229692/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова,

судей Ж.Ц.Бальжинимаевой, Д.Г.Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В.Овчаренко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Захарова В.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-229692/19 о признании требования Захарова Вадима Владимировича в размере 77 429 938,36 руб., в том числе, 25 925 327,49 руб. суммы займа, 38 191 223,25 руб. процентов за пользование суммой займа, 13 253 387,62 руб. пени, 60 000 руб. расходов по уплате госпошлины обоснованными, подлежащими удовлетворению в очерёдности, предшествующей распределению ликвидационной квоты по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ПО "МИРНА"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Воентекстильпром": Русановская Е.В., по дов. от 19.11.2020,

от к/у ООО "ПО "МИРНА": Маканина Л.А., по дов. от 11.08.2020,

от Захарова В.В.: Байбутлов А.Э., по дов. от 02.10.2020.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2020 ООО "ПО "МИРНА" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Ванюков Дмитрий Вадимович.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 156 от 29.08.2020.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Захарова Вадима Владимировича о включении в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 суд признал требования Захарова Вадима Владимировича в размере 77 429 938,36 руб., в том числе, 25 925 327,49 руб. суммы займа, 38 191 223,25 руб. процентов за пользование суммой займа, 13 253 387,62 руб. пени, 60 000 руб. расходов по уплате госпошлины обоснованными, подлежащими удовлетворению в очерёдности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с принятым судебным актом, Захаров В.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить в части, включить требования в реестр требований кредиторов.

Доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, подлежат возвращению, поскольку они уже имеются в материалах дела. Повторное приобщение доказательств не допускается.

От ООО "Воентекстильпром" и конкурсного управляющего должника поступили отзывы на апелляционную жалобу.

От апеллянта поступили возражения на отзыв.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом, и лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела возражений на отзыв, поскольку они являются дополнениями к апелляционной жалобе содержащими новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение (определение) должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 09.06.2017 между Захаровым В.В. (Займодавец) и ООО "ПО "МИРНА" (Заемщик) заключен договор займа, по условиям которого Займодавец в течение 3 банковских дней с даты заключения Договора предоставляет Заемщику денежные средства в размере 20 000 000 руб. в виде займа в безналичном порядке путем перечисления на текущий счет Заемщика на срок до 30.09.2017, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу сумму займа.

Согласно п. 2 Договора займа за пользование займом Заемщик уплачивает Заемщику 12% годовых. В случае просрочки возврата займа и процентов за пользование на всю сумму задолженности начисляется пеня в размере 0,03% за каждый день просрочки.

09.06.2017 Кредитором и Должником заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору.

Согласно п. 2 Дополнительного соглашения N 1 Стороны определили, что Займодавец представляет Заемщику денежные средства в размере 350 965,24 долларов США (Сумма займа), что эквивалентно 20 000 000 руб. Заемщик обязуется возвратить Сумму займа в срок до 30.09.2017. Сумма займа возвращается в рублях по официальному курсу доллара США, установленному ЦБ РФ на дату возврата.

Также Дополнительным соглашением N 1 от 09.06.2017 изменен п. 2 Договора займа. Должник и Кредитор определили, что за пользование займом Заемщик уплачивает Займодавцу 5% в месяц, начисляемых на сумму займа, рассчитываемую на основании официального курса ЦБ РФ доллара США.

Проценты за пользование Суммой займа начисляются в последний день срока пользования денежными средствами (30.09.2017). В случае просрочки возврата Суммы займа и процентов за пользование, на всю сумму задолженности начисляется пеня в размере 0,03% за каждый день просрочки по день возврата.

В обеспечение исполнения обязательств по договору займа, между Должником и Кредитором заключен договор залога движимого имущества.

В обоснование заявленных требований Захаров В.В. ссылается на ненадлежащее исполнение Должником своих обязательств по возврату займа и процентов по данному договору займа и наличие решения Трубчевского районного суда Брянской области от 31.07.2018 по делу N 2-414/2018, которым с Должника в пользу Кредитора взысканы денежные средства в размере 566 749,99 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения, из которых 351 434,56 долларов США - основная сумма займа, 185 584,07 долларов США - проценты за период с 14.06.2017 по 09.07.2018, 29 731,36 долларов США - пени за период с 01.10.2017 по 09.07.2018, а также 60 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Судом первой инстанции было установлено, что Захаров В.В. и ООО "ПО Мирна" являются аффилированными лицами через ООО "Норд-Групп" (ИНН: 7743108053): с 15.11.18 Огнева Наталья Николаевна является учредителем ООО "ПО Мирна" (доля 100%) и генеральным директором ООО "Норд-Групп", где Захаров В.В. является учредителем (доля 60%).

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что 100%-ный участник ООО "ПО Мирна", Огнева Наталья Николаевна (ИНН 773304201526) представляла интересы Захарова В.В. в деле о взыскании займа N 2-414/2018 в Трубчевском районном суде Брянской области: подписывала исковое заявление и приложения к нему. Доверенность Захарова В.В. на Огневу Н.Н. от 20.04.2016 выдана сроком действия на 3 года.

Кроме того, Захаров В.В. заключил предварительное соглашение с Коростелевой Г.В. о продаже Коростелевой Г.В. Захарову В.В. доли в ООО "ПО Мирна" в размере 100% с условием об обратной продаже в случае погашения ранее предоставленного им займа.

Впоследствии вместо вышеуказанного соглашения Огневой Н.Н. (доверенным лицом Захарова В.В. с апреля 2016 по апрель 2019) и Коростелевой Г.В. было заключено соглашение о продаже доли Коростелевой Г.В. Огневой Н.Н.

Суд первой инстанции согласился с доводом конкурсного управляющего должника, что изложенные обстоятельства свидетельствуют об аффилированности Захарова В.В. с Огневой Н.Н., о заинтересованности Захарова В.В. в приобретении доли в компании, о приобретении данной доли своим доверенным лицом - Огневой Н.Н.

Кроме того, из условий Договора займа от 09.06.2017, с учетом дополнительного соглашения N 1 к Договору займа, следует, что он совершен на условиях высоких процентов - 60 %, что не соответствует рыночным условиям заключения подобных договоров, при залоге основных производственных средств должника - швейного оборудования.

Данные обстоятельства также свидетельствуют о наличии фактической аффилированности сторон на дату выдачи займа.

Суд пришел к выводу, что предоставление Захаровым В.В. займа ООО "ПО Мирна", с учетом аффилированности сторон, по сути является компенсационным финансированием должнику в период нахождения должника в условиях имущественного кризиса, наличие которого подтверждается анализом финансового состояния должника, произведенного конкурсным управляющим (л.д. 48, 50 т. 2 основного дела).

Бремя доказывания обратного в соответствии с п. 3.4 указанного Обзора судебной практики от 29.01.2020 лежит на заявителе. Неустраненные аффилированным лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

Кредитор Захаров В.В. указал, что к рассматриваемой ситуации подлежит применению правовой подход, сформулированный в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденной и закрепленной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020 (далее - Обзор дел по включению требований контролирующих лиц от 29.01.2020), поскольку целью участия Огневой Н.Н. в ООО ПО "Мирна" являлось лишь обеспечение возврата заемных денежных средств в пользу Кредитора.

Между тем, суд не усмотрел оснований для применения п. 11 указанного Обзора, поскольку соглашение о продаже доли свидетельствует не просто об осуществлении полномочий по контролю за должником в части обеспечения возврата выданного займа, а о прямом получении контроля над определением финансово-хозяйственной деятельности должника.

Таким образом, на основании изложенного, суд первой инстанции признал требования Захарова В.В. обоснованными, однако подлежащими удовлетворению в очерёдности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ранее заявлялись в суде первой инстанции, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

Довод Захарова В.В. об отсутствии аффилированности (фактической и юридической) между ним и ООО "ПО "Мирна" подлежит отклонению в силу следующего.

В обжалуемом определении Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу о наличии фактической аффилированности сторон (Захаров В.В. и ООО "ПО Мирна") на дату предоставления займа.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии аффилированности на момент предоставления займа сводятся к утверждению о её недоказанности и возникновению аффилированности существенно позже его предоставления. Между тем, вывод об аффилированности сделан судом первой инстанции на основании совокупности взаимосвязанных доказательств, свидетельствующих о нетипичности сделок между Захаровым В.В. и должником (включая, но не ограничиваясь, предоставление займа с условием о 60% годовых), а также сомнительного поведения Захарова В.В., Огневой Н.Н. и бывшего руководителя должника, не свойственного самостоятельным субъектам предпринимательской деятельности и участникам органов управления коммерческих организаций. Данные обстоятельства доводами апелляционной жалобы не опровергаются.

Верховный суд Российской Федерации, в определении от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6) по делу N А12-45751/2015, отразил позицию, согласно которой доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированное юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. По смыслу абзаца 26 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" доказывание заинтересованности возможно и в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При рассмотрении требований Захарова В.В. о включении в реестр требований кредиторов арбитражный суд, оценив все представленные по делу доказательства и выявив все имеющие значение для дела обстоятельства в совокупности, выслушав представителей сторон, пришел к обоснованному мнению о наличии фактической аффилированности между Кредитором и Должником.

Об аффилированности Должника и Кредитора говорит совокупность следующих фактов:

1. Захаров В.В. входит в одну группу лиц с ООО "ПО МИРНА" по основанию, предусмотренному п.8 4.1. ст.9 Закона о защите конкуренции, поскольку:

A) Захаров В.В. входит в одну группу лиц с ООО "НОРД-ГРУПП" (ИНН 7743108053) на основании п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, являясь его участником с долей участия 60 % уставного капитала Общества;

Б) ООО "НОРД-ГРУПП" (ИНН 7743108053) входит в одну группу лиц с Огневой Н.Н. на основании п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, являвшейся единоличным исполнительным органом (генеральным директором) Общества (с 13.07.2016) и являющейся участником ООО "НОРД-ГРУПП" с долей участия 20 % уставного капитала Общества одновременно с Захаровым В.В.

B) Захаров В.В., Огнева Н.Н. и ООО "НОРД-ГРУПП" (ИНН 7743108053) входят в одну группу лиц по основанию пп. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, поскольку они, каждый в отдельности, входят в группу лиц с остальными из указанных лиц по основанию п. 2 ч. 1 ст. 9 и п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Г) Огнева Н.Н. и ООО "ПО "Мирна" входят в одну группу лиц на основании п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, поскольку Огнева Н.Н. является единственным участником ООО "ПО "Мирна".

Д) Захаров В.В. и ООО "ПО "Мирна" входят в одну группу лиц на основании п. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, поскольку Захаров В.В. входит в одну группу лиц с Огневой Н.Н. (пп. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции), а Огнева Н.Н входит в одну группу лиц с ООО "ПО "Мирна" (п. 1 ч 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

2. Огнева Н.Н. являлась представителем Захарова В.В. на основании выданной ей доверенности от 20.04.2016, удостоверенной Панариной Е.А. - ВРИО нотариуса г. Москвы Чернова А.М., реестр. N 2-711. Доверенность выдана сроком на три года, т.е. до 20.04.2019 (л.д. 129). Таким образом, на дату совершения оспариваемой сделки (09.06.2017) Огнева Н.Н являлась представителем Захарова В.В. и активно использовала предоставленные ей полномочия в рамках судебного процесса в Трубчевском районном суде Брянской области три рассмотрении дела N 2-414/2018 о взыскании с ООО "ПО "Мирна" задолженности по Договору займа от 09.06.2017. Так, исковое заявление в Трубчевский районный суд Брянской области от лица истца - Захарова В.В. - подписано его представителем Огневой Н.Н. (л.д. 130-133).

3. Огнева Н.Н., являвшаяся представителем Захарова по доверенности от 20.04.2016 сроком действия 3 года, т.е. до 20.04.2019, была одновременно и участником Должника, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ПО "Мирна" (л.д. 122-123).

4. Договор займа от 09.06.2017 в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 09.06.2017 предусматривает предоставление займа Кредитором Должнику на крайне невыгодных для него условиях: за пользование займом предусмотрена уплата процентов в размере 5 % в месяц, т.е. 60 % годовых. При том, что средняя процентная ставка по краткосрочным кредитам (на срок до 90 дней) для юридических лиц, предлагаемая кредитными организациями на дату заключения Договора займа от 09.06.2017, составляла от 12,42-16,77% годовых, что подтверждается распечатками с сайта Центрального банка Российской Федераци (www.cbr.ru), rbc.ru, banki.ru, fd.ru. Заключить Договор займа на подобных условиях могли только аффилированные между собой лица с целью искусственного увеличения кредиторской задолженности на случай возможного банкротства Должника либо такой организации деятельности Должника, при которой обязательства по сделкам, совершаемым в рамках хозяйственной деятельности, несёт Должник, а выгода по ним приобретается Кредитором.

5. Изменение условий Договора займа от 09.06.2017 посредством заключения в тот же день Дополнительного соглашения N 1. В первоначальной редакции Договор займа от 09.06.2017 г. предусматривал процентную ставку в размере 12% (п. 2 договора) и валюту займа - российский рубль. Ставка 5% в месяц (60% годовых) установлена Дополнительным соглашением N1 от 09.06.2017 г. При изменении условий договора займа в день его заключения, договор в первоначальной редакции не был уничтожен и заменён на новый, а стороны выбрали форму изменения условий договора в виде подписания дополнительного соглашения в тот же день. Какое-либо обоснование столь нетипичного поведения и действительной воли сторон договора займа в материалах обособленного спора отсутствует. Между тем, данное обстоятельство ставит под сомнение пояснения апеллянта о причинах установления высокой процентной ставки по договору займа как рационально основанное на том, что у Должника не было возможности срочно получить банковский кредит с более низкой процентной ставкой.

6. Предоставление займа в существенном размере (20 млн. руб.) хозяйственному обществу, приобрётшему право на поставку на сумму около 176 млн. руб., но не имеющему средств для её выполнения и не проявившему должной осмотрительности в заблаговременном привлечении банковских кредитов, не соответствует поведению разумного участника оборота. Сделка с подобным уровнем риска могла быть совершена только в рамках согласованных действий аффилированных лиц, имеющих целью прикрыть договором займа компенсационный вклад в уставный капитал или в имущество общества в размере 20 млн. руб., как если бы Захаров В.В. являлся участником ООО "ПО "Мирна". Кроме того, аффилированному заёмщику предоставлено в залог имущество, являющееся основным производственным средством организации, местонахождение которого на текущий момент не установлено и которое бывшим руководителем Коростелёвой Г.В. не передано.

Таким образом, обстоятельства заключения Договора займа от 09.06.2017 свидетельствуют о фактической аффилированности Захарова В.В. и ООО "ПО "Мирна" на момент заключения договора.

Возражая против вывода суда первой инстанции о наличии указанной аффилированности, Кредитор ссылается на то, что суд первой инстанции не учел экономическую обоснованность условий Договора займа (краткосрочный характер, наличие обеспечения и т.д.) и не дал ей никакой оценки. По его мнению, заключение Договора займа на условиях высоких процентов - 60 % годовых, свидетельствуют о рыночном характере сделки и о независимости Должника и Кредитора.

Данный довод судом не принимается в силу следующего.

Конкурсным управляющим представлены сведения о действующих в 2017 г. процентных ставках по кредитам для бизнеса (12,42-16,77 % годовых). Обстоятельства, по которым юридическое лицо принимает займ у физического лица под 60 % годовых, при возможности его получения у кредитной организации под 16,77%, т.е. в 3,5 раза меньше, вызывают обоснованные сомнения в реальности сделки, требующие доказательного опровержения. Очевидно, что займ под 60% годовых при возможных 16,77 % не является соответствующим разумному поведению добросовестного лица и рыночным условиям. Краткосрочный характер займа, выданного Захаровым В.В. (3 месяца), не оправдывает установление таких высоких процентов за пользование займом, поскольку Должник мог получить кредит на такой же или более длительный срок.

Кроме того, при заключении Договора займа в залог Займодателю (Захарову В.В.) было передано оборудование ООО "ПО "Мирна" в количестве 88 наименований, что подтверждается заключенным между Сторонами Договором залога движимого имущества от 09.06.2017 (л.д. 85). При этом следует учитывать, что данное оборудование является имуществом, без которого невозможно осуществление деятельности организации, заключающейся в выполнении работ по пошиву текстильных изделий. Таким образом, Кредитор финансировал (компенсационно) деятельность организации, имея контроль над основным производственным оборудованием. Данная схема правоотношений прикрывает отношения участника и хозяйственного общества, при котором действительная стоимость его доли в уставном капитале рассчитывается в сумме чистых активов с учётом имущества организации и за вычетом обязательств. Однако, в данном случае распределение прибыли участнику прикрывается выплатой необоснованно высоких процентов по займу, который Захаров В.В. предоставил ООО "ПО "Мирна".

Кредитор в доказательство своего поведения, как свидетельствующего об отсутствии аффилированности, ссылается на то, что сразу после просрочки обратился в суд с иском о взысканий задолженности. Данный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 Договора займа от 09.06.2017 займ предоставлялся на срок до 30.09.2017. С иском о взыскании задолженности по Договору займа от 09.06.2017 Кредитор обратился лишь в мае 2018 г., что подтверждается картотекой Трубчевского районного суда Брянской области, т.е. через 7 месяцев после наступления срока возврата суммы займа. А, получив решение суда об удовлетворении своих требований (июль 2018 г.), не предпринимал действий по принудительному исполнению данного решения в части взыскания суммы займа или обращения взыскания на заложенное имущество. И лишь 07.10.2020 Кредитор на основании данного решения обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника, что подтверждается карточкой арбитражного дела N А40-229692/19. Таким образом, указанными обстоятельствами опровергается довод Кредитора об обращении в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности с Должника сразу после просрочки возврата займа.

Довод Кредитора о том, что на момент предоставления займа имущественный кризис отсутствовал, а выдача займа не имела цели компенсировать последствия такого кризиса, судом не принимается.

В обоснование своей позиции Кредитор указывает на то, что на момент заключения Договора займа от 09.06.2017 Должник не находился в состоянии имущественного кризиса, что, по его мнению подтверждается финансовым анализом Должника, а именно отражением в нем обстоятельств того, что по итогам 2017 г. деятельность Должника была прибыльной; на увеличение различных показателей по сравнению с предыдущим периодом, отсутствием у Должника кредиторов, перед которыми он имел неисполненные обязательства.

Однако, при системном изучении финансового анализа, с учетом показателей, характеризующих финансовое состояние Должника, можно отметить, что временный управляющий пришел к выводу о том, что большинство показателей, характеризующих финансово-хозяйственную деятельность Должника, не соответствуют рекомендуемым значениям, динамика коэффициентов свидетельствует о тенденции финансового состояния Должника к ухудшению. В результате чего временный управляющий делает вывод о неплатежеспособности OOО "ПО "Мирна" и невозможности ее восстановления.

Также следует учитывать, что заключение по результатам финансового анализа подготовлено в условиях неполной передачи документов бывшим руководителем должника Коростелёвой Г.В. Следовательно, выводы об общих тенденциях в хозяйственной жизни должника могут меняться при поступлении новых сведений.

Так, о нахождении Должника в состоянии имущественного кризиса, свидетельствуют действия единоличного исполнительного органа и учредителя Должника Коростелевой Г.В. по внесению денежных средств на расчетные счета ООО "ПО "Мирна" в качестве временной финансовой помощи, на увеличение уставного капитала.

Кроме того, из сведений об остатках по счетам Должника и содержания договоров следует, что без займа Захарова В.В. Должник не смог бы исполнять договоры с АО "Военторг", что повлекло бы начисление больших неустоек за просрочку поставок.

Согласно выписке по расчётному счёту N 40702810000140001936 ООО "ПО "Мирна" в ПАО "МИнБанк", выдаче займа Захаровым В.В. предшествуют:

1) 17.02.2017 - поступление от Лупановой Татьяны Владимировны за Коростелёву Галину Витальевну денежных средств для увеличения уставного капитала - 90 000 руб.

2) 09.03.2017- поступление от Коростелёвой Г.В. временной помощи по решению 7 от 09.03.2017 г.-880 000 руб.;

3) 12.04.2017 - поступление от Лупановой Т.В. по решению 7 от 09.03.2017 г. - 75 000 руб.;

4) 13.04.2017 - поступление от Лупановой Т.В. по решению 7 от 09.03.2017 г. - 95 500 руб.;

Согласно выписке по расчетному счету N 40702810300000002563, открытому в АО "Газпромбанк", на расчетный счет Должник поступило:

1) 01.03.2017 - поступление временной финансовой помощи от учредителя - 1 920 000 руб.;

2) 21.03.2017 - поступление временной финансовой помощи от учредителя - 1 600 000 руб.

3) 10.04.2017 - поступление временной финансовой помощи от учредителя - 500 000 руб.

Итого, в период с 17.02.2017 г. до даты предоставления займа Захарова В.В. от Коростелёвой Г.В. на счёт Должника поступило 5 070 500 руб. Поступление денежных средств в адрес ООО "ПО "Мирна" с указанными выше назначениями платежа свидетельствует о нахождении Должника в состоянии имущественного кризиса.

Кроме того, как следует из выписки по счёту Должника в ПАО "МИнБанк" остаток денежных средств на 15.06.2017 г. до проведения операции по зачислению сумм займа составил 46 650 руб. Остаток на счётах в АО "Газпромбанк":

40702810300000002563 - 2 099,06 руб.

40706810500000004244 - 21 663,78 руб.

Лицензия АКБ "НЗБАНК" (ОАО) на момент предоставления займа отозвана.

Иных счетов на момент предоставления займа у Должника не имелось.

При этом произведённые за счёт средств займа расчёты с контрагентами и погашение обязательств по налогам по решению о взыскании (ст. 46 НК РФ) только в день предоставления займа достигли 5 171 776,08 руб.

Учитывая наличие на дату предоставления займа обязательств по контактам с АО "Военторг" на сумму более 176 000 000 руб., просрочки в поставках, на риск которых также ссылается апеллянт, у Должника возникла бы задолженность по неустойке, рассчитанной согласно условиям контрактов в порядке п. 6 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, то есть исходя из ставки рефинансирования (учётной ставки) ЦБ РФ, которая составила на дату займа 9,25%.

Таким образом, должник находился в кризисной ситуации, когда отсутствие денежных средств для ведения хозяйственной деятельности создавало угрозу штрафных санкций.

Принимая во внимание обстоятельства предоставления займа, а именно: предоставление его фактически аффилированным с Должником Кредитором, при нахождении Должника в состоянии имущественного кризиса, суд первой инстанции обоснованно пришел к мнению о том, что по сути является компенсационным финансированием деятельности Должника. Поскольку Кредитором не предоставлено доказательств, устраняющих разумные сомнения в таком характере выданного им займа, согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в п. 3.4 Обзора судебной практики от 29.01.2020, такие не устраненные сомнения толкуются в пользу независимых кредиторов.

Допуская возможность нахождения Должника в состоянии имущественного кризиса, Кредитор указывает о том, что он не знал и не мог знать об указанных обстоятельствах. Что он руководствовался только информацией от генерального директора Коростелевой Г В. о хорошем финансовом состоянии Должника, заключенных им выгодных договорах поставки с АО "Военторг" на сумму более 176 млн. руб., а также сведениями из открытых источников. При этом, материалами дела данные обстоятельства не подтверждены а установленная фактическая аффилированность сторон позволяет судить об осведомленности заинтересованного лица о финансовом положении Должника. Кроме того разумный и добросовестный участник гражданского оборота, выдавая займ в размере более 20 000 000 руб., должен был убедиться в хорошем финансовом состоянии заёмщика.

Довод Кредитора о том, что он доказал экономическую обоснованность Договора займа, которая не была учтена и оценена судом, о необоснованности вывода суда о нерыночности условий Договора займа, не находит своего подтверждения.

Экономическое обоснование необходимости заключения Договора займа, приводимое Кредитором в апелляционной жалобе, только подтверждает нахождение Должника в состоянии имущественного кризиса на дату его заключения. Поскольку уже при заключении договоров поставки с АО "Военторг", предусматривающих поставку отдельными партиями и их постоплату, у Должника отсутствовали денежные средства даже на закупку сырья.

Если же руководствоваться позицией Кредитора об отсутствии имущественного кризиса у Должника на дату заключения Договора займа - 09.06.2017, то необходимость его заключения для обеспечения исполнения договоров с АО "Военторг" вызывает сомнения в связи с ее необоснованностью.

Договор займа от 09.06.2017 в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 09.06.2017 предусматривает предоставление займа Кредитором Должнику на крайне невыгодных для него условиях, о чем было указано выше.

Таким образом, Кредитор не обосновал необходимость заключения Договора займа от 09.06.2017 на указанных в нем условиях, и не подтвердил факт заключения данного договора на рыночных условиях, доступных разумным и добросовестным участникам гражданского оборота.

Довод Кредитора о том, что суд первой инстанции сослался на доказательство (предварительное соглашение об обратной купле-продаже), которое отсутствует в материалах дела, а также необоснованно отказал в применении правового подхода п. 11 Обзора, не состоятелен.

Судебной коллегией установлено, что указанное предварительное соглашение имеется в материалах дела, к тому же было представлено и в настоящий обособленный спор.

Кредитор в апелляционной жалобе указывает на неприменение судом первой инстанции разъяснений, изложенных в п. 11 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ от 29.01.2020 г., из которых следует, что наличие у кредитора предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность, последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника, т.е. на то, что предварительное соглашение Захарова В.В. и Коростелевой Г.В. о продаже 100 % доли в уставном капитале Должника Захарову В.В. с условием об обратном выкупе Коростелевой Г.В указанной доли в случае полного погашения задолженности до ноября 2019 г. (Соглашение об обязательствах от 31.10.2018), в результате исполнения которого единственным участником Должника стала Огнева Н.Н. - аффилированное к Кредитору лицо свидетельствует о "титульном обеспечении" и не предполагает цель участия в должнике, а обеспечивает исполнение обязательств. В связи с чем суд должен был применить п. 11 Обзора.

Между тем, указанные разъяснения основаны на иных обстоятельствах исследованных дел. В частности, на фактах наличия договоров репо, залоге акций (долей) либо установлении ограничений на принятие тех или иных хозяйственных решений.

В настоящем обособленном споре имеет место выкуп 100% долей в уставном капитале, который даёт новому единственному участнику Огневой Н.Н. под контролем Захарова В.В принимать неограниченный объём хозяйственных решений.

Таким образом, Захаров В.В. в лице Огневой Н.Н. приобрел полный контроль над Должником, возможность определения направлений его финансово-хозяйственной деятельности. Довод же о том, что Огнева Н.Н. стала участником Должника с целью обеспечения исполнения обязательств, не подтверждается обстоятельствами дела и тем фактом, что с момента, когда Огнева Н.Н. стала единственным участником Должника (15.11.2018) и до обращения Кредитора с заявлением о включении в реестр требований кредиторов Должника в рамках уже возбужденного на тот момент дела о его несостоятельности (банкротстве) N А40-229692/2019 (07.10.2020) какие-либо действия по возврату займа Огневой Н.Н. или Коростелевой Г.В. не предпринимались, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-229692/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Захарова В.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ж.Ц.Бальжинимаева Д.Г. Вигдорчик