Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2021 г. N 17АП-17871/18 по делу N А60-46748/2018

г. Пермь

29 апреля 2021 г.

Дело N А60-46748/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.М. Зарифуллиной,

судей Т.В. Макарова, Т.С. Нилоговой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания С.В. Карпаковой,

при участии в судебном заседании:

заинтересованное лицо с правами ответчика - Ткач Константин Юрьевич, паспорт;

от заинтересованного лица с правами ответчика Дюльдина Евгения Николаевича - Меркеев Григорий Олегович, паспорт, доверенность от 30.11.2020;

иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, Дюльдина Евгения Николаевича, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Сетевая компания "Новая энергетика" Гиматдинова Евгения Габдилфаретовича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 декабря 2020 года

о привлечении к субсидиарной ответственности,

вынесенное судьей А.В. Боровиком

в рамках дела N А60-46748/2018

о признании общества с ограниченной ответственностью "Новая энергетика" (ОГРН 1106671002855, ИНН 6671311012) несостоятельным (банкротом),

заинтересованные лица с правами ответчиков Дюльдин Евгений Николаевич, Ткач Константин Юрьевич, общество с ограниченной ответственностью Сетевая компания "Новая энергетика",

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, финансовый управляющий Дюльдина Е.Н. Шелегин Сергей Борисович, финансовый управляющий Ткача К.Ю. Каземова Татьяна Алексеевна,

УСТАНОВИЛ:

10.08.2018 Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 32 по Свердловской области (далее - уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Новая Энергетика" (далее - ООО "Новая Энергетика", должник) несостоятельным (банкротом), которое определением от 17.08.2018 принято к производству суда, возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.10.2018 (резолютивная часть от 16.10.2018) требования уполномоченного органа признаны обоснованными, в отношении ООО "Новая энергетика" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждён Зелютин Кирилл Петрович (далее - Зелютин К.П.), член СРО "Союз менеджеров и арбитражных управляющих".

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 198 от 27.10.2018. стр.98.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.05.2019 (резолютивная часть от 13.05.2019) ООО "Новая Энергетика" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Зелютин К.П., член СРО "Союз менеджеров и арбитражных управляющих".

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 89 от 25.05.2019, стр.86.

08.06.2020 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление конкурсного управляющего должника Зелютина К.П. о привлечении Дюльдина Евгения Николаевича (далее - Дюльдин Е.Н.), Ткача Константина Юрьевича (далее - Ткач К.Ю.), общества с ограниченной ответственностью Сетевая Компания "Новая Энергетика" (далее - ООО Сетевая компания "Новая Энергетика") к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неисполнением обязанности по обращению в суд с заявлением о признании общества несостоятельным (банкротом) при наличии признаков неплатежеспособности (недостаточности имущества), которое принято к производству суда определением от 16.06.2020.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 08.09.2020 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены финансовый управляющий Дюльдина Е.Н. Шелегин Сергей Борисович (далее - Шелегин С.Б.), финансовый управляющий Ткача К.Ю. Каземова Татьяна Алексеевна (далее - Каземова Т.А.) (определение от 08.09.2020).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04 декабря 2020 года (резолютивная часть от 25.11.2020) требования удовлетворены частично. Признано доказанным наличие оснований для привлечения Дюльдина Евгения Николаевича и общества с ограниченной ответственностью Сетевая компания "Новая Энергетика" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Новая Энергетика". В части требований к Ткачу Константину Юрьевичу в удовлетворении требований отказано. Приостановлено производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованным лицом с правами ответчика Дюльдиным Е.Н. и конкурсным управляющим ООО СК "Новая энергетика" Гиматдиновым Евгением Габдилфаретовичем (далее - Гиматдинов Е.Г.) поданы апелляционные жалобы, в которых просят определение от 04.12.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в привлечении Дюльдина Е.Н. и ООО Сетевая компания "Новая энергетика" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Заявители жалоб приводят тождественные доводы о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, на свое усмотрение, определив дату возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о признании общества банкротом. Суд самостоятельно поменял основание требования - дату возникновения обязанности по подаче заявления о признании банкротом с указанной конкурсным управляющим 01.05.2015 на иную 09.09.2017. В силу специфики деятельности должника, как теплоснабжающей организации, кредиторская задолженность перед ресурсоснабжающими организациями, отраженная в бухгалтерской отчетности за 2014 год, фактически представляла долги потребителей за тепловую энергию, в том числе населения, следовательно, находилась в прямой зависимости от платежеспособности населения; погашение кредиторской задолженности зависело от погашения дебиторской задолженности. Учитывая стоимость имущества должника (котельных в г. Полевской и г. Верхняя Тура) и размер дебиторской задолженности, нельзя сделать вывод о недостаточности имущества должника для погашения требовании кредиторов по состоянию на 31.12.2014, а также отсутствуют основания полагать, что у должника имелись признаки неплатежеспособности ввиду того, что должником производились платежи, в том числе в счет погашения задолженности перед кредиторами при поступлении денежных средств от абонентов. Финансовые трудности должника были обусловлены объективными обстоятельствами. Котельная, расположенная в городе Верхняя Тура не была введена в эксплуатацию в 2011 году. В период отопительных сезонов 2011-2012 годов имели место только запуски в тестовом режиме, а с апреля 2013 года расторгнуты контракты с электроснабжающими организациями и полностью прекращена работа котельной. В связи с чем, в 2014 году сократился доход от поставки тепловой энергии в г. Верхняя Тура. В 2011 году началась реализация проект по строительству котельных на территории г. Верхняя Тура и в г. Полевской на основании инвестиционной программы "Развитие системы теплоснабжения ООО "Новая Энергетика" Полевского городского округа на 2011-2017 гг." и инвестиционной программы "Развитие системы теплоснабжения ООО "Новая Энергетика" городского округа Верхняя Тура на 2012-2016 гг". Для реализации указанных проектов были заключены договоры об открытии невозобновляемых кредитных линий от 01.07.2010 и 11.03.2011 на общую сумму 297 222 000,00 рублей. Инвестиционные программы были согласованы в РЭК Свердловской области и в Министерстве энергетики и ЖКХ, а также с местными администрациями. Вместе с тем средства на реализацию инвестиционных программ не были включены в тарифы, в связи с тем, что надбавки, предусмотренные инвестиционными тарифами, увеличивали тариф на величину больше 15%, что превышало ограничение роста платы граждан за коммунальные услуги на 2011 и 2012 годы. РЭК Свердловской области отказалось включать надбавку в тариф, порекомендовав ООО "Новая Энергетика" пересмотреть инвестиционные программы и растянуть их реализацию на более длительные периоды. Невозможность установления тарифов на прогнозируемом уровне сделало финансовую нагрузку по оплате долговых обязательств, связанных с исполнением инвестиционных программ более обременительной, чем планировалось при ее согласовании. Необходимость осуществления инвестиционной программы была обусловлена значительным износом котельных и тепловых сетей более чем на 80%, в результате чего суммарные потери в тепловых сетях достигли 30% произведенной тепловой энергии. Руководство должника пыталось минимизировать возникшие убытки, для чего обращалось во властные структуры с вопросом возмещения "выпадающих расходов", возникших у должника в связи с ограничением роста платы граждан за коммунальные услуги. По состоянию на 31.12.2014 должник не имел признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества ввиду того, что на балансе имелось имущество (основные средства и дебиторская задолженность), покрывающее кредиторскую задолженность, а также не было прекращения исполнения денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей. Задержка в расчетах с кредиторами носила временный характер и была обусловлена спецификой социально-ориентированной деятельности организации, а также объективными обстоятельствами, в том числе невозможностью осуществления инвестиционных программ в связи с внесением изменений в законодательство. Дюльдин Е.Н., как руководитель, действовал разумно и добросовестно, а именно предпринимал все необходимые действия для улучшения финансового положения организации, в том числе по взысканию дебиторской задолженности. Судом первой инстанции не применены нормы части 2 статьи 69 АПК РФ и не учтено наличие судебного акта, имеющего преюдициальную силу, устанавливающего отсутствие признаков банкротства ООО "Новая энергетика": 03.04.2018 вступило в законную силу определение по делу N А60-63172/2017, которым прекращено производства по делу о банкротстве ООО "Новая энергетика" по заявлению ООО "ОВКХ" в связи с отсутствием у ООО "Новая энергетика" признаков несостоятельности (банкротства) по состоянию на 03.04.2018, то есть после установленной судом даты возникновения обязанности по подаче заявления о признании банкротом, у ООО "Новая энергетика" отсутствовали признаки несостоятельности (банкротства). При установлении условий для возникновения обязанности у контролирующих должника лиц подачи заявления о признании должника банкротом, суд руководствовался статьей 33 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), не подлежащей применению в рамках дела о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих субъект естественной монополии лиц, при этом, не применил подлежащие применению в данном случае специальные нормы, установленные параграфом 6 главы IX Закона о банкротстве. По состоянию на указанную судом первой инстанции дату возникновения у Дюльдина Е.Н. обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) меры по обращению взыскания на имущество должника не принимались, судебными приставами-исполнителями по исполнительным производствам в отношении ООО "Новая энергетика" факт недостаточности имущества должника не устанавливался. Дюльдин Е.Н. при продолжении хозяйственной деятельности ООО "Новая энергетика" руководствовался экономически обоснованным планом, который улучшил бы финансовое положение должника, увеличил доходность и прибыль, позволил начать расчеты с кредиторами. На конец лета 2018 года планировалось к завершению (и в последующем были завершены) работы по строительству котельной в городском округе Верхняя Тура. С сентября 2018 года котельная обеспечивает телом жителей и организации города. Обществу был утвержден тариф на генерацию и поставку тепла в г. Верхняя Тура. 11.10.2018 в адрес МУП "Тураэнерго" направлен для подписания договор на оказание услуг по теплоснабжению муниципального образования. В начале 2018 года обществом получен статус единой теплоснабжающей организации г. Полевского и получено право на обеспечение жителей и организаций города горячим водоснабжением, что позволило обеспечить поступление прибыли в летний период, а также увеличить валовую выручку предприятия. Объем производственной деятельности увеличен, завершено строительство и полностью загружены мощности предприятия, расширен перечень оказываемых услуг и, как следствие, увеличена прибыль, что позволило начать расчеты с кредиторами. Бывшим руководителем данные обстоятельства учитывались при построении финансово-экономической модели поведения субъекта естественной монополии, имеющего социальные обязательства перед населением и не имеющим возможности прекратить хозяйственную деятельность и приостановить подачу тепловой энергии и горячего водоснабжения. У ООО Сетевая компания "Новая энергетика" отсутствовала обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом, более того, действуя добросовестно и разумно указанное лицо не имело права обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. По состоянию на 09.09.2017 ООО Сетевая компания "Новая энергетика" не знало и не могло знать о наличии у должника признаков несостоятельности (банкротства), а равно как о неисполнении руководителем должника обязанности по подаче заявления о признании общества банкротом (в случае, если указанная обязанность не была исполнена), поскольку узнать данную информацию могло только на общем собрании участников общества, которое должно было проводиться в марте-апреле следующего календарного года. Кроме того, доля в уставном капитале ООО "Новая энергетика" являлась ликвидным дорогостоящим активом ООО Сетевая компания "Новая энергетика". Судом неверно применены нормы материального права об определении размера субсидиарной ответственности по указанному судом правовому основанию для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Суд руководствовался абзацем 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, устанавливающей порядок определения размера ответственности, однако, указанная статья не применима в случае привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом, поскольку утратила силу 30.07.2017 (ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ), то есть до совершения вменяемого судом деяния, а статья 61.12 Закона о банкротстве, которая указана судом в качестве правового основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержит специальный порядок определения размера субсидиарной ответственности. Применение утратившего силу абзаца 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве вместо пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве существенно ухудшает положение привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц. Судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно: не определен размер субсидиарной ответственности. Ни конкурсным управляющим, ни судом первой инстанции не установлены конкретные обязательства ООО "Новая энергетика", возникшие после неподачи контролирующими должника лицами заявления о признании должника банкротом до даты возбуждения дела о банкротстве, вред кредиторам, как обязательный элемент состава гражданско-правового деликта и возможности привлечения к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве не установлен судом и отсутствует. В действиях Дюльдина Е.Н. и ООО Сетевая компания "Новая энергетика" отсутствуют элементы состава гражданско-правового деликта, предусмотренного статьей 61.12 Закона о банкротстве.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего должника Зелютина К.П. поступил отзыв на апелляционную жалобу Дюльдина Е.Н., в котором просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От конкурсного управляющего ООО СК "Новая энергетика" Гиматдинова Е.Г. поступило ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, мотивированное тем, что конкурсный управляющий не был привлечен к участию в рассмотрении обособленного спора, в связи с чем, у него отсутствовала возможность своевременного обжалования судебного акта.

Судом апелляционной инстанции ходатайство конкурсного управляющего ООО СК "Новая энергетика" Гиматдинова Е.Г. о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы рассмотрено в порядке статьи 159 АПК РФ и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, удовлетворено в целях создания правовой определенности и процессуальной экономии.

От конкурсного управляющего ООО СК "Новая энергетика" Гиматдинова Е.Г., от финансового управляющего Дюльдина Е.Н. Шелегина С.Б. поступили ходатайства об ознакомлении с материалами обособленного спора, об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с материалами обособленного спора.

Определением суда от 29 марта 2021 года рассмотрение дела отложено в связи с истребованием от конкурсного управляющего должника письменных пояснений с документальным подтверждением относительно объема обязательств, возникших у должника после 09.09.2017, с учетом обстоятельств по прекращению дела о банкротстве должника в 2018 году и периода введения теплового пункта в эксплуатацию.

12.04.2021 конкурсным управляющим должника Зелютиным К.П. представлены письменные пояснения, указав, что основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности указаны положения статьи 61.12 Закона о банкротстве. Основанием для прекращения производства по делу о банкротстве должника в 2018 году явилось совершение не всех мероприятий по взысканию задолженности в рамках исполнительных производств, с учетом статуса должника как субъекта естественных монополий. Объем возникших после 09.09.2017 обязательств должника отражен в судебных актах о взыскании задолженности и определениях о включении задолженности в реестр. По обстоятельствам введения теплового пункта указав обстоятельства, изложенные в апелляционных жалобах лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности.

Ответчиком Дюльдиным Е.Н. представлены дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых указано на то, что конкурсным управляющим должника подробный расчет суммы и сроков возникновения обязательств не приведен. В связи с чем, Дюльдиным Е.Н. представлен свой расчет на основании представленных конкурсным управляющим пояснений. На 03.04.2018 у должника отсутствовали признаки неплатежеспособности. Соответственно, с учетом положений пункта 2 статьи 9, пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве следует принимать в расчет обязательств, возникшие в период с мая по август 2018 года, размер которых указан в размере 9 473 255,47 рубля. Вместе с тем, у Дюльдина Е.Н. отсутствовала обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника, поскольку имелся обоснованный и устойчивый план развития хозяйственной деятельности должника. Имущественный комплекс котельной в городском округе Верхняя Тура был реализован конкурсным управляющим в процедуре банкротства должника по цене 85 156 326,90 рубля. В период своей деятельности Дюльдин Е.Н. существенно увеличил объем производственной деятельности, что существенным образом улучшило финансовое состояние общества. Указанное исключает возможность привлечения его к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям.

Заинтересованным лицом Ткач К.Ю. представлен отзыв, в котором оставляет решение по жалобам на усмотрение суда.

В судебном заседании представитель Дюльдина Е.Н. поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней. Поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО СК "Новая энергетика". Просил судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заинтересованное лицо Ткач К.Ю. оставил разрешение апелляционных жалоб на усмотрение суда.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом. В силу статьи 156, 266 АПК РФ неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционных жалоб в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб в порядке, предусмотренном статьей 266, частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Новая энергетика" (ООО "Новая энергетика") зарегистрировано в качестве юридического лица 16.12.2011 инспекцией ФНС по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга при его создании за ОГРН 1106671002855, присвоен ИНН 6671311012. Юридический адрес общества: 620012 Свердловская область, город Екатеринбург, улица Краснознаменная, д. 4А, офис 13. В последующем изменено место нахождения общества: свердловская область, город Полевской.

Основным видом деятельности должника являлось производство, передача и распределение пара и горячей воды; кондиционирование воздуха.

Как следует из материалов дела, руководителями (директорами), учредителями ООО "Новая Энергетика" являлись:

- Дюльдин Евгений Николаевич (руководитель ООО "Новая Энергетика" с момента создания и до даты открытия конкурсного производства, участник ООО "Новая Энергетика" с долей в уставном капитале до 10.11.2015 - 50%, с 10.11.2015 - 8,5 %);

- Ткач Константин Юрьевич (участник ООО "Новая Энергетика" с долей в уставном капитале до 10.11.2015 - 50%, с 10.11.2015 - 8,5 %);

- ООО Сетевая компания "Новая Энергетика" (участник с долей в уставном капитале 100 550 000 рублей (с 10.11.2015 - 83%).

Общество являлось субъектом естественной монополии.

Учредителем общества с ограниченной ответственностью СК "Новая энергетика" является Дюльдин Е.В. (100% доли участия в уставном капитале).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.08.2018 возбуждено дело о банкротстве ООО "Новая энергетика" на основании заявления уполномоченного органа, поступившего в суд 10.08.2018.

Определением суда от 22.10.2018 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением суда от 20.05.2019 в отношении должника открыто конкурсное производство.

Временным, а в последующем и конкурсным управляющим должника утвержден Зелютин К.П..

Согласно отчету конкурсного управляющего, в ходе процедур банкротства должника в конкурсную массу должника включены внеоборотные активы (основные средства, в т.ч. здания, сооружения, машины и оборудование, нематериальные активы) балансовой стоимостью 273 106 000,00 рублей, рыночной - 110 777 460,00 рублей.

В процедуре банкротства реализован имущественный комплекс котельной в г. Верхняя Тура Свердловской области (26.11.2020) по цене 82 628 326,90 рубля.

В конкурсную массу должника поступили денежные средства в размере 85 413 372,1 рубля. Взысканы денежные средства с ОАО "Полевская коммунальная компания" в размере 11 986 615,38 рубля.

В реестр требований кредиторов должника включены требования 12 кредиторов в размере 921 384 610,00 рублей, удовлетворены в размере 199 546 177,00 рублей (21,66%). Требования, подлежащие удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, составили 27 748 097,44 рубля.

Размер текущих обязательств составил 128 348 516,96 рубля, которые погашены в размере 86 313 591,7 рубля, размер непогашенных требований - 42 034 925,26 рубля.

Обращаясь в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника к лиц к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий указал на то, что обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд у учредителей (участников) должника возникла по результатам годового собрания участников по итогам 2014 года (не позднее 30.04.2015), у ООО Сетевая компания "Новая Энергетика" - с 10.11.2015. Однако, указанная обязанность при наличии признаков неплатежеспособности (недостаточности имущества), ответчиками исполнена не была, что привело к наращиванию кредиторской задолженности.

Суд первой инстанции, установив дату объективного банкротства должника, связанного с принятием уполномоченным органом 09.08.2017 решения о доначислении НДС в размере 265 025 205,00 рублей, пришел к выводу о доказанности оснований для привлечения Дюльдина Е.Н. и ООО "СК "Новая энергетика" к ответственности за неисполнение обязанности по принятию решения о подаче в суд заявления о банкротстве должника и за неисполнение обязанности по подаче такого заявления в суд в срок до 09.09.2017, приостановив производство по заявлению в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами (исходя из того, что размер ответственности подлежит установлению в соответствии с абзацем 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении Ткача К.Ю. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции исходил из отсутствия у него возможности влиять на хозяйственную деятельность общества, приняв размер его участия в уставном капитале с 10.11.2015 в размере 8,5%.

Судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении Ткача К.Ю. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по части 2 статьи 10 Закона о банкротстве не обжалуется, в связи с чем, судом апелляционной инстанции не проверяется.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них с учетом дополнительных пояснений и документов, представленных участниками процесса, выслушав в судебном заседании участников процесса, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, а также заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника.

Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником, бывшим работником должника или уполномоченным органом.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ) введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве", положения статьи 10 Закона о банкротстве утратили свое действие.

Переходные положения изложены в статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, согласно которым рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ; положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3-6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 01.09.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 N 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 ГК РФ. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать конституционным правилам действия правовых норм во времени.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Из материалов дела следует, что в обоснование требований о привлечении учредителей и руководителя должника конкурсный управляющий ссылался на неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд о банкротстве в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, т.е. по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Оспариваемые конкурсным управляющим действия связаны с неисполнением обязанности по принятию участниками должника решения о банкротстве должника и неисполнением руководителем должника обязанности по обращению в суд с соответствующим заявлением 2015 году.

С учетом изложенного, к данным правоотношениям подлежат применению нормы Закона о банкротстве, действовавшие в указанный период времени.

Как указано в пункте 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

К контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением (пункт 6 статьи 61.10 закона о банкротстве).

В пунктах 3 и 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление от 21.12.2017 N 53) указано на то, что по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

По смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

С учетом состава участников должника и его единоличного исполнительного органа, суд обоснованно пришел к выводу о том, что контролирующими должника лицами являются Дюльдин Е.Н. (руководитель и участник должника) и ООО СК "Новая энергетика" (учредитель должника с мажоритарной долей в уставном капитале), исключив из числа указанных лиц Ткача К.Ю., у которого, с учетом его доли участия в уставном капитале, отсутствовала возможность влиять на хозяйственную деятельность общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, согласно которому неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Исходя из требований пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Данные нормы права касаются недобросовестных действий руководителя должника, который, не обращаясь в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве при наличии к тому оснований, фактически скрывает от кредиторов информацию о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица; подобное поведение руководителя влечет за собой принятие уже несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, влечет заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Аналогичные положения содержатся в статье 61.12 Закона о банкротстве.

В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53) разъяснено, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

По смыслу приведённых разъяснений, неподача заявления после возникновения обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечёт привлечение к субсидиарной ответственности исключительно в случае, если: эти обстоятельства в действительности совпадают с моментом объективного банкротства должника; и эти обстоятельства как внешние признаки объективного банкротства воспринимаются любым добросовестным и разумным руководителем, находящимся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, именно как признаки объективного банкротства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 N3-П, выступая от имени организации, руководитель должен действовать в ее интересах добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). От качества работы руководителя во многом зависят соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само существование организации.

Неплатежеспособность по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве определяется ситуацией, когда прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, а также недостаточность конкурсной массы для удовлетворения всех требований кредиторов.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Данные нормы права касаются недобросовестных действий руководителя должника, его учредителя, которые, не обращаясь в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве при наличии к тому оснований, фактически скрывает от кредиторов информацию о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица; подобное поведение руководителя влечет за собой принятие уже несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, влечет заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Из содержания приведенных норм права следует необходимость определения точной даты возникновения у руководителя должника соответствующей обязанности.

Согласно пункту 2 статьи 33 Закона о банкротстве, в редакции, действовавшей в спорный период, заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем пятьсот тысяч рублей.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующая обязанность не исполнена им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно абзацам тридцать третьему и тридцать четвертому статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве Размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, следует, что согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Пунктом 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что в размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Как следует из разъяснений, приведенных в абзаце четвертом пункта 14 постановления N53, по общему правилу, при определении размера субсидиарной ответственности руководителя не учитываются обязательства перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве. Это правило не применяется по отношению к обязательствам перед кредиторами, которые объективно вынуждены были вступить в отношения с должником либо продолжать существующие (недобровольные кредиторы), например, уполномоченный орган по требованиям об уплате обязательных платежей, кредиторы по договорам, заключение которых являлось для них обязательным, кредиторы по деликтным обязательствам.

Таким образом, за неподачу в суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) ответственность руководителя и участника должника по непринятию решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве общества наступает за принятие должником, уже отвечающего признакам банкротства, дополнительных обязательств.

Соответственно, размер ответственности определяется размером тех обязательств, которые возникли после наступления у должника признаков объективного банкротства.

По мнению конкурсного управляющего обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд возлагается на учредителей (участников) должника.

Конкурсный управляющий указывает, что на момент исполнения обязанности по подаче заявления о признании банкротом участниками должника являлись Дюльдин Е.Н. и Ткач К.Ю. (по 50% уставного капитала), следовательно, Ткач К.Ю. должен был по результатам годового собрания участников по итогам 2014 года (не позднее 30.04.2015) инициировать проведение собрания участников по вопросу об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом, но данную обязанность не исполнил, следовательно, должен отвечать солидарно с директором и вторым участником. Также указывал на то, что Ткач К.Ю. был участником в деле N А60-28807/2014 об обращении взыскания на заложенное имущество должника по заявлению ПАО "Сбербанк", поскольку являлся поручителем по выданным кредитной организацией кредитам, и не мог не знать об обстоятельствах и последствиях, связанных с обращением взыскания на залоговое имущество подконтрольной ему организации. В дальнейшем данная обязанность не были исполнена и ООО Сетевая компания "Новая Энергетика" участником с долей в уставном 83% с 10.11.2015.

Согласившись с доводами конкурсного управляющего о необходимости обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом, суд первой инстанции исходил из того, что указанная обязанность должна была быть исполнена позднее, а именно в срок до 09.09.2017.

Данный вывод сделан судом в связи с тем, что у должника имелись неудовлетворительные финансовые показатели за весь проверяемый в ходе финансового анализа период (2014-2017 годы), в частности сопровождавшегося постоянной величиной непогашенной кредиторской задолженности перед поставщиками энергоресурсов. Так, задолженность перед АО "Уралсевергаз по состоянию на конец 2017 года составляла более 100 млн. рублей. Вместе с тем, должник продолжал осуществление хозяйственной деятельности, величина пассивов на 01.12.2017 снижалась по сравнению с аналогичным периодом 2016 года. Кроме того, как установлено в финансовом анализе на наличие кредиторский задолженности влиял высокий, более 80%, износ основных средств, реализация инвестиционной программы по обновлению котельных, а также невозможность согласовать в РЭК тарифы, покрывающие затраты на модернизацию оборудования.

Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче заявления в арбитражный суд, должны объективно отображать наступление критического для общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

В данном случае суд первой инстанции исходил из того, что критический период невозможности возврата к нормальной деятельности для общества наступил после вступления в силу решения налогового органа о доначислении налогов и сборов в результате проведенной проверки.

Задолженность перед уполномоченным органом была подтверждена решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.05.2017 года по делу N А60-56268/2016, из которого следует, что уполномоченным органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, налога на имущество за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 18.12.2015 N 02-06/55.

После рассмотрения материалов проверки заместителем начальника инспекции принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.03.2016 N 12-06/05431.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений на акт проверки, материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, заинтересованным лицом вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.05.2016 N 02-06/12276, в соответствии с которым заявителю доначислены налог на прибыль организаций в размере 808 614 рублей, налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 661 358 рублей, налог на имущество организаций в размере 14 352 405 рублей, налог на доходы физических лиц в размере 735 083 рублей, транспортный налог в размере 72 812 рублей, отказано в возмещении НДС на сумму 265 025 205 рублей, начислены пени в общей сумме 100 970 984,96 рубля, должник привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 4 094 361,00 рублей, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 108 229,00 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области от 01.09.2016 N 808/16 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 32 по Свердловской области от 19.05.2016 N 02-06/12276 изменено в части. В соответствии с решением Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области от 01.09.2016 N 808/16 неуплаченная сумма налога на имущество организаций составила 8 101 870,00 рублей, в том числе за 2012 год - 2 764 931 рублей, за 2103 год - 5 336 939,00 рублей. Соответственно, сумма штрафа за неполную уплату налога на имущество организаций, начисленного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, составила 785 996 рублей. Сумма штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество в установленный срок составила 1 601 082 рублей. Сумма начисленных пени по налогу на имущество составила 2 087 018,84 рубля.

Должником оспорено решение налогового органа от 19.05.2016 N 02-06/12276 в части доначисления заявителю НДС ООО "Новая Энергетика".

При вынесении уполномоченным органом решения о доначислении налога, в частности 265 025 205 рублей по НДС, и подтверждения его обоснованности решением суда, вступившим в законную силу 09.08.2017 года, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у лиц контролирующих должника, возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о признании общества несостоятельным банкротом, в течении месяца с указанной даты, т.е. не позднее 09.09.2017. Тогда как, дело о банкротстве должника было возбуждено только 17.08.2018 по заявлению налогового органа.

При этом наличие задолженности перед ПАО Сбербанк в размере 200 429 813,77 рубля не принято судом первой инстанции для определения наличие признаков объективного банкротства в связи с тем, что задолженность перед ПАО "Сбербанк России" образовалась не в результате убыточной хозяйственной деятельности общества, а стала результатом единовременного предъявления требования о погашении кредита в связи с банкротством одного из поручителей по обязательствам ООО "Новая Энергетика" общества "Сетевая компания "Новая Энергетика"

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06.06.2017 по делу N А60-5080/2014 между банком и должниками, в т.ч. ООО СК "Новая Энергетика", было утверждено мировое соглашение, которым была урегулирована задолженность по кредитному договору N 80276 от 01.07.2010, по кредитному договору N 80295 от 11.03.2011, по кредитному договору N 80310 от 15.11.2011. Только 10.10.2017 банк обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение мирового соглашения, утвержденного в рамках дела N А60-5080/2014.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о неисполнении Дюльдиным Е.Н. и ООО СК "Новая энергетика" обязанности по созыву собрания участников должника по принятию решения по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника и по неисполнению обязанности по обращению в суд не позднее 09.09.2017.

С выводами суда первой инстанции в указанной части нельзя согласиться по следующим основаниям.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, опровергая доводы конкурсного управляющего должника, ответчиком Дюльдиным Е.Н. были представлены в материалы настоящего обособленного спора копии инвестиционных программ городского округа Верхняя Тура и Полевского городского округа, заключения Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 27.07.2011, протокола N 20 от 05.05.2011, протокола N 29 от 11.07.2011 и оборотно-сальдовой ведомости по счету 62.01 за 2014 год.

Из анализа представленных в материалы дела письменных доказательств следует, что предметом деятельности должника являлось теплоснабжение, в том числе деятельность по обеспечению работоспособности котельных, тепловых сетей, производство и передача тепловой энергии. Факт осуществления ООО "Новая энергетика" деятельности в сфере теплоснабжения подтвержден приказом Федеральной службы по тарифам России N 502-6 от 26.03.2014 по включению общества в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным номером N 66.1.33; постановлением администрации Полевского городского округа N 395-ПА от 15.09.2017, которым обществу присвоен статус единой теплоснабжающей организации на территории Полевского городского округа, в связи с чем на ООО "Новая энергетика" возложена обязанность обеспечить перезаключение и надлежащее исполнение договоров теплоснабжения с потребителями тепловой энергии в зоне своей деятельности.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Свердловской области N 191-ПК от 20.12.2017 ООО "Новая энергетика" на период с 01.01.2018 по 31.12.2018 установлены тарифы на горячую воду в открытых системах теплоснабжения, поставляемую потребителям Полевского городского округа.

ООО "Новая энергетика" заключены прямые договоры ресурсоснабжения с потребителями Полевского городского округа, на основании которых на общество возложена обязанность поставлять потребителям тепловую энергию для целей отопления и горячу воду для целей горячего водоснабжения.

ООО "Новая энергетика" заключен действующий договор с МУП Полевского городского округа "ЖКХ "Полевское" N 3 -ТС о теплоснабжении о 03.09.2015, по условиям которого ООО "Новая энергетика" вырабатывает и подает МУП Полевского городского округа "ЖКХ "Полевское" в присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель от котельной мощностью 60 МВт, расположенной по адресу: г. Полевской, ул. Челюскинцев, д.43.

Должник являлся теплоснабжающей организацией, владеющей на праве собственности источником тепловой энергии (имуществом стоимостью более 500 000 000 рублей), а именно: газовой котельной (60 МВт), расположенной по адресу: г. Полевской, ул. Челюскинцев,43; блочно-модульной котельной (27 МВт), расположенной по адресу: г. Верхняя Тура, ул. Фомина,243а.

С учетом специфики деятельности общества, основной источник дохода должника формировался за счет поступлении от реализации тепловой энергии физических лиц (населения) через основных абонентов ООО "Региональная сетевая компания", МУП Полевского городского округа "ЖКХ "Полевское" и юридических лиц.

Основными расходами должника являлись затраты на приобретение газа, электроэнергии у ресурсоснабжающих организации ОАО "Уралсевергаз-независимая газовая компания", ОАО "Свердловэнергосбыт", ОАО "МРСК Урал", а также погашение целевых кредитов, выданных ПАО "Сбербанк России" для строительства вышеуказанных котельных.

Указывая на наличие у должника признаков недостаточности имущества и неплатежеспособности должника, конкурсный управляющий ссылался на сформированную кредиторскую задолженность по состоянию на 31.12.2014 перед ПАО "Сбербанк России", ОАО "Уралсевергаз-независимая газовая компания", ОАО "Свердловэнергосбыт", ОАО "МРСК Урал" в размере 240 млн. рублей.

Вместе с тем задолженность потребителей тепловой энергии перед должником на указанный период времени составляла порядка 119 млн. рублей.

В связи с чем, активы должника, состоящие из имущественного комплекса и дебиторской задолженности, превышали размер кредиторской задолженности.

При этом, погашение кредиторской задолженности зависело от погашения потребителями дебиторской задолженности.

Из материалов дела следует, что бывшим руководителем должника принимались меры ко взысканию дебиторской задолженности, за счет которой производилось погашение кредиторской задолженности в рамках возбужденных исполнительных производств в отношении должника на основании вынесенных судебных актов (дела N А60-8997/2013, N А60-43996/2014, N А60-63172/2017).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19 марта 2018 года по делу N А60-63172/2017 от 19 марта 2018 года об отказе в признании заявления ООО "Организация водопроводно-канализационного хозяйства" и прекращении производства по делу о банкротстве ООО "Новая энергетика", вступившего в законную силу, установлено, что возможность удовлетворения заявленных требований кредиторов путем обращения взыскания на имущество общества не исчерпана, иные кредиторы с заявлением о банкротстве не обратились, что явилось основанием для отказа в признании заявления обоснованным.

Из указанного акта следует, что должник на март 2018 года не отвечал признаку недостаточности имущества, с которым законодатель связывает обязанность участника должника созвать собрание для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника и обязанность исполнительного органа обратиться с соответствующим заявлением в суд.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вместе с тем, эти обстоятельства судом первой инстанции не были учтены и им не была дана надлежащая правовая оценка.

Тогда как последующее заявление о признании должника банкротом было подано в суд 10.08.2018 уполномоченным органом и возбуждено настоящее дело о банкротстве должника.

Следует отметить, что основанием для возбуждения дела о банкротстве явилась задолженность по обязательным платежам по НДС в размере, превышающем 200 млн. рублей, доначисленной по результатам проведенной налоговой проверки, решение по которой оспаривалось должником.

Возникновение финансовых трудностей, по мнению ответчиков, обусловлено объективными причинами, а именно тем, что котельная, расположенная по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Тура ул. Фомина, 247, не была введена в эксплуатацию в 2011 году, соответствующее разрешение от администрации города не было получено. В период отопительных сезонов 2011 и 2012 годов имели место только запуски в тестовом режиме, а с апреля 2013 года были расторгнуты контракты с энергоснабжающими компаниями и полностью прекращена работа котельной. Город отказался от использования котельной, следовательно, в 2014 году сократился доход от поставки тепловой энергии в г. Верхняя Тура, что повлияло на финансовое состояние должника.

Для преодоления финансовых трудностей руководством общества были начаты действия по реализации проектов по строительству котельных на территории г. Верхняя Тура и г. Полевского, на основании инвестиционной программы "Развитие системы теплоснабжения общества с ограниченной ответственностью "Новая Энергетика" Полевского городского округа на 2011 - 2017 годы" и инвестиционной программы "Развитие системы теплоснабжения общества с ограниченной ответственностью "Новая Энергетика" городского округа Верхняя Тура на 2012-2016 годы".

В целях финансирования инвестиционной программы в г. Верхняя Тура ООО "Новая энергетика" 01 июля 2010 года заключило договоры об открытии невозобновляемых кредитных линий от 01 июля 2010 года на сумму 57 722 000,00 рублей и от 11 марта 2011 года на сумму 162 500 000,00 рублей. Также должником были получены займы от ООО "ТД Энергозапчасть" в размере 17 000 000,00 рублей и ООО "СК "Новая энергетика" - 60 000 000,00 рублей, итого в общей сумме 297 222 000,00 рублей.

Инвестиционные программы согласованы в РЭК Свердловской области и в Министерстве энергетики и жилищно-коммунального хозяйства, а также с местными администрациями. Вместе с программами так же были согласованы расчеты изменения уровня действующих тарифов в результате включения в них средств на реализацию инвестиционных программ, за счет которых ООО "Новая энергетика" планировало возместить вложенные денежные средства.

Несмотря на согласование инвестиционных программ, средства на реализацию инвестиционных программ не были включены в тарифы, в связи с тем, что надбавки, предусмотренные инвестиционными тарифами, увеличивали тариф на величину больше 15%, что превышало ограничение роста платы граждан за коммунальные услуги на 2011 и 2012 годы.

РЭК Свердловской области отказалась включать надбавку в тариф, порекомендовав ООО "Новая энергетика" пересмотреть инвестиционные программы и растянуть их реализацию на более длительные периоды.

Соответственно, невозможность установления тарифов на прогнозируемом уровне сделало финансовую нагрузку по оплате долговых обязательств, связанных с исполнением инвестиционных программ более обременительной чем, планировалось при её согласовании.

При этом злонамеренных действий руководства должника, направленных на уклонение от исполнения обязательств перед кредиторами, в материалы дела не представлено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Напротив, действия указанных лиц, свидетельствуют о принятии ими всевозможных действий, направленных на восстановление платежеспособности, наращивание активов для осуществления эффективной деятельности должника и последующего исполнения обязательств перед кредиторами.

Соответственно, наличие самой по себе задолженности, еще не является безусловным основанием для принятия решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве общества и обращения с указанным заявлением.

Осуществление инвестиционной программы являлось необходимым для ООО "Новая Энергетика", поскольку на 2010 год износ котельных составлял более 80 процентов, тепловых сетей - на 86 процентов, в результате чего суммарные потери в тепловых сетях достигали 30% произведенной тепловой энергии (как следует из программы "энергосбережение и повышение энергетической эффективности ООО "Новая Энергетика" на 2010-2020 годы").

Из представленных в материалы дела документов установлено, что руководство должника с целью минимизировать возникшие убытки обращалось Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области, а так же в РЭК Свердловской области с вопросом возмещения "выпадающих доходов", возникших у ООО "Новая энергетика" в связи с ограничением роста платы граждан за коммунальные услуги.

Таким образом, в материалы дела представлены убедительные пояснения контролирующих должника лиц о наличии объективных причин финансовых трудностей должника и принятия ими мер по улучшению указанного положения с целью погашения требований кредиторов.

Кроме того, из материалов дела следует, что решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 мая 2017 года по делу N А60-56268/2016 об отказе ООО "Новая энергетика" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 32 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.05.2016 N 02-06/12276 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 65 0691,00 рублей, излишне возмещенного налога на добавленную стоимость в размере 265 025 205,00 рублей, налога на имущество в размере 8 101 870,00 рублей, а также соответствующих сумм пени и штрафов, вступило в законную силу 09.08.2017 (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-816/2017-АК).

Сводное исполнительное производство N 42206728/6662 по задолженности перед налоговым органом возбуждено 07.08.2018, спустя год с даты вступления в силу решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-56268/2016 от 03.05.2017.

На дату подачи уполномоченным органом заявления о признании должника банкротом (13.08.2018) исполнительное производство за невозможностью взыскания окончено не было, действия по обращению взыскания на имущество должника не предпринимались.

По состоянию 07.09.2017 должник обладал значительным объемом активов, за счет которых могли быть исполнены требования кредиторов, и на базе которых общество планировало будущую хозяйственную деятельность.

В соответствии с бухгалтерским балансом должника за 2017 год у должника имелись основные средства в размере 283 753 000,00 рублей, прочие внеоборотные активы - 1 205 769 000,00 рублей, запасы - 6 755 000,00 рублей, дебиторская задолженность - 324 323 000,00 рублей, финансовые вложения - 2 680 000,00 рублей, прочие оборотные активы - 683 000,00 рублей.

С 2013 года по конец 2017 года единственным источником дохода должника являлась генерация и передаче тепла в г. Полевской, обществом исполнялись обязательства по кредиту, предоставленному на строительство двух котельных, а также производились работы по завершению строительства котельной в г. В. Тура.

На конец лета 2018 года планировались к завершению (и в последующем были завершены) работы по строительству котельной в городском округе Верхняя Тура. С сентября 2018 года котельная стала обеспечивать теплом жителей и организации города.

Обществу "Новая Энергетика" РЭК Свердловской области утвержден тариф на генерацию и поставку тепла в г. Верхняя Тура.

11 октября 2018 года в адрес МУП "Тураэнерго" направлен для подписания договор на оказание услуг по теплоснабжению муниципального образования.

В начале 2018 года обществом был получен статус единой теплоснабжающей организации г. Полевского и получено право на обеспечение жителей и организаций города горячим водоснабжением, что позволило обеспечить поступление прибыли в летний период, а также увеличить валовую выручку предприятия.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствует о том, что обществом "Новая Энергетика" был существенно увеличен объем производственной деятельности, завершено строительство и полностью загружены мощности предприятия, расширен перечень оказываемых услуг и, как следствие, увеличена прибыль.

Указанное способствовало улучшению финансового состояния ООО "Новая энергетика", увеличению доходности и прибыли общества, что позволило начать расчет с кредиторами за счет текущей хозяйственной деятельности должника.

Бывшим руководителем данные обстоятельства учитывались при построении финансово-экономической модели поведения субъекта естественной монополии, имеющего социальные обязательства перед населением и не имеющим возможности прекратить хозяйственную деятельность и приостановить подачу тепловой энергии и горячего водоснабжения.

С учетом принятия руководством должника мероприятий по осуществлению деятельности должника, направленной на увеличение его доходности, с учетом специфики деятельности должника, наличия активов, достаточных для удовлетворения требований кредиторов за счет осуществления уставной деятельности, свидетельствуют о том, что наличие задолженности перед налоговым органом, не могло быть единственным и безусловным основанием для обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Судом первой инстанции непринято во внимание то обстоятельство, что обязанность участника должника по созыву собрания и обращению в суд не позднее 07.09.2017, также не является безусловной.

По общему правилу, участник общества узнает о финансовом состоянии общества в дату проведения общего собрания участников общества, в ходе которого проводится утверждение годового отчета общества.

Сроки проведения общего собрания участников общества, в ходе которого проводится утверждение годового отчета общества, установлены статьей 34 Федерального закона от 08.02.1998 N14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". В качестве точки отсчета сроков используется дата завершения финансового года (31 декабря).

Внеочередное общее собрание участников общества проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых иных случаях, если проведения такого общего собрания требуют интересы общества и его участников (пункт 1 статьи 35 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В соответствии с действующим законодательством, очередное общее собрание участников общества проводится не ранее чем через два после окончания финансового года и не позднее четырех месяцев после его окончания, т.е. в срок не ранее 01 марта 2018 и не позднее 30 апреля 2018.

Доказательств того, что участник общества мог узнать о наличии у должника признаков недостаточности имущества (неплатежеспособности) в указанную судом дату и принять решение о необходимости обращения в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 09.09.2017, в материалы дела не представлено.

Эта обязанность могла быть исполнена участником общества не ранее даты утверждения собранием участников годового баланса за 2017, т.е. не ранее марта 2018 года.

Тогда как уже в августе 2018 года уполномоченным органом было подано заявление о банкротстве должника.

Доказательств того, что в указанный период времени у должника возникли новые обязательства, с которыми законодатель связывает возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, установленным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статья 61.12 Закона о банкротстве), в материалы дела не представлено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ размер уставного капитала общества составляет 121 145 000,00 рублей.

В связи с чем, заслуживают внимание доводы апеллянтов в той части, что распоряжение ликвидным дорогостоящим активом (в том числе путем принятия решения о подаче заявления о признании ООО "Новая энергетика" несостоятельным (банкротом), либо самостоятельная подача такого заявления) в преддверии банкротства являлась бы недобросовестным поведением по отношению к кредиторам со стороны его учредителя общества СК "Новая энергетика", учредителем которого является Дюльдин Евгений Николаевич с долей в уставном капитале в размере 100% номинальной стоимостью 10 000,00 рублей. Указанное общество в настоящее время признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Гиматдинов Е.К. (решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2018 по делу N А60-34670/2018).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителей жалоб о том, что наличие неисполненных обязательств перед кредитором не влечет безусловной обязанности руководителя должника - юридического лица обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, а также обязанность его участника принять решение об обращении в суд с соответствующим заявлением. Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче в суд заявления о собственном банкротстве, должны объективно отображать наступление критического для должника финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Соответственно, при наличии значительных активов и объема задолженности, сделать вывод о том, что на 2014-2017 годы должник обладал признаками неплатежеспособности, обязывающими его учредителя принять решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника, а руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, основания отсутствовали.

В данном случае, выводы суда первой инстанции противоречат обстоятельствам, имеющимся в материалах дела.

Само по себе наличие у предприятия кредиторской задолженности в размере соответствующем пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

Судом первой инстанции, вопреки имеющимся в материалах дела доказательствам, не принято во внимание, что до 2018 года должник вел активную финансово-хозяйственную деятельность, постановлением администрации Полевского городского округа N 395-ПА от 15.09.2017 обществу присвоен статус единой теплоснабжающей организации на территории Полевского городского округа, в связи с чем на ООО "Новая энергетика" была возложена обязанность обеспечить перезаключение и надлежащее исполнение договоров теплоснабжения с потребителями тепловой энергии в зоне своей деятельности.

Следует обратить внимание, что данное постановление было издано уже после той даты, с которой суд связывает обязанность ответчиков по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника.

Эти действия подтверждают, что должником в спорный период времени велась обычная хозяйственная деятельность, должник принимал меры к осуществлению своей уставной деятельности.

Для установления признаков неплатежеспособности заявитель должен доказать не просто существование у должника задолженности перед кредиторами, а наличие оснований, обязывающих руководителя обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, в частности, наличие у должника признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, либо наличие других обстоятельств, предусмотренных статьей 9 Закона о банкротстве. При этом в любом случае размер ответственности за данное нарушение может быть сформирован исключительно за счет возникновения новых обязательств перед кредиторами, которые возникли после истечения срока на обращение в суд с заявлением о банкротстве.

Доказательств, объективно подтверждающих наличие у должника признаков объективного банкротства по состоянию на 2014 и 2017 годы, конкурсным управляющим не представлено и судом апелляционной инстанции также не установлено.

Руководством общества принимались меры к разработке плана выхода из кризисной ситуации. Однако, сложившаяся сложная экономическая ситуация, в т.ч. связанная с невозможностью установления тарифов на прогнозируемом уровне, не позволили продолжить эффективную деятельность должника.

Однако, судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам при решении вопроса о привлечении руководителя и участника должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям.

Анализируя причины объективного банкротства должника с учетом специфики деятельности должника, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия руководителя и участника должника не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов.

Причинно-следственная связь между бездействием указанных лиц и наращиванием кредиторской задолженности, вопреки мнению суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлена.

Соответственно, выводы суда в указанной части, а также в части определения размера субсидиарной ответственности по указанным основаниям, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречит нормам закона о банкротстве. По смыслу закона о банкротстве размер ответственности за данное нарушение мог быть сформирован исключительно за счет возникновения новых обязательств перед кредиторами, которые возникли после истечения срока на обращение в суд с заявлением о банкротстве, т.е. исходя из даты заключения договора либо предоставленной услуги.

Доказательств, подтверждающих наращивание кредиторской задолженности, в материалы дела не представлено и судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не находит оснований для привлечения Дюльдина Е.Н. и ООО СК "Новая Энергетика" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, установленным пунктом 2 статьи 10 (статьей 61.12) Закона о банкротстве.

С учетом этих обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности конкурсным управляющим совокупности обязательных условий, являющихся основанием для привлечения Дюльдина Е.Н. и ООО СК "Новая Энергетика" к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника в 2014 и 2017 гг.

Согласно разъяснениям в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации, его самостоятельную ответственность (статья 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации наступившие для должника негативные последствия в виде непогашенных обязательств перед кредиторами не свидетельствуют о недобросовестности или неразумности действий контролирующих должника лиц по исполнению своих непосредственных обязанностей.

Из материалов дела не следует злонамеренности действий контролирующих должника лиц, направленных на причинение убытков должнику или его кредиторам, а также совершение действий, направленных на сокрытие активов, за счет реализации которых возможно удовлетворение требований кредиторов. По существу конкурсный управляющий просит привлечь бывшего руководителя должника и его участника к ответственности за возникновение обязательства на стороне должника, тогда как сущность субсидиарной ответственности заключается в переложении на контролирующих должника лиц ответственности за невозможность исполнения такого обязательства, вызванную виновными противоправными действиями.

Учитывая общий подход, закрепленный в главах 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве, в пункте 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимыми условиями возложения субсидиарной ответственности участника юридического лица являются наличие вины субъекта ответственности, а также причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Необходимо учитывать, что по своей юридической природе субсидиарная ответственность, являясь экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, представляет собой исключение из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров. Привлечение к субсидиарной ответственности является исключительной мерой, к которой конкурсный управляющий прибегает после исчерпания иных способов для пополнения конкурсной массы.

В предмет судебного рассмотрения входит установление совокупности следующих фактов: наличие вины, причиненный ущерб, его размер, причинно-следственная связь между действием (бездействием) и возникновением ущерба. Соответственно, заявляя требование о привлечении к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий и кредитор должны обосновать требования и представить соответствующие доказательства, которые суды должны исследовать и оценить в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом заявленных ответчиком возражений и представленных в их обоснование доказательств.

Доказывание наличия объективной стороны правонарушения является обязанностью лица, обратившегося с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Для установления причинно-следственной связи и вины привлекаемых к ответственности лиц суду следует учитывать содержащиеся в статье 10 (статье 61.12) Закона о банкротстве презумпции, а именно: презумпция признания банкротом вследствие неправомерных действий/бездействия руководителя должника и презумпция вины контролирующих должника лиц.

Данные презумпции являются опровержимыми, что означает следующее: при обращении в суд конкурсного управляющего либо кредитора о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности в порядке статьи 10 Закона о банкротстве указанные обстоятельства не должны доказываться конкурсным управляющим (они предполагаются), но они могут быть опровергнуты соответствующими доказательствами и обоснованиями ответчиком, то есть тем лицом, которое привлекается к субсидиарной ответственности.

В данном случае ответчиками в полной мере раскрыты обстоятельства объективного банкротства должника и отсутствия виновных умышленных действий, приведших к наращиванию кредиторской задолженности и, как следствие, невозможности в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применение норм материального права (пункты 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку конкурсным управляющим не представлено доказательств, подтверждающих наличие совокупности условий, необходимых для привлечения ответчиков к гражданско-правовой ответственности в виде субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При обжаловании определений, не предусмотренных подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 04 декабря 2020 года по делу N А60-46748/2018 в части признания доказанным наличие оснований для привлечения Дюльдина Евгения Николаевича и общества с ограниченной ответственностью Сетевая компания "Новая энергетика" к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Новая энергетика", приостановлении производства по заявлению отменить.

В удовлетворении заявления о привлечении Дюльдина Евгения Николаевича и общества с ограниченной ответственностью Сетевая компания "Новая энергетика" к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Новая энергетика" отказать.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.М. Зарифуллина

Судьи

Т.В. Макаров Т.С. Нилогова