Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 09АП-18616/21 по делу N А40-279892/2019

г. Москва

12 мая 2021 г.

Дело N А40-279892/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комарова А.А.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Горпроект" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2021 по делу N А40-279892/19 о признании требования ЗАО "ГОРПРОЕКТ" к ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" в общем размере 231.620.297 рублей 80 копеек обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ"

при участии в судебном заседании:

от ИФНС N 9 по г.Москве: Громова Д.М., по дов. от 20.01.2021,

от ЗАО "Горпроект": Дюков Д.Н., по дов. от 01.09.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 в отношении должника ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Фатьянова Наталья Александровна.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 25.07.2020 N 131.

13.08.2020 (подано через канцелярию суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ЗАО "ГОРПРОЕКТ" о включении задолженности в размере 214.078.702 рублей 40 копеек в реестр требований кредиторов должника.

В материалы дела от ИФНС России N 9 по г. Москве и временного управляющего поступили отзывы на требование кредитора.

Представитель кредитора требование поддержал.

Представитель уполномоченного органа возражала против включения требования кредитора в реестр требований кредиторов должника по доводам, изложенным в письменном отзыве, представила в материалы дела документы в обоснование своих возражений.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2021 г. прекращено производство по требованию ЗАО "ГОРПРОЕКТ" в размере 361.516 рублей 00 копеек. Требование ЗАО "ГОРПРОЕКТ" к ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" в общем размере 231.620.297 рублей 80 копеек признано обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Горпроект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2021 г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту также - Закон о банкротстве).

Как следует из заявления ЗАО "ГОРПРОЕКТ", кредитор основывает свои требования на неисполнении должником своих обязательств, которые возникли при следующих обстоятельствах.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019 по делу N А40-180244/19-55-1388 с ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" в пользу ЗАО "ГОРОДСКОЙ ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ ЖИЛЫХ И ОБЩЕСТВЕННЫХ ЗДАНИЙ" взыскано 58 925 496 руб. 52 коп. задолженности по договорам займа, 13 401 525 руб. 36 коп. процентов за пользование суммой займа, проценты за пользование суммой, начиная с 18.09.2019 г. по дату фактической уплаты суммы долга, 10 000 000 руб. неустойки, неустойка за просрочку возврата суммы займа начиная с 18.09.2019 г. по дату фактической уплаты суммы долга исходя из ставки 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, а также 200 000 руб. расходы по уплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 по делу N А40-181697/19-51-1582 с ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" взыскано в пользу ЗАО "ГОРОДСКОЙ ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ ЖИЛЫХ И ОБЩЕСТВЕННЫХ ЗДАНИЙ" по договору субподряда N СУБ/Т1-10/17 от 31 августа 2017 года долг в размере 19 800 000 руб., неустойка в размере 7 903 111 руб. 40 коп., неустойка, начисленная на сумму 19 800 000 руб. за период с 10 июля 2019 года по день фактической оплаты, исходя из 0,1 % за каждый банковский день просрочки, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 161 516 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

30 августа 2017 между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" (Принципал) и АО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК" (банк/гарант) было заключено соглашение о выпуске банковских гарантий N 9454-SPB.

В соответствии с п. 6.1 Соглашения обеспечением обязательств Принципала перед Гарантом по Соглашению являются договоры совместно данного поручительства N 9454/S1 от 30.08.2017 (ЗАО "ГОРПРОЕКТ"), N 9454/S2 от 30.08.2017 (АО "ГОРПРОЕКТ"), N 9454/S3 от 30.08.2017 (гражданин РФ Косинец Дмитрий Михайлович), N 9454/S4 от 30.08.2017 (гражданин РФ Лахман Сергей Ильич).

Все указанные поручители несут солидарную с Принципалом ответственность перед Банком за своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Принципала.

В связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Соглашению перед Банком ЗАО "ГОРПРОЕКТ" (поручитель по договору поручительства N 9454/S1) было вынуждено самостоятельно исполнить обеспеченное поручительством обязательство, что подтверждается копиями банковских ордеров о списании следующих сумм с расчетного счета ЗАО "ГОРПРОЕКТ":

- 493 150, 68 руб. (банковский ордер N 482493 от 15.01.2019 - погашение просроченной задолженности по комиссии за организацию выпуска гарантии);

- 2 958, 90 руб. (банковский ордер N 482295 от 15.01.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии за организацию выпуска гарантии);

- 380 602, 74 руб. (банковский ордер N 999380 от 01.04.2019 - погашение просроченной задолженности по комиссии за организацию выпуска гарантии);

- 50 000 000 руб. (банковский ордер N 696001 от 08.04.2019 - возмещение Гаранту суммы, выплаченной банком на основании требования ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" по банковской гарантии N 19102/С7//170831 от 31.08.2017);

- 15 745 434, 04 руб. (банковский ордер N 654157 от 09.04.2019 - возмещение Гаранту суммы, выплаченной банком на основании требования ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" по банковской гарантии N 19102/G/170831 от 31.08.2017);

- 15 745, 43 руб. (банковский ордер N 654157 от 09.04.2019 - погашение штрафных санкций за задержку возмещения Гаранту суммы, выплаченной банком на основании требования ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" по банковской гарантии N 19102/GI/170831 от 31.08.2017);

- 39 264, 77 руб. (банковский ордер N 999392 от 26.04.2019 - погашение просроченной задолженности по комиссии за организацию выпуска гарантии).

Итого по состоянию на 03 августа 2020 года: 66 677 156, 56 руб.

Согласно п. 1 ст. 365 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту также - ГК РФ) к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

15 февраля 2018 года между ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" (Заемщик) и АО "Райффайзенбанк" (Банк) было заключено Соглашение о предоставлении кредитов в форме овердрафт N 10580-SPB, а также 28 января 2019 г. Изменение N 1 к Соглашению N 10580- SPB.

В соответствии с п. 6.1 Соглашения обеспечением обязательств Заемщика перед Банком по Соглашению являются договоры совместно данного поручительства N 10580/S1 от 15.02.2018 (ЗАО "ГОРПРОЕКТ"), N 10580/S2 от 15.02.2018 (АО "ГОРПРОЕКТ"), N 10580/S3 от 15.02.2018 (гражданин РФ Косинец Дмитрий Михайлович), N 10580/S4 от 15.02.2018 (гражданин РФ Лахман Сергей Ильич), а также подписанные поручителями Изменения N 1 к каждому из Договоров поручительства от 28.01.2019. и Изменение N 2 к Договору поручительства N 10580/S1 от 29.07.2019.

Все указанные поручители несут солидарную с Заемщиком ответственность перед Банком за своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Заемщика.

В связи с неисполнением Заемщиком своих обязательств по Соглашению перед Банком ЗАО "ГОРПРОЕКТ" (поручитель по договору поручительства N 10580/S1) было вынуждено самостоятельно исполнить обеспеченное поручительством обязательство, что подтверждается копиями банковских ордеров о списании следующих сумм с расчетного счета ЗАО "ГОРПРОЕКТ":

- 464 904, 11 руб. (банковский ордер N 926001 от 22.01.2019 - погашение просроченной задолженности);

- 3 254, 33 руб. (банковский ордер N 890325 от 22.01.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии);

- 502 945, 20 руб. (банковский ордер N 105001 от 19.02.2019 - погашение просроченной задолженности);

- 2 011, 8 руб. (банковский ордер N 890201 от 19.02.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии);

- 50 000 руб. (банковский ордер N 890500 от 13.02.2019 - погашение просроченной задолженности (комиссионное вознаграждение за внесение изменений в условия соглашения));

- 250 руб. (банковский ордер N 771250 от 15.02.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии);

- 456 479, 47 руб. (банковский ордер N 536001 от 19.03.2019 - погашение просроченной задолженности);

- 1 825, 92 руб. (банковский ордер N 890182 от 19.03.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии);

- 517 561, 66 руб. (банковский ордер N 628001 от 16.04.2019 - погашение просроченной задолженности);

- 517, 56 руб. (банковский ордер N 890517 от 16.04.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии);

- 500 589, 04 руб. (банковский ордер N 813001 от 17.05.2019 - погашение просроченной задолженности);

- 1 001,17 руб. (банковский ордер N 890100 от 17.05.2019 - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии);

- 548 643, 82 руб. (банковский ордер N 110001 от 17.06.2019 - погашение просроченной задолженности);

- 591 410, 96 руб. (платежное поручение N 497 от 31.07.2019 - погашение задолженности по уплате процентов за пользование кредитами);

- 149 695, 13 руб. (платежное поручение N 500 от 31.07.2019 - плата за пользование денежными средствами за отсрочку погашения задолженности);

- 12 500 000 руб. (платежное поручение N 496 от 31.07.2019 - погашение задолженности по основной сумме Кредитов по Соглашению в соответствии с Изменением N 2 от 29.07.2019 к Договору поручительства N10580/S1);

- 7 500 000 руб. (платежное поручение N 5 от 30.08.2019 - погашение задолженности по основной сумме Кредитов по Соглашению в соответствии и Изменением от 29.07.2019 к Договору поручительства N 10580/S1);

- 382 191, 78 руб. (платежное поручение N 6 от 02.09.2019 - плата за пользование денежными средствами за отсрочку погашения задолженности);

- 7 500 000 руб. (платежное поручение N 9 от 30.09.2019 - погашение задолженности по основной сумме Кредитов по Соглашению в соответствии с Изменением N 2 от 29.07.2019 к Договору поручительства N 10580/S1);

- 295 890, 41 руб. (платежное поручение N 10 от 30.09.2019 - плата за пользование денежными средствами за отсрочку погашения задолженности);

- 7 500 000 руб. (платежное поручение N 12 от 31.10.2019 - погашение задолженности по основной сумме Кредитов по Соглашению в соответствии с Изменением N 2 от 29.07.2019 к Договору поручительства N 10580/81);

- 229 315, 07 руб. (платежное поручение N 13 от 31.10.2019 - плата за пользование денежными средствами за отсрочку погашения задолженности);

- 7 500 000 руб. (платежное поручение N 15 от 29.11.2019 - погашение задолженности по основной сумме Кредитов по Соглашению в соответствии с Изменением N 2 от 29.07.2019 к Договору поручительства N10580/S1);

- 147 945, 21 руб. (платежное поручение N 16 от 29.11.2019 - плата за пользование денежными средствами за отсрочку погашения задолженности);

- 7 500 000 руб. (платежное поручение N 18 от 26.12.2019 - погашение задолженности по основной сумме Кредитов по Соглашению в соответствии с Изменением N 2 от 29.07.2019 к Договору поручительства N 10580/S1);

- 66 575, 34 руб. (платежное поручение N 19 от 26.12.2019 - плата за пользование денежными средствами за отсрочку погашения задолженности).

Итого по состоянию на 03 августа 2020 года: 54 913 007, 96 руб.

Согласно п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Таким образом, согласно заявленным ЗАО "ГОРПРОЕКТ" требованиям, общий размер задолженности должника составляет 231.981.813 рублей 80 копеек, из которых: 214.078.702 рубля 40 копеек основной долг, 17.903.111 рублей 40 копеек неустойка.

Представленный кредитором расчет задолженности судом проверен и признан обоснованным.

Доказательств оплаты должником суммы долга в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Таким образом, требование кредитора в заявленной сумме подтверждено представленными доказательствами, в связи с чем признано судом обоснованным.

Вместе с тем, производство по требованию о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 361.516 рублей 00 копеек прекращено в связи со следующим.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019 принято заявление ИФНС России N 9 по городу Москве о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ", возбуждено производство по делу N А40-279892/19-185- 379 "Б".

Таким образом, дата принятия заявления о банкротстве ООО "ГОРПРОЕКТИНЖИНИРИНГ" - 23.10.2019, а все обязательства, возникшие после указанной даты - текущие и не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Судом установлено, что решения арбитражного суда, на которых основаны требования кредитора, вступили в законную силу после принятия к производству заявления о признании должника банкротом (по делу N А40-180244/19-55-1388 - 27.01.2020, по делу N А40- 181697/19-51-1582 - 16.01.2020).

Согласно п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 23 07 2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" обязанность по возмещению судебных расходов (расходов на оплату услуг представителя, государственной пошлины и т.д.), понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, для целей квалификации в качестве текущего платежа считается возникшей с момента вступления в законную силу судебного акта о взыскании указанных расходов.

В соответствии со ст. 5 Закона о банкротстве к текущим платежам относятся денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Согласно п. 39 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.12.2004 г. N 29, если при рассмотрении требования кредитора в рамках дела о банкротстве будет установлено, что оно относится к категории текущих, арбитражный суд в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ выносит определение о прекращении производства по рассмотрению данного требования.

Поскольку требование ЗАО "ГОРПРОЕКТ" в размере 361.516 рублей 00 копеек - расходы по оплате госпошлины (по делу N А40-180244/19-55-1388 - 200.000 рублей 00 копеек, по делу N А40-181697/19-51-1582 - 161.516 рублей 00 копеек) является задолженностью по текущим платежам, суд пришел к выводу о прекращении производства по требованию в указанной части.

Доводы возражений уполномоченного органа относительно необоснованности включения требований кредитора в третью очередь реестра требований кредиторов должника нашли свое подтверждение при исследовании судом материалов дела и оценке представленных доказательств.

Так, довод об аффилированности должника и кредитора подтвержден надлежащими доказательствами и указанный факт не отрицается со стороны кредитора.

В обоснование данного довода уполномоченным органом был проведен анализ сведений ЕГРЮЛ учетных данных налогоплательщиков ЗАО "ГОРПРОЕКТ" и ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ", в результате которого было установлено, что на дату заключения сделок и в настоящее время Лахман Сергей Ильич является учредителем ООО "Горпроект-Инжиниринг" - доля в уставном капитале составляет 50 750 руб. (50,75%), а также генеральным директором и учредителем ЗАО "ГОРПРОЕКТ" - доля в уставном капитале составляет 900 000 руб. (50 %).

Кроме того, уполномоченным органом представлены надлежащие доказательства, подтверждающие, что Лахман Сергей Ильич являлся сотрудником ООО "ГОРПРОЕКТИНЖИНИРИНГ" (сведения о получении заработной платы).

Таким образом, суд пришел к выводу, что кредитор и должник являются заинтересованными лицами применительно к статье 19 Закона о банкротстве.

При этом, согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в 11 частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Из представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что основания для включения требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника (компенсационное финансирование).

Согласно пункту 3.3 Обзора разновидностью финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ) и т.п.).

Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа.

При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (ст. 65 АПК РФ).

Таких доказательств кредитором не представлено.

Из анализа заключенных сторонами договоров займа следует, что должнику предоставлялся в т.ч. беспроцентный займ, а также целью предоставления одного из займов являлось погашение задолженности перед работниками предприятия по заработной плате.

При этом договоры займа были заключены на нетипичных условиях выдачи займа, таких как отсутствие обеспечения и низкая ставка займа.

Судом установлено, что должником погашались договоры займа с наименьшей суммой долга, далее при невозврате их должником в определенный срок, ЗАО "ГОРПРОЕКТ" предоставлял новые займы при невыплате денежных средств по ранее предоставленным займам.

Указанное поведение нельзя признать обычным для добросовестного участника гражданского оборота.

В свою очередь, из представленных уполномоченным органом в материалы дела доказательств следует, что в рамках договора субподряда N СУБ/Т1-10/17 от 31 августа 2017 года работы выполнялись сотрудниками, одновременно являющимися работниками и АО "ГОРПРОЕКТ" и ЗАО "ГОРПРОЕКТ", что не позволяет с определенной точностью установить, кем из организаций фактически выполнялись работы.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Также суд пришел к выводу, что оплата кредитором по договору поручительства за ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ", как и принятие на себя подобных обязательств в период неисполнения должником своих обязательств по договорам займа, не соответствует ни экономической целесообразности, ни обычной хозяйственной деятельности ЗАО "ГОРПРОЕКТ", ни обычаям делового оборота и не направлено на получение встречного исполнения по договору.

При этом на момент осуществления правоотношений в рамках спорных договоров у должника имелась кредиторская задолженность перед иными кредиторами, которая впоследствии была включена в реестр требований кредиторов должника, то есть Общество находилось в состоянии имущественного кризиса.

Как обоснованно отметил уполномоченный орган, длительное не принятие мер по взысканию задолженности компании ЗАО "ГОРПРОЕКТ" по заключенным с должником договорам и, более того, принятие действий по взысканию задолженности в период нахождения должника в предбанкротном состоянии не соответствует целям создания Общества (извлечение прибыли), обычаям делового оборота и свидетельствует о связи кредитора и должника.

В судебном заседании представитель кредитора пояснил, что экономические мотивы выдачи займов и предоставления поручительства в условиях осведомленности о признаках неплатежеспособности должника сводились к заинтересованности кредитора в участии в проектных работах на объекте застройщика ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (заключившего договор подряда с должником), что также подтверждает довод об общности экономических интересов должника и кредитора.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 года), требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

К видам возможного финансирования должника контролирующим лицом данным обзором отнесены: финансирование, оформленное договором займа, финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности, финансирование, оформленное договором купли-продажи, подряда, аренды и т.д.

В соответствии с пунктом 3.1 Обзора контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Согласно разъяснениям, изложенным в вышеуказанном Обзоре, при отсутствии признаков злоупотребления правом и при наличии доказательств, что основания для включения требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника, требования аффилированного кредитора должны быть субординированы.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции признал требования ЗАО "ГОРПРОЕКТ" к ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ" в общем размере 231.620.297 рублей 80 копеек обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между ООО "Горпроект-инжиниринг" и ЗАО "Горпроект" были заключены договоры займа в количестве тридцати двух договоров в период с 2015 года по 2018 год, а именно:

- договор займа N 3 от 22.05.2015 на сумму 1 000 000 руб.;

- договор займа N 4 от 21.07.2015 на сумму 2 100 000 руб.;

- договор займа N 6 от 22.08.2015 на сумму 1 500 000 руб.;

- договор беспроцентного займа N 9 от 30.03.2016 на сумму 250 000 руб.;

- договор займа N 11 от 28.04.2016 на сумму 200 000 руб.;

- договор займа N 12 от 16.05.2016 на сумму 760 000 руб.;

- договор займа N 15 от 29.06.2016 на сумму 300 000 руб.;

- договор займа N 17 от 22.08.2016 на сумму 7 000 000 руб.;

- договор займа N 18 от 29.09.2016 на сумму 500 000 руб.;

- договор займа N 21 от 31.01.2017 на сумму 1 000 000 руб.;

- договор займа N 24 от 24.03.2017 на сумму 560 000 руб.;

- договор займа N 25 от 04.04.2017 на сумму 150 000 руб.;

- договор займа N 29 от 31.05.2017 на сумму 1 100 000 руб.;

- договор займа N 36 от 31.08.2017 на сумму 100 000 руб.;

- договор займа N 37 от 01.09.2017 на сумму 637 000 руб.

Сумма оплаты по указанным договорам займа составляет 17 057 000 руб.

ЗАО "Горпроект" представило лишь оплаченные договоры займа, остальные 17 договоров займа ЗАО "Горпроект" не представлены.

Коллегия обращает внимание на нетипичные условия выдачи займа, такие как отсутствие обеспечения и низкая ставка займа.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 (резолютивная часть от 21.10.2019) по делу N А40-180244/19-55-1388 с ООО "Горпроект-инжиниринг" взыскано в пользу ЗАО "Городской проектный институт жилых и общественных зданий" 58 925 496 руб. 52 коп. задолженности, 13 401 525 руб. 36 коп. процентов за пользование суммой займа, проценты за пользование суммой начиная с 18.09.2019 г. по дату фактической уплаты суммы долга, 10 000 000 руб. неустойки, неустойка за просрочку возврата суммы займа начиная с 18.09.2019 г. по дату фактической уплаты суммы долга исходя из ставки 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, а так же 200 000 руб. расходы по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 27.01.2020 по делу N 09АП-75431/2019-ГК (резолютивная часть от 21.01.2020) решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2019 года по делу NА40-180244/19 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судом установлено, что должником погашались договоры займа с наименьшей суммой долга, далее при невозврате их должником в определенный срок, ЗАО "Горпроект" предоставляло новые займы при невыплате денежных средств по ранее предоставленным займам.

Таким образом, ЗАО "Горпроект", предоставляя беспроцентные, процентные займы Обществу, фактически сохранило возможность для полного контроля за использованием переданных Должнику денежных средств.

Указанные обстоятельства подтверждают отсутствие реального экономического смысла заключения рассматриваемой сделки, кроме необходимости пополнения оборотных средств.

В материалы дела заявителем представлены следующие доказательства направления претензионных писем в адрес ООО "Горпроект-инжиниринг":

- досудебная претензия исх.N 716-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 2 от 08.05.2015 г.;

- досудебная претензия исх.N 719-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 5 от 21.08.2015 г.;

- досудебная претензия исх.N 721-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 7 от 22.09.2015 г.;

- досудебная претензия исх.N 722-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 8 от 16.10.2015 г.;

- досудебная претензия исх.N 723-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 10 от 08.04.2016 г.;

- досудебная претензия исх.N 724-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 13 от 23.05.2016 г.;

- досудебная претензия исх.N 725-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 16 от 16.08.2016 г.;

- досудебная претензия исх.N 727-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 19 от 28.11.2016 г.;

- досудебная претензия исх.N 728-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 20 от 07.12.2016 г.;

- досудебная претензия исх.N 730-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 22 от 22.03.2017 г.;

- досудебная претензия исх.N 731-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 23 от 20.03.2017 г.;

- досудебная претензия исх.N 734-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 26 от 05.04.2017 г.;

- досудебная претензия исх.N 735-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 27 от 05.04.2017 г.;

- досудебная претензия исх.N 736-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 28 от 17.05.2017 г.;

- досудебная претензия исх.N 738-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N 33 от 23.06.2017 г.;

- досудебная претензия исх.N 738-ПР от 11.04.2019 г. по договору займа N б/н от 29.11.2018 г.

Исходя из изложенного, коллегия приходит к выводу, что что осведомленность заявителя требования о кризисном периоде должника и невозможности возвратить полученные по договорам займа денежные средства свидетельствует об отсутствии у ЗАО "Горпроект" действительной коммерческой заинтересованности в возврате предоставленных по договорам займа денежных средств.

11.07.2019 ЗАО "Горпроект" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Горпроект-инжиниринг" о взыскании задолженности в сумме 122 668 756 руб. 49 коп., то есть через три года после совершения сделок, с целью получения соответствующего судебного акта в преддверии банкротства должника.

Наличие вступившего в законную силу решения суда исключает возможность ревизии (преодоления) судебного акта, вынесенного вне рамок дела о банкротстве в порядке, не предусмотренном соответствующим процессуальным законодательством, арбитражный суд определяет возможность его предъявления в процессе банкротства и очередность удовлетворения, не пересматривая спор по существу.

В совокупности с фактом фактической аффилированности сторон договорных отношений, факт длительного непринятия мер по взысканию задолженности свидетельствует о необходимости применения повышенного стандарта доказывания при проверке обоснованности заявленного требования.

Субординация требований представляет собой эффективный механизм противодействия наращиванию фиктивной контролируемой задолженности при рассмотрении требований кредиторов, так или иначе аффилированных с должником.

Как указывалось ранее, согласно позиции, изложенной в Определении ВС РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо через подтверждение не только аффилированности юридической (в частности, принадлежности лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и аффилированности фактической, когда структура корпоративного участия и управления позволяет искусственно избежать формального критерия группы лиц. однако сохраняет возможность влиять на принятие управленческих решений.

Иными словами, аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами.

Критерием определения фактической аффилированности может служить, в том числе, поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недопустимых обычным (независимым) участникам рынка.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2021 г. судом было установлено, что должнику предоставлялся в т.ч. беспроцентный займ, а также целью предоставления одного из займов являлось погашение задолженности перед работниками предприятия по заработной плате. При этом договоры займа были заключены на нетипичных условиях выдачи займа, таких как отсутствие обеспечения и низкая ставка займа.

Судом установлено, что должником погашались договоры займа с наименьшей суммой долга, далее при невозврате их должником в определенный срок, ЗАО "Горпроект" предоставляло новые займы при невыплате денежных средств по ранее предоставленным займам.

Указанное поведение нельзя признать обычным для добросовестного участника гражданского оборота.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-181697/19-51-1582 от 22.10.2019 (резолютивная часть от 15.10.2019) с ООО "Горпроект-инжиниринг" взыскано в пользу ЗАО "Городской проектный институт жилых и общественных зданий" по договору N СУБ/Т1-10/17 от 31 августа 2017 года долг в размере 19 800 000 руб., неустойку в размере 7 903 111 руб. 40 коп., неустойку, начисленную на сумму 19 800 000 руб. за период с 10 июля 2019 года по день фактической оплаты, исходя из 0,1 % за каждый банковский день просрочки, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 161 516 руб.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 16.01.2020 по делу N 09АП-75061/2019 (резолютивная часть от 14.01.2020) решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 по делу N А40- 181697/19 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Коллегия приходит к выводу о незаинтересованности ЗАО "Горпроект" в получении экономического результата от заключенной им сделки, а также бездействие кредитора на протяжении двух лет после заключения договора договору N СУБ/Т1-10/17 от 31 августа 2017.

Долг сохраняется значительный период, стоимость выполненных работ сама по себе имеет значительный размер, должником не оплачена, в связи с чем, долг свидетельствует о докапитализации на сумму долга должника.

Вследствие вышеизложенных обстоятельств, ЗАО "Горпроект" 12.07.2019 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Горпроект-инжиниринг" о взыскании по договору N СУБ/Т1-10/17 от 31.08.2017 то есть, через два года после совершения сделки, с целью получения соответствующего судебного акта в преддверии банкротства должника.

В данном случае, также имеются основания для признания отношений должника и кредитора, основанных на договоре субподряда, как прикрывающих корпоративные отношения.

В пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017, указано, что, как правило, для установления обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора.

Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора (далее также - "дружественный" кредитор) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов.

Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон.

Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника- банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора.

Стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение (пункт 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и, как следствие, нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные требования (пункт 26 Постановления N 35, пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 23.04.2018 N 305-ЭС17-6779 по делу N А40-181328/2015. в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления N 35).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 по делу N А40-163846/2016 при рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении же требований о включении неминоритарных акционеров (участников) применяется более строгий стандарт доказывания, такие акционеры должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.).

Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско- правовой характеристике.

Согласно условиям заключенного договора субподряда было предусмотрено выполнение проектных работ, в рамках которого Субподрядчик принял на себя обязательства по корректировке принципиальных архитектурных решений, конструктивных решений и схем с учетом результатов проведенных инженерных изысканий, требований ТЗ, СТУ и ППМ в объеме Технического задания.

В свою очередь, договор субподряда СУБ/Т1-10/17 от 31.08.2017 в материалы дела не представлен.

Также, не представлено информации о необходимости привлечения ЗАО "Горпроект" в качестве субподрядчика.

Согласно представленному приложению N 4 к Договору субподряда на выполнение проектных работ N СУБ/Т1-10/17 от 31.08.2017 г. "Состав уполномоченных лиц представителей субподрядчика" следует:

- Буркова Надежда Вениаминовна, заместитель генерального директора ЗАО "Горпроект"; с 2016-2019 гг. являлась сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект";

- Александрова Ольга Геннадьевна, финансовый директор ЗАО "Горпроект"; с 2016-2019 гг. являлась сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект";

- Савальский Дмитрий Игоревич, заместитель генерального директора ЗАО "Горпроект"; с 2016-2019 гг. являлся сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект";

- Евдокимов Андрей Викторович, главный инженер проекта; с 2016-2019 гг. являлся сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект";

- Бурков Александр Александрович, главный архитектор проекта, руководитель архитектурной мастерской; с 2016-2019 гг. являлся сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект";

- Владыка Антон Леонидович, руководитель группы архитектора; с 2016-2019 гг. являлся сотрудником ЗАО "Горпроект" и с 2016-2018 гг. являлся сотрудником АО "Горпроект";

- Борисов Александр Викторович, руководитель конструкторского отдела; с 2016-2019 гг. являлся сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект";

- Матвеева Александра Владимировна, ведущий инженер-конструктор; с 2016-2018 гг. являлась сотрудником ЗАО "Горпроект" и АО "Горпроект".

Судом установлено, что "... в свою очередь, из представленных уполномоченным органом в материалы дела доказательств следует, что в рамках договора субподряда N СУБ/Т1 10/17 от 31 августа 2017 года работы выполнялись сотрудниками, одновременно являющимися работниками и АО "Горпроект" и ЗАО "Горпроект", что не позволяет с определенной точностью установить, кем из организаций фактически выполнялись работы".

30 августа 2017 между ООО "Горпроект-инжиниринг" (Принципал) и АО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК" (банк/гарант) было заключено соглашение о выпуске банковских гарантий N 9454-8РВ.

В соответствии с п. 6.1. Соглашения обеспечением обязательств Принципала перед Гарантом по Соглашению являются договоры совместно данного поручительства N 9454/81 от 30.08.2017 г. (ЗАО "Горпроект"), N 9454/82 от 30.08.2017 г. (АО "Горпроект"), N 9454/83 от 30.08.2017 г. (гражданин РФ Косинец Дмитрий Михайлович), N 9454/84 от 30.08.2017 г. (гражданин РФ Лахман Сергей Ильич).

Все указанные поручители несут солидарную с Принципалом ответственность перед Банком за своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Принципала.

В связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Соглашению перед Банком ЗАО "Горпроект" (поручитель по договору поручительства N 9454/81) было вынуждено самостоятельно исполнить обеспеченное поручительством обязательство, что подтверждается копиями банковских ордеров о списании следующих сумм с расчетного счета ЗАО "Горпроект":

- 493 150,68 рубля (банковский ордер N 482493 от 15.01.2019 г. - погашение просроченной задолженности по комиссии за организацию выпуска гарантии);

- 2 958,90 рубля (банковский ордер N 482295 от 15.01.2019 г. - погашение штрафных санкций за задержку уплаты комиссии за организацию выпуска гарантии);

- 380 602,74 рубля (банковский ордер N 999380 от 01.04.2019 г. - погашение просроченной задолженности по комиссии за организацию выпуска гарантии);

- 50 000 000 рублей (банковский ордер N 696001 от 08.04.2019 г. - возмещение Гаранту суммы, выплаченной банком на основании требования ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" по банковской гарантии N 19102/677/170831 от 31.08.2017 г.);

- 15 745 434,04 рубля (банковский ордер N 654157 от 09.04.2019 г. - возмещение Гаранту суммы, выплаченной банком на основании требования ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" по банковской гарантии N 19102/6/170831 от 31.08.2017 г.);

- 15 745,43 рубля (банковский ордер N 654157 от 09.04.2019 г. - погашение штрафных санкций за задержку возмещения Гаранту суммы, выплаченной банком на основании требования ООО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" по банковской гарантии N 19102/01/170831 от 31.08.2017 г.);

- 39 264,77 рубля (банковский ордер N 999392 от 26.04.2019 г. - погашение просроченной задолженности по комиссии за организацию выпуска гарантии).

Итого по состоянию на 03 августа 2020 года: 66 677 156,56 рубля.

Согласно п. 1 ст. 365 Гражданского кодекса РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Коллегия приходит к выводу, что кредитором должна быть раскрыта экономическая целесообразность выдачи обществом поручительства, также заявителем не раскрыты мотивы, цели и реальные обстоятельства заключения договора поручительства между аффилированными лицами.

На основании представленных фактов и доказательств, коллегия приходит к выводу, что требование ЗАО "Горпроект" возникло в результате действий аффилированных лиц при злоупотреблении правом с целью создания искусственной контролируемой задолженности для причинения вреда независимым кредиторам.

Судом установлено, что "...что оплата кредитором по договору поручительства за ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ", как и принятие на себя подобных обязательств в период неисполнения должником своих обязательств по договорам займа, не соответствует ни экономической целесообразности, ни обычной хозяйственной деятельности ЗАО "ГОРПРОЕКТ", ни обычаям делового оборота и не направлено на получение встречного исполнения по договору.

При этом на момент осуществления правоотношений в рамках спорных договоров у должника имелась кредиторская задолженность перед иными кредиторами, которая впоследствии была включена в реестр требований кредиторов должника, то есть Общество находилось в состоянии имущественного кризиса.

Длительное не принятие мер по взысканию задолженности компании ЗАО "Горпроект" по заключенным с должником договорам и, более того, принятие действий по взысканию задолженности в период нахождения должника в предбанкротном состоянии не соответствует целям создания Общества (извлечение прибыли), обычаям делового оборота и свидетельствует о связи кредитора и должника.

15 февраля 2018 года между ООО "Горпроект-инжиниринг" (Заемщик) и АО "Райффайзенбанк" (Банк) было заключено Соглашение о предоставлении кредитов в форме овердрафт N 10580-8РВ. а также 28 января 2019 г. Изменение N 1 к Соглашению N 10580-8РВ (далее по тексту - "Соглашение").

В соответствии с п. 6.1. Соглашения обеспечением обязательств Заемщика перед Банком по Соглашению являются договоры совместно данного поручительства N 10580/81 от 15.02.2018 г. (ЗАО "Горпроект"), N 10580/82 от 15.02.2018 г. (АО "Горпроект"), N10580/83 от 15.02.2018 г. (гражданин РФ Косинец Дмитрий Михайлович), N 10580/84 от 15.02.2018 г. (гражданин РФ Лахман Сергей Ильич), а также подписанные поручителями Изменения N1 к каждому из Договоров поручительства от 28.01.2019 г. и Изменение N2 к Договору поручительства N 10580/81 от 29.07.2019 г.

Все указанные поручители несут солидарную с Заемщиком ответственность перед Банком за своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Заемщика.

В связи с неисполнением Заемщиком своих обязательств по Соглашению перед Банком ЗАО "Горпроект" (поручитель по договору поручительства N 10580/81) было вынуждено самостоятельно исполнить обеспеченное поручительством обязательство, что подтверждается копиями банковских ордеров о списании следующих сумм с расчетного счета ЗАО "Горпроект".

Итого по состоянию на "03" августа 2020 года: 54 913 007,96 рубля.

Общая задолженность Должника по обязательствам, предусмотренным двумя Вышеуказанными договорами поручительства, по состоянию на 12 августа 2020 года составляет 121 590 164,52 рубля.

Заявителем не раскрыты мотивы, цели и реальные обстоятельства заключения договора поручительства между аффилированными лицами.

Таким образом, требование ЗАО "Горпроект" возникло в результате действий аффилированных лиц при злоупотреблении правом с целью создания искусственной контролируемой задолженности для причинения вреда независимым кредиторам.

Вместе с тем, денежные требования ЗАО "Горпроект" подлежат субординации по признакам аффилированности с должником.

Указанные требования подлежат удовлетворению в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в подпункте 3.1 пункта 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020.

Согласно подпункту 3.1 пункта 3 Обзора контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Судом установлено, что "...на момент осуществления правоотношений в рамках спорных договоров у должника имелась кредиторская задолженность перед иными кредиторами, которая впоследствии была включена в реестр требований кредиторов должника, то есть Общество находилось в состоянии имущественного кризиса (с 2016 года должником не исполнялись свои обязательства по договорам займа).

Учитывая внутригрупповую схему взаимодействия, при отсутствии длительного периода оплаты задолженности возникшей по ряду договоров, непринятия со стороны заявителя мер к истребованию задолженности в разумный срок, и, более того, принятие действий по взысканию задолженности в период нахождения должника в предбанкротном состоянии, а также последующее непрерывное заключение договоров, - указанное предоставление заинтересованным по отношению к должнику лицом (АО "Горпроект") осуществлялось в условиях имущественного кризиса.

Факт оказания обществом услуг должнику, несмотря на непрекращающееся нарушение со стороны должника условий об их оплате, а также бездействия по взысканию имеющейся задолженности, свидетельствуют о предоставлении обществом аффилированному лицу (должнику) компенсационного финансирования.

В апелляционной жалобе заявитель указа, что Лахман Сергей Ильич в настоящее время не является участником ООО "Горпроект-инжиниринг", в связи с тем, что 18 апреля 2019 года заявление Лахмана Сергея Ильича о выходе из ООО "Горпроект-инжиниринг" было нотариально удостоверено и направлено нотариусом Должнику.

ООО "Горпроект-инжиниринг" за получением письма не явилось, и оно было направлено отделением почтовой связи обратно в связи с истечением срока хранения.

Руководствуясь п. 1 ст. 165.1 ГК РФ, а также п. 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Должник считается уведомленным со дня возврата (направления обратно) отправителю юридически значимого сообщения.

В соответствии с пп. 2 п. 7 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" доля переходит к обществу с даты получения обществом заявления участника общества о выходе из общества.

Все предусмотренные законодательством действия по государственной регистрации указанных изменений должны были быть произведены Должником, однако по неизвестным Кредитору причинам необходимые документы не были представлены в орган, осуществляющий соответствующие действия.

Несмотря на это, невыполнение Должником своих обязательств по государственной регистрации изменений не влияет на статус вышедшего из общества участника.

Таким образом, в настоящий момент Лахман Сергей Ильич уже практически 2 года не является участником ООО "ГОРПРОЕКТ-ИНЖИНИРИНГ".

Однако, коллегия приходит к выводу о несостоятельности данного вывода в виду следующего.

Согласно сведений из ЕГРЮЛ учетных данных налогоплательщиков АО "Горпроект" и ООО "Горпроект-инжиниринг" установлено, что:

1. ООО "Горпроект-инжиниринг" (ИНН 7726750077):

генеральным директором является Косинец Дмитрий Михайлович.

Учредителями ООО "Горпроект-Инжиниринг" являются 2 физических лица:

1. Лахман Сергей Ильич, доля в уставном капитале составляет 50 750 руб. (50,75%)

2. Косинец Дмитрий Михайлович, доля в уставном капитале составляет 49 250 руб. (49,25%).

По данным Контур.Фокуса следует, что ООО "Горпроект-инжиниринг" использует интернет сайт gorproject.ru, что подтверждается бланками организаций должника, ЗАО "Горпроект", АО "Горпроект".

2. ЗАО "ГОРПРОЕКТ" (ИНН 7722276177):

генеральным директором является Лахман Сергей Ильич.

Уставный капитал ЗАО "Горпроект" составляет 1 800 000 руб.

Учредителями ЗАО "Горпроект" являются 2 физических лица:

1. Лахман Сергей Ильич, доля в уставном капитале составляет 900 000 руб. (50 %);

2. Навасардян Сурен Мнацаканович. доля в уставном капитале составляет 900 000 руб. (50 %).

ООО "Горпроект-инжиниринг" представлены справки по форме 2-НДФЛ за 2016, 2017 гг. в отношении Лахмана Сергея Ильича, где установлено, что Лахман С.И. получал по коду доход "2000" (доход по месту работы).

Как следует из Приказа Федеральной налоговой службы России от 10.09.2015 N ММВ- 7-11/387@ "Об утверждении кодов видов доходов и вычетов" за кодом 2000 значится "Вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей; денежное содержание, денежное довольствие, не подпадающее под действие пункта 29 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации и иные налогооблагаемые выплаты военнослужащим и приравненным к ним категориям физических лиц (кроме выплат по договорам гражданско-правового характера)".

Так, под заработной платой понимается вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты (ч. 1 ст. 129 ТК РФ).

Справка по форме 2-НДФЛ согласно пунктам 1 - 3 Порядка представления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и сообщений о невозможности удержания налога и сумме налога на доходы физических лиц, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы от 16 сентября 2011 г. N ММВ-7-3/576@, является предусмотренным законом видом представления налоговыми агентами в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и сообщений о невозможности удержания налога и сумме налога на доходы физических лиц.

Соответственно суду представлены сведения из соответствующего компетентного органа.

Вместе с тем, согласно выписке по расчетному счету должника, открытому в филиале N 7701 Банка ВТБ (ПАО) г. Москвы следует, что 18.05.2018, 01.06.2018, 25.06.2018, 09.07.2018, 20.07.2018, 30.11.2018 были совершены операции по перечислению на расчетный счет Лахмана С.И. денежных средств с назначением платежей "перечисление заработной платы", "перечисление аванса".

В связи с чем, коллегия приходит к выводу, что Лахман С.И. являлся сотрудником ООО "Горпроект-инжиниринг".

Как следует из вышеуказанного, учредителем, так же сотрудником ООО "Горпроект-инжиниринг" и учредителем также генеральным директором ЗАО "Горпроект", является Лахман Сергей Ильич, что свидетельствует о фактической аффилированности данных юридических лиц и, соответственно, ставит под сомнение совершение между данными организациями сделок, за которые следовало проведение оплаты.

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

Судом первой инстанции признан вышеуказанный довод об аффилированности должника и кредитора подтвержден надлежащими доказательствами и указанный факт не отрицается со стороны кредитора.

На момент совершения вышеуказанных договоров, Лахман Сергей Ильич являлся участником Должника, при этом только 18 апреля 2019 года было направлено заявление Лахманом С.И. о выходе из ООО "Горпроект-инжиниринг".

Таким образом, на момент возникновения имущественного кризиса, Лахман С. И. имел отношение к должнику.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2021 по делу N А40- 279892/19 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Горпроект" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Д.Г. Вигдорчик