Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 09АП-18960/21 по делу N А40-279892/2019

г. Москва

12 мая 2021 г.

Дело N А40-279892/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комарова А.А.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Горпроект" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2021 по делу N А40-279892/19 о признании требования АО "ГОРПРОЕКТ" к ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" в общем размере 83.049.656 рублей 21 копейки обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ"

при участии в судебном заседании:

от ИФНС N 9 по г.Москве: Громова Д.М., по дов. от 20.01.2021,

от ЗАО "Горпроект": Дюков Д.Н., по дов. от 01.09.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 в отношении должника ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Фатьянова Наталья Александровна.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 25.07.2020 N 131.

13.08.2020 (подано через канцелярию суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило требование АО "ГОРПРОЕКТ" о включении задолженности в размере 83.049.656 рублей 21 копейки в реестр требований кредиторов должника.

В материалы дела от ИФНС России N 9 по г.Москве поступил отзыв на письменные пояснения кредитора; от временного управляющего - возражения на требование кредитора.

Представители кредитора требование поддержали.

Представитель уполномоченного органа возражала против включения требования кредитора в реестр требований кредиторов должника по доводам, изложенным в письменном отзыве, представила в материалы дела документы в обоснование своих возражений.

Определением арбитражного суда города Москвы от 04.03.2021 г. признаны требования акционерного общества "ГОРПРОЕКТ" к обществу с ограниченной ответственностью "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1147746740206, ИНН 7726750077, юридический адрес: 105064, г.Москва, пер. Сусальный Ниж., д.5, стр. 4, пом. I, ком. 8) в общем размере 83.049.656 рублей 21 копейки обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Горпроект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2021 г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту также - Закон о банкротстве).

Как следует из заявления АО "ГОРПРОЕКТ", кредитор основывает свои требования на неисполнении должником своих обязательств, которые возникли при следующих обстоятельствах:

01 июня 2016 года между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и АО "ГОРПРОЕКТ" был заключен договор на разработку рабочей документации N 241-ПР, в рамках которого кредитор принял на себя обязательства по разработке рабочей документации для строительства Здания научно-технического центра ОАО "ТМК", г.Москва, д.Сколково. Должник же был обязан принять и оплатить выполненные Исполнителем работы.

АО "ГОРПРОЕКТ" надлежащим образом исполнило свои обязательства по договору, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами Актами сдачи-приемки выполненных работ N N 1-ПР - 8-ПР на общую сумму 4.515.912 рублей 84 копейки.

В соответствии с п. 3.4 договора оплата выполненных работ производится должником в течение 15 (пятнадцати) банковских дней со дня, следующего за днем подписания должником Акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему Разделу.

Однако, выполненные Исполнителем и принятые должником работы до настоящего времени не оплачены. Кредитор направлял должнику досудебную претензию (исх. N 705-ПР от 11 апреля 2019 г.), которая была оставлена без ответа.

Таким образом, непогашенная задолженность по оплате принятых должником по Актам сдачи-приемки выполненных работ N N 1-ПР - 8-ПР работ составляет 4.515.912 рублей 84 копейки.

22 сентября 2016 года между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и АО "ГОРПРОЕКТ" был заключен договор авторского надзора N 241-ПР-АН, в рамках которого кредитор принял на себя обязательства по оказанию услуг авторского надзора. Должник же был обязан принять и оплатить выполненные Исполнителем работы.

АО "ГОРПРОЕКТ" надлежащим образом исполнило свои обязательства по договору, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами Актами сдачи-приемки оказанных услуг на общую сумму 490.000 рублей 00 копеек.

В соответствии с п. 2.2 договора оплата оказанных услуг производится после подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, а также предоставления счет-фактуры в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты выставления кредитором счета на оплату и предоставления кредитором должнику отчетной документации, указанной в п. 3.4 договора.

Однако, выполненные Исполнителем и принятые должником работы до настоящего времени не оплачены. Кредитор направлял должнику досудебную претензию (исх. N 704-ПР от 11 апреля 2019 г.), которая была оставлена без ответа.

Таким образом, непогашенная задолженность по оплате принятых должником услуг по Актам сдачи-приемки оказанных услуг составляет 490.000 рублей 00 копеек.

01 июня 2017 года между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и АО "ГОРПРОЕКТ" был заключен договор субподряда на выполнение проектных работ N СУБ/Т1-1/17, в рамках которого Субподрядчик принял на себя обязательства по разработке архитектурных и конструктивных решений Проектной и Рабочей документации в объеме Технического задания (Приложение N 1 к Договору), а также по сопровождению должника при прохождении государственной экспертизы Проектной документации. Должник же был обязан принять и оплатить выполненные Субподрядчиком работы.

АО "ГОРПРОЕКТ" надлежащим образом исполняло свои обязательства по договору, что подтверждается представленными в материалы дела Актом приема выполненных работ N 1 от 20.06.2018 на общую сумму выполненных работ в размере 455.502 рубля 88 копеек, в том числе НДС 18%.

В соответствии с п. 4.2.2 договора должник производит оплату за выполненные работы в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ.

При этом должник имеет право задержать оплату работ до момента получения денежных средств за соответствующие работы от ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ". В этом случае оплата производится в течение 2 (двух) банковских дней с момента получения оплаты на расчетный счет должника.

Как следует из материалов дела, Акт приема выполненных работ между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (по приему работ, входящих в объем работ Субподрядчика по договору) был подписан 22.06.2018, а денежные средства от ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" поступили на расчетный счет должника 18.07.2018.

Следовательно, должник должен был оплатить выполненные по Акту N 1 работы до 20.07.2018.

Однако, выполненные Субподрядчиком и принятые должником работы до настоящего времени не оплачены.

В связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по договору АО "ГОРПРОЕКТ" было вынуждено приостановить свои работы по разработке документации.

Субподрядчик подготовил и направил с исх. N 3129-ПР от 30.10.2018 Акт приема фактически выполненных работ N 2 на общую сумму 77.588.240 рублей 49 копеек.

Данный Акт N 2 был получен должником 01.11.2018 и, в связи с отсутствием у ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" замечаний, был оформлен Субподрядчиком в одностороннем порядке в соответствии с порядком приемки работ, предусмотренным п. 3.4.2.3 договора.

Таким образом, согласно произведенному кредитором расчету, непогашенная задолженность по оплате принятых должником работ в рамках данного договора составляет 78.043.743 рубля 37 копеек.

Кредитор направлял должнику претензию (исх. N 864-ПР от 26 апреля 2019 г.), которая была оставлена без ответа.

Таким образом, согласно заявленным АО "ГОРПРОЕКТ" требованиям, общий размер задолженности должника составляет 83.049.656 рублей 21 копейка основной долг.

Представленный кредитором расчет задолженности судом проверен и признан обоснованным.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств оплаты должником суммы долга в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Таким образом, требование кредитора в заявленной сумме подтверждено представленными доказательствами, в связи с чем его следует признать обоснованным.

Доводы возражений уполномоченного органа в указанной части отклоняются судом, поскольку кредитором в подтверждение реальности исполнения заключенных с должником договоров с целью устранения сомнений в существовании фактических отношений по договорам представлены в полном объеме надлежащие доказательства.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы возражений уполномоченного органа относительно необоснованности включения требований кредитора в третью очередь реестра требований кредиторов должника нашли свое подтверждение при исследовании судом материалов дела и оценке представленных доказательств.

Так, довод об аффилированности должника и кредитора подтвержден надлежащими доказательствами и указанный факт не отрицается со стороны кредитора.

В обоснование данного довода уполномоченным органом был проведен анализ сведений ЕГРЮЛ учетных данных налогоплательщиков АО "ГОРПРОЕКТ" и ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ", в результате которого было установлено, что на дату заключения сделок и в настоящее время Лахман Сергей Ильич является учредителем ООО "Горпроект-Инжиниринг" - доля в уставном капитале составляет 50 750 руб. (50,75%), а также генеральным директором и учредителем АО "ГОРПРОЕКТ" - доля в уставном капитале составляет 1 782 000 руб. (99%).

Кроме того, уполномоченным органом представлены надлежащие доказательства, подтверждающие, что Лахман Сергей Ильич являлся сотрудником ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" (сведения о получении заработной платы).

Таким образом, кредитор и должник являются заинтересованными лицами применительно к статье 19 Закона о банкротстве.

При этом, согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Из представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что основания для включения требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника (компенсационное финансирование).

Согласно пункту 3.3 Обзора разновидностью финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (ст. 65 АПК РФ).

Таких доказательств кредитором не представлено.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как установлено судом, на момент осуществления правоотношений в рамках спорных договоров у должника имелась кредиторская задолженность перед иными кредиторами, которая впоследствии была включена в реестр требований кредиторов должника, то есть Общество находилось в состоянии имущественного кризиса (с 2016 года должником не исполнялись свои обязательства по договорам займа).

Как обоснованно утверждает уполномоченный орган, учитывая внутригрупповую схему взаимодействия, при отсутствии длительного периода оплаты задолженности возникшей по ряду договоров, непринятия со стороны заявителя мер к истребованию задолженности в разумный срок, и, более того, принятие действий по взысканию задолженности в период нахождения должника в предбанкротном состоянии, а также последующее непрерывное заключение договоров, - указанное предоставление заинтересованным по отношению к должнику лицом (АО "ГОРПРОЕКТ") осуществлялось в условиях имущественного кризиса.

Факт оказания обществом услуг должнику, несмотря на непрекращающееся нарушение со стороны должника условий об их оплате, а также бездействия по взысканию имеющейся задолженности, свидетельствуют о предоставлении обществом аффилированному лицу (должнику) компенсационного финансирования.

Пояснения представителя кредитора относительно экономической целесообразности заключения перечисленных выше договоров свидетельствуют об общности экономических интересов должника и кредитора.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 года), требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

К видам возможного финансирования должника контролирующим лицом данным обзором отнесены: финансирование, оформленное договором займа, финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности, финансирование, оформленное договором купли-продажи, подряда, аренды и т.д.

В соответствии с пунктом 3.1 Обзора контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Согласно разъяснениям, изложенным в вышеуказанном Обзоре, при отсутствии признаков злоупотребления правом и при наличии доказательств, что основания для включения требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника, требования аффилированного кредитора должны быть субординированы.

Доводы апелляционной жалобы судом не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 3.3. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020) разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (ст. 65 АПК РФ).

Под имущественным кризисом подразумевается трудное экономическое положение, имеющее место при наличии любого из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В частности, имущественный кризис имеет место в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В силу абзаца тридцать четвертого статьи 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность представляет собой прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов (пункт 3.4 Обзора судебной практики).

Между Должником и АО "ГОРПРОЕКТ" был заключен Договор авторского надзора N 241-ПР от 01.06.2016 на разработку проектной документации.

В качестве подтверждения своих обязательств, приложены следующие акты сдачи-приемки:

N 1-/ПР от 03.10.2016 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 119 401.55 руб.;

N 2-/ПР от 30.01.2017 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 1 135 730.82 руб.;

N 3-/ПР от 06.02.2017 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 581 965.26 руб.;

N 4-/ПР от 08.06.2017 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 529 845.57 руб.;

N 5-/ПР от 08.06.2017 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 626 950.12 руб.;

N 6-/ПР от 25.08.2017 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 1 085 558.22 руб.;

N 7-/ПР от 06.10.2017 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 416 461.30 руб.;

N 8-/ПР от 02.03.2018 сдачи - приемки оказанных услуг в размере 20 000 руб.

В соответствии с п.3.4 Договора оплата выполненных Работ производится Должником в течение 15 (пятнадцати) банковских дней со дня, следующим за днем подписания Должником акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему Разделу.

Должник не исполнил оплату по указанному договору в размере 4 515 912,84 руб., в связи с чем, кредитор направил досудебную претензию только 11.04.2019 года.

Договор авторского надзора N 241-ПР-АН от 22.09.2016, сторонами 11.11.2016 подписаны следующие акты:

N 12/16-02-1 от 11.11.2016 сдачи - приемки оказанных услуг по Договору авторского надзора N 241-ПР-АП от 22.09.2016, выставлен счет на оплату N 42 от 11.11.2016 в сумме 17 500 руб., также имеется счет-фактура N 31 от 11.11.2016;

N 12/16-09-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 05.12.2016;

N 12/16-30-05 сдачи - приемки оказанных услуг от 12.01.2017;

N 02/17-08-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 02.02.2017;

N 04/17-07-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 07.04.2017;

N 05/17-11-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 11.05.2017;

N 06/17-11-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 06.06.2017;

N 07/17-06-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 06.07.2017;

N 08/17-03-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 03.08.2017;

N 10/17-04-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 01.09.2017;

N 11/17-29-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 06.11.2017;

N 03/18-12-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 02.03.2018;

N 07/18-16-1 сдачи - приемки оказанных услуг от 13.07.2018.

В соответствии с п.2.2 Договора оплата оказанных услуг производится после подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетные месяц, а также представления счета-фактуры, в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты выставления Кредитором счета на оплату и предоставления кредитором должнику отчетной документации, указанной в п.3.4 Договора.

Должник не исполнил оплату по указанному договору в размере 490 000 руб., в связи с чем, кредитор направил досудебную претензию только 11.04.2019 года.

01 июня 2017 года между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и АО "ГОРПРОЕКТ" был заключен договор субподряда на выполнение проектных работ N СУБ/Т1-1/17, в рамках которого Субподрядчик принял на себя обязательства по разработке архитектурных и конструктивных решений Проектной и Рабочей документации в объеме Технического задания (Приложение N 1 к Договору), а также по сопровождению Должника при прохождении государственной экспертизы Проектной документации. Должник же был обязан принять и оплатить выполненные Субподрядчиком работы.

В соответствии с п.4.2.2 Договора Должник производит оплату за выполненные работы в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ.

При этом Должник имеет право задержать оплату работ до момента получения денежных средств за соответствующие работы от ООО "Домодедово Констракшн Менеджмент". В этом случае оплата производится в течение 2 (двух) банковских дней с момента получения оплаты на расчетный счет Должника. Акт приема выполненных работ между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (по приему работ, входящих в объем работ Субподрядчика по договору) был подписан 22.06.2018, а денежные средства от ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" поступили на расчетный счет Должника 18.07.2018.

Следовательно, должник должен был оплатить выполненные по акту N 1 работы до 20.07.2018.

Таким образом, непогашенная задолженность составляет 455 502,88 руб. по оплате принятых Должником по актуN 1 работ, непогашенная задолженность составляет 75 588 240,29 руб. по оплате принятых по Акту N 2 работ.

При этом кредитор направил Должнику претензию исх.N 864-ПР только 26.04.2019.

В рассматриваемом случае кредитором заявлено требование о включении в Реестр обязательств по договору авторского надзора N 241-ПР от 01.06.2016. договору авторского надзора N 241-ПР-АН от 22.09.2016, договор субподряда на выполнение проектных работ N СУБ/Т1-1/17, длительное время АО "ГОРПРОЕКТ" не предпринимало мер по истребованию задолженности, при этом заключались последующие договоры.

Подобное поведение значительно отличается от того, что можно было бы ожидать от любого независимого кредитора, который должен был бы незамедлительно принять меры по защите своих прав.

Такое поведение свидетельствует о предоставлении должнику компенсационного финансирования, что указывает на необходимость субординации долга.

Так в обжалуемом АО "ГОРПРОЕКТ" определении, судом установлено, что "...на момент осуществления правоотношений в рамках спорных договоров у должника имелась кредиторская задолженность перед иными кредиторами, которая впоследствии была включена в реестр требований кредиторов должника, то есть Общество находилось в состоянии имущественного кризиса (с 2016 года должником не исполнялись свои обязательства по договорам займа).

Учитывая внутригрупповую схему взаимодействия, при отсутствии длительного периода оплаты задолженности возникшей по ряду договоров, непринятия со стороны заявителя мер к истребованию задолженности в разумный срок, и, более того, принятие действий по взысканию задолженности в период нахождения должника в предбанкротном состоянии, а также последующее непрерывное заключение договоров, - указанное предоставление заинтересованным по отношению к должнику лицом (АО "ГОРПРОЕКТ") осуществлялось в условиях имущественного кризиса.

Факт оказания обществом услуг должнику, несмотря на непрекращающееся нарушение со стороны должника условий об их оплате, а также бездействия по взысканию имеющейся задолженности, свидетельствуют о предоставлении обществом аффилированному лицу (должнику) компенсационного финансирования.

Пояснения представителя кредитора относительно экономической целесообразности заключения перечисленных выше договоров свидетельствуют об общности экономических интересов должника и кредитора".

Также заявитель в апелляционной жалобе указывает, что Лахман Сергей Ильич в настоящее время не является участником ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ", в связи с тем, что 18 апреля 2019 года заявление Лахман а Сергея Ильича о выходе из ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" было нотариально удостоверено и направлено нотариусом Должнику. ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" за получением письма не явилось, и оно было направлено отделением почтовой связи обратно в связи с истечением срока хранения. Руководствуясь п. 1 ст. 165.1 ГК РФ, а также п. 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Должник считается уведомленным со дня возврата (направления обратно) отправителю юридически значимого сообщения.

В соответствии с пп. 2 п. 7 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" доля переходит к обществу с даты получения обществом заявления участника общества о выходе из общества. Все предусмотренные законодательством действия по государственной регистрации указанных изменений должны были быть произведены Должником, однако по неизвестным Кредитору причинам необходимые документы не были представлены в орган, осуществляющий соответствующие действия.

Несмотря на это, невыполнение Должником своих обязательств по государственной регистрации изменений не влияет на статус вышедшего из общества участника. Таким образом, в настоящий момент Лахман Сергей Ильич уже практически 2 года не является участником ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ".

Согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" ИНН 7726750077 является Косинец Дмитрий Михайлович.

Учредителями ООО "Горпроект-Инжиниринг" являются 2 физических лица:

1. Лахман Сергей Ильич, доля в уставном капитале составляет 50 750 руб. (50,75%)

2. Косинец Дмитрий Михайлович, доля в уставном капитале составляет 49 250 руб. (49,25%).

ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" использует интернет сайт gorproject.ru, что подтверждается бланками организаций должника, ЗАО "ГОРПРОЕКТ", АО "ГОРПРОЕКТ".

Согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором АО "ГОРПРОЕКТ" ИНН 7724869415 является Лахман Сергей Ильич. Уставный капитал АО "ГОРПРОЕКТ" составляет 1 800 000 руб.

Учредителями АО "ГОРПРОЕКТ" являются 2 физических лица:

1. Лахман Сергей Ильич, доля в уставном капитале составляет 1 782 000 руб. (99 %);

2. Просвирина Елена Ильинична, доля в уставном капитале составляет 18 000

руб. (1 %).

ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" представлены справки по форме 2-НДФЛ за 2016, 2017 гг. в отношении Лахмана Сергея Ильича, где установлено, что Лахман С.И. получал по коду доход "2000" (доход по месту работы).

Как следует из Приказа Федеральной налоговой службы России от 10.09.2015 N ММВ-7-11/3 87@ "Об утверждении кодов видов доходов и вычетов" за кодом 2000 значится "Вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей; денежное содержание, денежное довольствие, не подпадающее под действие пункта 29 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации и иные налогооблагаемые выплаты военнослужащим и приравненным к ним категориям физических лиц (кроме выплат по договорам гражданско-правового характера)".

Так, под заработной платой понимается вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты (ч. 1 ст. 129 ТК РФ).

Справка по форме 2-НДФЛ согласно пунктам 1 - 3 Порядка представления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и сообщений о невозможности удержания налога и сумме налога на доходы физических лиц, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы от 16 сентября 2011 г. N ММВ-7-3/576@, является предусмотренным законом видом представления налоговыми агентами в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и сообщений о невозможности удержания налога и сумме налога на доходы физических лиц.

Соответственно суду представлены сведения из соответствующего компетентного органа.

Вместе с тем, согласно выписке по расчетному счету должника, открытом в ФИЛИАЛ N 7701 БАНКА ВТБ (ПАО) Г МОСКВА следует, что 18.05.2018, 01.06.2018. 25.06.2018, 09.07.2018, 20.07.2018, 30.11.2018 были совершены операции по перечислению на расчетный счет Лахмана С.И. денежных средств с назначением платежей "перечисление заработной платы", "перечисление аванса".

В связи с чем установлено, что Лахман С.И. являлся сотрудником ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ".

Как следует из вышеуказанного, учредителем, также сотрудником ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" и генеральным директором АО "ГОРПРОЕКТ", является Лахман Сергей Ильич, что свидетельствует о фактической аффилированности данных юридических лиц и, соответственно, ставит под сомнение совершение между данными организациями сделок, за которые следовало проведение оплаты.

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

Судом первой инстанции признан вышеуказанный довод об аффилированности должника и кредитора подтвержден надлежащими доказательствами и указанный факт не отрицается со стороны кредитора.

На момент совершения указанных выше договоров, Лахман Сергей Ильич являлся участником Должника, при этом только 18 апреля 2019 года было направлено заявление Лахманом С.И. о выходе из ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ". Таким образом, на момент возникновения имущественного кризиса, Лахман С. И. имел отношение к должнику.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2021 по делу N А40- 279892/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Горпроект" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Д.Г. Вигдорчик