Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 04АП-6043/20 по делу N А78-9043/2019

г. Чита

20 мая 2021 г.

Дело N А78-9043/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Сидоренко В.А., Монаковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Селивановой Т.Э., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 октября 2020 года по делу N А78-9043/2019 по заявлению индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича (ОГРН: 304753431500083, ИНН: 753601633572, адрес: г. Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН: 1047550035400, ИНН: 7536057435, адрес: 672000, г. Чита, ул. Бутина, 10), Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (ОГРН 1045402551446, ИНН 5406300124, адрес: 630007, г. Новосибирск, ул. Октябрьская магистраль, 4/1) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите N 17- 05/02 от 11.03.2019 "о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции Решения N 17-05/2/1 от 24.06.19 в части 1.1 привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 65 928 рублей; в части уплаты пени: по налогу на добавленную стоимость в сумме 314 066 рублей 58 копеек; по минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 60 121 рубль 38 копеек; в части уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 984 608 рублей; об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска возвратить индивидуальному предпринимателю Толибову Джурабеку Шамсидиновичу из бюджета 1 394 723,96 руб.,

(суд первой инстанции - А.А. Курбатова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованных лиц: Федорова Н.В. - представитель по доверенности от 11.01.2021 N 06-25/;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Толибов Джурабек Шамсидинович (далее - заявитель, ИП Толибов Д.Ш., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (далее - заинтересованное лицо 1, Межрайонная ИФНС России N 2 по г. Чите, МРИ ФНС N2, налоговый орган), Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новосибирска (далее - заинтересованное лицо 2) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите N 17- 05/02 от 11.03.2019 "о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции Решения N 17-05/2/1 от 24.06.19 в части 1.1 привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 65 928 рублей; в части уплаты пени: по налогу на добавленную стоимость в сумме 314 066 рублей 58 копеек; по минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 60 121 рубль 38 копеек; в части уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 984 608 рублей; об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска возвратить индивидуальному предпринимателю Толибову Джурабеку Шамсидиновичу из бюджета 1 394 723,96 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 17-05/02 от 11.03.2019 о привлечении индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения N 17-05/2/1 от 24.06.19 о внесении изменений в решение N17-05/2 от 11.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 25486 руб.,

доначисления налога на добавленную стоимость в размере 254863,62 руб.,

начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 66894,03 руб., по налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 60121,38 руб.

Суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новосибирска (ОГРН 1045402551446, ИНН 5406300124) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича путем возврата из соответствующего бюджета налога на добавленную стоимость в размере 254863,62 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 66894,03 руб., пени по налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 60121,38 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 25486 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите в пользу индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича расходы по государственной пошлине в размере 300 руб.

В обосновании суд указал, что налоговый орган правомерно перевел предпринимателя на иной режим налогообложения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01.10.2020 г. по делу N А78-9043/2019 в части отказа в удовлетворении заявленных требований - отменить, в отмененной части принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Указывает, что смена режима налогообложения по торговой точке г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б" является необоснованной, поскольку из представленных доказательств следует, что налогоплательщик осуществлял торговлю по образцам, выставленным в пом. 3 (с назначением торговое - экспликация л.д. 65 т. 7), помещение кассы оборудовано в помещении 2.

Торговый объект может представлять собой и часть помещения, принципиальное значение имеет назначение того помещения, где происходит торговля- торговое или нет.

Согласно представленной экспликации к помещению, помещение 3, где осуществлялась выкладка образцов, и где покупатели и выбирали приобретаемый товар имеет назначение - торговое.

Таким образом, торговля по образцам осуществлялась в стационарном торговом объекте по смыслу ст. 346.27 НК РФ. При этом, розничная торговля по образцам, осуществляемая с выставки, расположенной на торговой площади, с выдачей товаров со склада подпадает под налогообложение ЕНВД.

Считает, что неприменение налоговым органом при проверке ставки 10 % НДС является неправомерным, поскольку из материалов дела следует, что ИП Толибов Д.Ш. производил закуп и реализацию товаров, облагаемых по ставке как 10, так и 18% НДС.

Налоговый орган не определил долю операций облагаемых по ставке 10 и 18 процентов соответственно. При этом, соответствующая доля операций, облагаемых по разным ставкам не была определена налоговым органом и расчетным путем.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 года судебное разбирательство отложено до 11 марта 2021 года.

10 марта 2021 года определением Четвертого арбитражного апелляционного суда в составе суда произведена замена судьи Басаева Д.В. на судью Сидоренко В.А.

11 марта 2021 года в судебном заседании был объявлен перерыв до 18 марта 2021 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2021 года судебное разбирательство отложено до 15 апреля 2021 года.

14 апреля 2021 года определением Четвертого арбитражного апелляционного суда в составе суда произведена замена судьи Ломако Н.В. на судью Монакову О.В.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2021 года судебное разбирательство отложено до 13 мая 2021 года.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.01.2021, 13.02.2021, 12.03.2021, 20.03.2021, 17.04.2021.

Представитель налогового органа дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу и письменных пояснений. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом. Предприниматель просил о рассмотрении дела в его отсутствие.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Индивидуальный предприниматель Толибов Джурабек Шамсидинович зарегистрирован 09.08.2000 Регистрационно-лицензионной палатой г. Читы, 10.11.2004 внесен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за ОГРН 304753431500083, зарегистрирован 10.01.2019 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите от 29.09.2017 N 17-05/5837 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, земельного налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2014 по 30.06.2017 (л.д. 13-14 т. 2).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 17-05/9 от 18.07.2018, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (л.д. 2-78 т. 6), с приложениями (л.д. 2-60, 124-169, 178-211 т. 8).

Окончательное рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 04.03.2019 на 15 час. 30 мин., о чем налогоплательщику вручено извещение N 17-14/1425 от 28.02.2019 (л.д. 31 т. 2).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки и возражений на акт проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем начальника налогового органа 11.03.2019 принято решение N 17-05/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение о привлечении к ответственности) (л.д. 2-13 т. 9), согласно которому предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 80283 руб., статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1218 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы 18 документов в виде штрафа в размере 1800 руб., за непредставление в налоговый орган 2 справок в количестве 2 штук в виде штрафа в размере 100 руб., за представление налоговым агентом налоговому органу документов, содержащих недостоверные сведения в виде штрафа в размере 250 руб.

Оспариваемым решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 1723584 руб., налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 317295 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом, в размере 5880 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость в размере 582923,03 руб., налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 123900,64 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 в размере 2,17 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2016 по 30.06.2017, в размере 930,06 руб.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Забайкальскому краю от 24.06.2019 в решение о привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.03.2019 N 17-05/2 внесены следующие изменения:

1) на странице 100 раздел 2.10 абзацы 3 и 4 изложить в следующей редакции: "В нарушение пп.1 п.1 ст.23, п.7 ст.346.21 НК РФ индивидуальным предпринимателем Толибовым Д.Ш. не уплачен в установленный срок (не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, то есть не позднее 30.04.2015 г.) единый минимальный налог уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год в сумме 263 912 руб. В соответствии с п. 3, 4 ст.75 Налогового Кодекса РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 г. начислены пени по состоянию на 11.03.2019 г. в сумме 101 685,90 руб."

2) на странице 104 раздел 2.10 абзац 4 изложить в следующей редакции:

"В нарушение п.п.1 п.1 ст. 23, п. 1 ст. 174 НК РФ не уплачен налог на добавленную стоимость равными долями не позднее 20-го, а с 4 квартала 2014 г. 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом:

за 3 квартал 2014 г. - в размере 34 831 руб., то есть в размере 11 610 руб. не позднее 20.10.2014 г., в размере 11 610 руб. не позднее 20.11.2014 г., в размере 11 611 руб. не позднее 22.12.2014 г.

за 4 квартал 2014 г. - в размере 162 122 руб., то есть в размере 54 040 руб. не позднее 26.01.2015 г., в размере 54 041 руб. не позднее 25.02.2015 г., в размере 54 041 руб. не позднее 25.03.2015 г."

3) на странице 105 раздел 2.10 абзац 2 изложить в следующей редакции:

"В нарушение п.п.1 п.1 ст. 23, п. 1 ст. 174 НК РФ не уплачен налог на добавленную стоимость равными долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом:

2 квартал 2015 г. - в размере 64621 руб., то есть в размере 21 540 руб. не позднее 27.07.2015 г., в размере 21 540 руб. не позднее 25.08.2015 г., в размере 21 541 руб. не позднее 25.09.2015 г.

3 квартал 2015 г. - в размере 63 750 руб., то есть в размере 21 250 руб. не позднее 26.10.2015 г., в размере 21 250 руб. не позднее 25.11.2015 г., в размере 21 250 руб. не позднее 25.12.2015 г.

4 квартал 2015 г. - в размере 56 775 руб., то есть в размере 18 925 руб. не позднее 25.01.2016 г., в размере 18 925 руб. не позднее 25.02.2016 г., в размере 18 925 руб. не позднее 25.03.2016 г.

4) на странице 106 раздел 2.10 абзац 2 изложить в следующей редакции:

"В нарушение п.п.1 п.1 ст. 23, п. 1 ст. 174 НК РФ не уплачен налог на добавленную стоимость равными долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом:

1 квартал 2016 г. - в размере 208 719 руб., то есть в размере 69 573 руб. не позднее 25.04.2016 г., в размере 69 573 руб. не позднее 25.05.2016 г., в размере 69 573 руб. не позднее 27.06.2016 г.

2 квартал 2016 г. - в размере 338 010 руб., то есть в размере 112 670 руб. не позднее 25.07.2016 г., в размере 112 670 руб. не позднее 25.08.2016 г., в размере 112 670 руб. не позднее 26.09.2016 г.

4 квартал 2016 г. - в размере 55 780 руб., то есть в размере 18 593 руб. не позднее 25.01.2017 г., в размере 18 593 руб. не позднее 27.02.2017 г., в размере 18 594 руб. не позднее 27.03.2017 г."

5) на странице 107 раздел 2.10 абзац 2 изложить в следующей редакции:

"В соответствии с п.3,4 ст.75 Налогового кодекса РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость за 3,4 кварталы 2014 г., 2,3,4 кварталы 2015 г., 1,2,4 кварталы 2016 г. начислены пени в размере 314 066,58 руб. по состоянию на 11.03.2019 г."

6) на странице 107 раздел 2.11 абзац 5 изложить в следующей редакции:

"Принято решение об уменьшении сумм штрафных санкций в 2 раза.

Таким образом, сумма штрафных санкций, предусмотренных:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость:

за 4 квартал 2015 г. в результате занижения налоговой базы подлежат уменьшению в 2 раза (56 775 *20%)/2 = 5 677,50 руб.

за 1 квартал 2016 г. в результате занижения налоговой базы подлежат уменьшению в 2 раза (208 719*20%)/2 = 20 871,90 руб.

за 2 квартал 2016 г. в результате занижения налоговой базы подлежат уменьшению в 2 раза (338010*20%)/2 = 33 801 руб.

за 4 квартал 2016 г. в результате занижения налоговой базы подлежат уменьшению в 2 раза (55 780 *20%)/2 = 5 578 руб."

7) Изложить пп. 3.1 п.3 результативной части решения в следующей редакции:

привлечь к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 60928 руб., статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1218 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы 18 документов в виде штрафа в размере 1800 руб., за непредставление в налоговый орган 2 справок в количестве 2 штук в виде штрафа в размере 100 руб., за представление налоговым агентом налоговому органу документов, содержащих недостоверные сведения в виде штрафа в размере 250 руб., доначислить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 984608 руб., налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 263912 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом, в размере 5880 руб., начислить пени по налогу на добавленную стоимость в размере 314066,58 руб., налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 101685,90 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2014 по 31.12.2015в размере 2,17 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2016 по 30.06.2017, в размере 930,06 руб. (л.д. 123-131 т. 9).

Предприниматель обратился с жалобой на решение о привлечении к ответственности в УФНС России по Забайкальскому краю (л.д. 133-134, 137-148 т. 9).

Решением УФНС России по Забайкальскому краю по жалобе от 28.06.2019 N 2.14-19/100-ИП/09798 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 17/05/2 от 11.03.2019 оставлено без изменения (л.д. 149-160 т. 9).

Не согласившись с указанным решением налогового органа, предприниматель оспорил в судебном порядке, с учетом уточнения требований, в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 65928 руб.; предложения уплатить пени: по налогу на добавленную стоимость в сумме 314066,58 руб.; по минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 60121,38 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 984608 руб. Предприниматель просил обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска возвратить индивидуальному предпринимателю Толибову Джурабеку Шамсидиновичу из бюджета 1424723,96 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно указывает суд первой инстанции, предпринимателем решение о привлечении к налоговой ответственности оспаривается по нескольким эпизодам:

1. Отказ в применении ЕНВД и перевод налогоплательщика на налогообложение в общеустановленном порядке по объекту торговли, расположенной по адресу: Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104 "б", магазин "Продукты и овощи со всего мира по низким ценам".

Заявитель полагает, что осуществление предпринимательской деятельности по розничной купле-продаже через объекты стационарной торговой сети площадью менее 150 кв. м., как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) они реализуются, относится к розничной торговле и подлежит обложению ЕНВД.

Доводы заявителя сводятся к следующему:

- заявитель указывает, что представленный технический паспорт на объект, расположенный по адресу: Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104 б, позволяет установить назначение каждого используемого помещения. Сообщает, что выставка товаров располагалась в помещении N 3 с назначением "торговое", а прием денежных средств, расчеты и оформление документов - в помещении N 3 с назначением "офис" (касса). Заявитель ссылается на позицию, изложенную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.04.2013 N ВАС-15460/12, от 28.02.2012 N 14139/11, согласно которым розничная торговля по образцам, осуществляемая с выставки, расположенной на торговой площади, с выдачей товаров со склада подпадает под налогообложение ЕНВД;

- из протоколов допросов свидетелей Омарова В.Ю., Пешкова А.Н., Подкопаловой И.А., Кузнецова С.И. следует, что образцы товаров были выставлены в помещении, назначение которого является "торговое" (помещение N 3 на экспликации), а расчет с покупателями и кассовый узел производились в помещении назначением "офис" (касса)" (помещение N2 на экспликации). Таким образом, выводы налогового органа относительно необходимости лишения предпринимателя права применения ЕНВД по торговой точке, расположенной по адресу: г. Нерчинск, ул. ул. Красноармейская, 104 "б" не соответствуют нормам права;

- налогоплательщик полагает ошибочным вывод налогового органа о том, что на названном объекте производилась реализация товаров по образцам вне стационарной торговой сети, поскольку в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом собраны доказательства, также свидетельствующие о выставке товара в помещении N 3 с назначением "торговое", а прием расчеты и оформление документов - в помещении N 2 с назначением "офис" (касса). Ряд свидетелей (Кузнецов С.И., Прошкина Л.И., Минакова Н.Г., Ковальская В.Г., Протасова Л.П., Астраханцева В.Н., Кузьмина Л.Т., Владимирова О.В.) показали, что имелась реальная возможность приобретать товар любому желающему, независимо от того, брали оптом или в розницу.

Аналогичные доводы приведены и апелляционному суду, отклоняя которые, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети. Для целей главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

В статье 346.27 НК РФ для целей применения положений главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" используются следующие основные понятия:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В силу указанной статьи необходимым критерием для отнесения помещения к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является наличие подсобных и административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Виды услуг торговли, общие требования к качеству услуг и требования безопасности услуг, оказываемых в сфере торговли установлены в Национальном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 51304-2009 "Услуги торговли. Общие требования" (далее - Стандарт).

Согласно пункту 4.5 Стандарта реализация товаров на предприятиях розничной торговли включает такие операции, как ознакомление покупателей с товарами; показ или демонстрацию товаров или образцов товаров покупателям; консультации покупателей; выбор товаров покупателями; организацию расчета за товары; упаковку купленных товаров; выдачу купленных товаров; доставку купленных товаров по заказу покупателей.

Учитывая особенности системы налогообложения в виде ЕНВД, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременное оказание перечисленных услуг в объектах стационарной и (или) нестационарной торговой сети. Данное толкование соответствует понятию розничной торговли, закрепленному в статье 346.27 НК РФ, согласно которому к розничной торговле в целях ЕНВД не относится реализация товаров по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети (то есть осуществляемая с фактической передачей товара вне места демонстрации образцов и выбора товара).

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 12364/10 вывод о том, что предпринимательская деятельность не подпадает под содержащееся в ст. 346.27 НК РФ определение понятия "розничная торговля", в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД, деятельность осуществляется вне стационарной торговой сети, можно сделать при наличии доказательств использования помещения налогоплательщиком для демонстрации товаров и расчетов с покупателями, исполнения договора розничной купли-продажи в части передачи товаров покупателям на складе.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность в виде оптовой и розничной торговли пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия, сдачу в аренду недвижимого имущества. В отношении реализации товаров в режиме оптовой торговли и сдачи в аренду недвижимого имущества предпринимателем исчислялись налоги по УСН, в отношении реализации товаров в розницу применялся специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Из материалов проверки следует, что ИП Толибовым Д.Ш. в проверяемом периоде представлены налоговые декларации по ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы" через объекты, расположенные по следующим адресам:

- г. Чита, ул. Лазо, 112 а, магазин "Продуктовая линия", площадь 12 кв. м.;

- г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104 б, магазин "Продукты Овощи Фрукты со всего мира по низким ценам", площадь 20 кв. м.;

- г. Чита, 5 мкр., помещение, 85,магазин "Памир", площадь 130 кв. м. (со II квартала 2016 года).

Налоговым органом по результатам проведения выездной налоговой проверки сделаны выводы о неправомерном применении предпринимателем ЕНВД по объектам торговли, расположенным по адресам: г. Чита, ул. Лазо, 112 а, магазин "Продуктовая линия", площадь 12 кв. м.; г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104 б, магазин "Продукты Овощи Фрукты со всего мира по низким ценам", площадь 20 кв. м., поскольку налогоплательщик осуществлял продажу товаров по образцам вне стационарной торговой сети.

Так, установлено, что между ИП Толибовым Д.Ш. (арендатор) и Толибовым А.Ш. (арендодатель) заключен договор аренды нежилого помещения от 01.07.2014 N 1, по условиям которого арендодатель обязуется в срок до 05.07.2014 предоставить по передаточному акту, а арендатор принять во временное возмездное пользование (в аренду) нежилые помещения, расположенные на 1 этаже, общей площадью 387,2 кв. м., в том числе торговая площадь 20 кв. м., именуемые в дальнейшем "помещение" и расположенные по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104б. Помещение будет использовано под магазин. Арендодатель гарантирует, что указанное помещение находится у него в собственности на основании договора купли-продажи высвобождаемого военного имущества на аукционе (общая площадь 387,2 кв.м.).

Согласно техническому паспорту по состоянию на 19.10.2012 (л.д. 59-65 т. 7) общая площадь здания, расположенного по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104б составляет 425,4 кв. м. В соответствии с экспликацией к техническому паспорту (л.д. 65 т. 7) имеются следующие помещения, назначения которых: N 1 - коридор, площадь 3,7 кв. м.; N 2 - офис, 6,2 кв. м.; N 3 - торговый зал, 20,2 кв. м.; N 4 - офис, 20,3 кв. м; N 5 - склад, 127,2 кв. м; N 6 - склад, 80,7 кв. м.; N 7 - склад, 114,3 кв. м.; N 8 - склад, 20,7 кв. м.; N 9 - котельная, 29,2 кв. м.; N 10 - бытовая, 2,9 кв. м.

Также налоговым органом проведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская, 104б, результат которого зафиксирован в протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 19.10.2017 N 17-34/60 (л.д. 54-58 т. 7).

Из указанного протокола осмотра следует, что в помещении N 2 находится касса, в помещении N 3 расположена выставка товаров в стеклянных витринах, установлены металлические стеллажи, на которых расположены коробки с фруктами, овощами, кондитерскими изделиями, выставлены пакеты с макаронными изделиями, на поддонах - мешки сахара, риса, муки, корм для собак и др. На стене размещены прайс - листы, ценники с указанием стоимости товара (за 1 коробку или мешок). В помещении N 3 нет запаса товара, уголок покупателя отсутствует. В помещении N 2 находится рабочее место кассира, оснащенное оргтехникой. Из помещений N 2,3 следует вход в складское помещение N 7, площадью 114,3 кв. м., в котором находятся продукты в коробка и мешках (овощи, фрукты, консервация, семечки); из помещения N 7 следуют три выхода в склады: помещение N5, 6, 8; из помещения N 6 следует выход на улицу, где установлен холодильник, в котором хранится свежезамороженная продукция. В помещении склада имеются весы.

Согласно пояснениям работников предпринимателя, а именно кассира Омарова В.Ю., грузчика Пешкова А.Н., данным в ходе допросов в качестве свидетелей, покупатели выбирали товар в зале, оплачивали его в кассе, по заявке покупателей в программе "склад -2000" формировалась накладная в 2- экземплярах, затем направлялись на склад для получения товара согласно накладной (протоколы допросов л.д. 193-196, 197-199 т.7).

Допрошенные в ходе проверки покупатели (Подкопалова И.А. (л.д. 200-203 т. 7), Кузнецов С.И. (л.д. 204-207 т. 7), Прошкина Л.И. (л.д. 2-6 т. 5), Минакова Н.Р. (л.д. 7-11 т. 5), Ковальская В.Р. (л.д. 12-16 т. 5), Протасова Л.П. (л.д. 17-21 т. 5), Владимирова О.В. (л.д. 22-26 т.5), Кузьмина Л.Т. (л.д. 27-31 т. 5), Астраханцева В.Н. (л.д. 32-35 т. 5), Полуштайцев Б.А. (л.д. 41-45 т. 5), Муратова Е.П. (л.д. 46-50 т. 5), Золотуева Е.В.(л.д. 51-55 т. 5) сообщили, что образцы товаров были выставлены по периметру магазина в витринах, в ячейках, коробках, на стеллажах у стен; образцы товаров выложены в единичном экземпляре, без запаса товаров; на стене размещены ценники без товара с указанием цены за 1 кг или за 1 коробку; прилавка в помещении не было, имелось отдельное помещении с окном для расчетов с покупателями; для оформления покупки обращались к кассиру-оператору, который производил расчет и оформлял накладную на товар; затем с накладной направлялись в соответствующий склад для получения товара у кладовщика; товар с витрин не продавался.

Исходя из указанных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом налогового органа о том, что арендуемое заявителем помещение не относится к объекту стационарной торговой сети - торговой сети, расположенной в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), поскольку оно не оборудовано для совершения сделок розничной купли-продажи, в используемом предпринимателем торговом помещении осуществлялась лишь часть услуг, входящих в понятие "розничной торговли" (демонстрация товаров или их образцов, выбор товара, прием денежных средств), в то время как фактическая передача товара осуществлялась вне места демонстрации образцов и выбора товара (на складах). Указание лишь в техническом паспорте на характер помещения как торгового зала (помещение N 3, площадь - 20,2 кв. м.) в отсутствие в нем соответствующего оборудования, помещений для приемки, хранения товара и предпродажной подготовки, при фактическом использовании помещения для оформления документации и осуществления расчетов не может свидетельствовать о наличии объекта организации торговли в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были истребованы в порядке статьи 93.1 НК РФ документы у ИП Одинаева Х.К., ИП Подкопалова И.А., ООО "Макнер", ИП Кочневой Л.А., МУ ДО ДЮСШ Нерчинского района, МБОУ Детский сад пст Заречный, МУП "Нерчинский конезавод". Проведена проверка представленных документов (л.д. 2-60 т. 8), на основании которых установлено, что суммы, полученные от реализации товара, не отражены в учете доходов, подлежащих налогообложению по упрощенной системе налогообложения. Кроме того, от контрагента ИП Толибова Д.Ш. - МУ ДО ДЮСШ Нерчинского района получены пояснения что: "МУ ДО ДЮСШ Нерчинского района приобретали продукты питания у ИП Толибова Д.Ш. на питание детей, находящихся в лагере походного типа "Таежный". Выбор и оплата товара производилась на базе "Продукты, овощи, фрукты со всего мира, находящейся по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская, д. 104б". От МБОУ Детский сад пст Заречный получены пояснения что: "Товар МБОУ Детский сад пст Заречный приобретался у ИП Толибова Д.Ш. в г. Нерчинск на оптовой базе, по ул. Красноармейская, д.104б- для питания детей МБДОУ детский сад п.с.т. Заречный, с 2014 по 2016 г. по накладным и товарным чекам. Оплата товара производилась наличным расчетом. Товар выдавался кладовщиками со складов". От МУП "Нерчинский конезавод" получены пояснения, что: "МУП "Нерчинский конезавод" приобретал товар для питания рабочих в весенние-полевые и уборочные работы в полевой кухне. Выбор товара производился по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская, д.104б и получение товара производилось со склада. Товар выдавался кладовщиком"

Таким образом, в ходе проведения мероприятий налогового контроля - осмотра магазина "Овощи фрукты со всего мира по низким ценам", находящегося по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская, д.104б, истребования документов у покупателей, допросов свидетелей установлен, факт осуществления торговли товаров по образцам, оформления документов на отпуск товаров (накладных, товарных чеков) в помещении офиса, торгового зала, и выдачей товара со складов N 5, 6, 7, 8, а так же из контейнера, находящегося на территории складского комплекса. Установлено, что покупателями ИП Толибова Д.Ш. являлись коммерческие организации и индивидуальные предпринимали, товары были приобретены не для целей личного использования, выдача и получение товара осуществлялось на складе, что подтверждается документами и пояснениями, полученными в ходе выездной налоговой проверки от контрагентов проверяемого лица.

При этом вышеуказанные суммы дохода, полученного от реализации товаров, не отражены в учете индивидуального предпринимателя. Толибовым Д.Ш. в представленных налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход за 2014-2016 годы указана площадь офисных помещений, используемых для демонстрации образцов товара и оформления документов по продаже, отраженная как физический показатель по розничной торговле, подлежащей налогообложению в виде единого налога на вмененный доход.

Доводы предпринимателя о том, что правомерность применения ЕНВД не зависит от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализован товар, со ссылкой на правовую позицию ВАС РФ от 05.07.2011 N 1066/1 по делу N А07-2122/2010, правильно были отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

При этом одним из условий для перевода деятельности, связанной с розничной реализацией товаров, на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление данной деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные главой 26.3 НК РФ.

При этом исходя из статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К розничной торговле согласно указанной статье Кодекса не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Поэтому предпринимательская деятельность в сфере розничной реализации товаров по образцам и каталогам переводится на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход только при условии осуществления ее через объект стационарной торговой сети.

Согласно пункту 13 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам" (далее - Правила), в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров. При этом пунктом 14 указанных Правил установлено, что образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

В связи с этим выставочный зал может быть отнесен к объектам стационарной торговой сети, так как предназначен для обслуживания покупателей и оборудуется соответствующим образом для указанных целей.

Соответственно, предпринимательская деятельность в сфере розничной реализации товаров, осуществляемая с использованием выставочного зала, может быть отнесена к розничной торговле и переведена на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при условии соблюдения положений главы 26.3 Кодекса, в том числе при условии соблюдения ограничения по площади торгового зала (не более 150 кв. м).

Вместе с тем, при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли через арендованные объекты торговли следует учитывать положения статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлено, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Учитывая изложенное, если по договору аренды здания или сооружения, заключенному в соответствии с нормами главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации, указано назначение арендуемого помещения - склад или офис (офисное помещение), то доходы от предпринимательской деятельности арендодателя, связанной с реализацией товаров через арендованное помещение, предназначенное для использования под склад или в качестве офиса (офисного помещения), единым налогом на вмененный доход не облагаются.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 12364/10 по делу N А51-8701/2009 офисное помещение, в котором заключаются договоры купли-продажи строительных материалов, не может квалифицироваться как торговое место, расположенное в объекте стационарной торговой сети.

Согласно указанному постановлению Президиума ВАС РФ деятельность по продаже строительных материалов, осуществляемая с использованием офисного помещения, не относится к деятельности, в отношении которой, с учетом содержащегося в абзаце 12 статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Определением Верховного Суда РФ от 03.07.2017 N 308-КГ17-7546 по делу NА32-13975/2016 отказано в передаче на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ, поскольку предприниматель неправомерно использовал специальный налоговый режим по уплате ЕНВД, так как помещение, в котором осуществлялась деятельность, не предназначено для розничной торговли.

Так, в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 14139/11 разъяснено, что в случае если здание, в котором находится арендованное помещение, является административным, в экспликации плана здания нет торговых залов, то оно не предназначено для торговли поскольку реализация товаров по образцам вне стационарной торговой сети независимо от формы расчетов и того, к какой категории относятся покупатели и для какой цели приобретают товары, не относится к предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД.

Ссылка предпринимателя на правовые позиции, изложенные в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1066/11, пункт 4 информационного письма президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку в них рассмотрены иные обстоятельства, отличные от установленных выездной проверкой в отношении предпринимателя. Выводы налогового органа связаны с условиями осуществления предпринимателем торговой деятельности (вне стационарной торговой сети), а не с фактом реализации за наличный или безналичный расчет, независимо от категории покупателей.

Учитывая вышеизложенное, исходя из условий ведения предпринимательской деятельности и правоустанавливающих документов, учитывая, что осуществляемая индивидуальным предпринимателем Толибовым Д.Ш. деятельность является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети в помещениях: склад N 5,6,7,8, по адресу: г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б" не предназначенных для ведения розничной торговли, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доходы, полученные ИП Толибовым Д.Ш. от осуществления розничной торговли по данным объектам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 подлежат налогообложению по упрощенной системе налогообложения.

Суд первой инстанции также правильно учел, что в ходе проверки получен ответ Администрации городского поселения "Нерчинское" от 26.06.201N 21994, согласно которому в реестре объектов потребительского рынка за ИП Толибовым Д.Ш. зарегистрирован только объект, расположенный в г. Нерчинск: оптово - розничный склад, ул. Красноармейская, 104. Других объектов не зарегистрировано. Таким образом, налоговым органом верно сделан вывод об осуществлении предпринимателем деятельности по розничной торговле вне стационарной торговой сети по образцам и каталогам, не относящейся к розничной торговле в соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

Кроме того, суд первой инстанции правильно посчитал, что налоговым органом не было допущено существенных нарушений проведения проверки и вынесения решения по ее результатам. Апелляционному суду доводов по данному вопросу не приведено, оснований для иных выводов по материалам дела апелляционный суд не усматривает.

По эпизоду расчета УСН в 2014 году суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Налоговым органом установлено, что согласно представленной налоговой отчетности в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 ИП Толибовым Д.Ш. применялась упрощенная система налогообложения с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на сумму расходов в отношении доходов, полученных налогоплательщиком от оптовой торговли продуктами питания включая напитки и табачные изделия, от сдачи в аренду собственного недвижимого имущества, находящегося по адресам: г. Чита, ул. Лазо, д. 28, помещение 81; г. Чита, 5 мкр, д. 31, помещение 85 на основании заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения N 3596 от 13.12.2012.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ, применение упрощенной системы налогообложения индивидуальным предпринимателем предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции, сумма дохода, полученного ИП Толибовым Д.Ш. от осуществления розничной торговли продуктами питания, напитками и табачными изделиями по образцам используя офисные и складские помещения по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б"; по итогам полугодия 2014 года составила 82 785 029,63 руб., что превысило предельный размер доходов, ограничивающий право на применение упрощенной системы налогообложения.

На основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ ИП Толибов Д.Ш. утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с начала 2 квартала 2014 года.

Соответственно, доходы, полученные ИП Толибовым Д.Ш. в период с 01.04.2014 по 31.12.2016 от розничной торговли, осуществляемой через торговые объекты, находящиеся по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск Красноармейская 104 "Б" подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

На основании пункта 7 статьи 346.13 НК РФ налогоплательщик, перешедший с упрощенной системы налогообложения на иной режим налогообложения, вправе вновь перейти на упрощенную систему налогообложения не ранее чем через один год после того, как он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.

По данным первичной налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, представленной индивидуальным предпринимателем 29.04.2015, общая сумма дохода составила 3 918 135 руб., общая сумма расходов связанная с извлечением дохода за 2014 г. составила 3 562 248 руб., налоговая база составила 355 887 руб. Сумма налога, подлежащая к уплате в бюджет, составила 53 383 руб. Подтверждается первичной налоговой декларацией по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год от 29.04.2015; книгой учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2014 год.

По данным выездной налоговой проверки сумма дохода за период с 01.01.2014 по 31.03.2014. составила 37 432 369,23 руб., из них:

-35 800 000 руб.- доходы, полученные за наличный расчет от осуществления торговли продуктами питания, напитками и табачными изделиями через объекты организации торговли по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б". Подтверждается информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год, представленной отделением N 8600 Сбербанка России, документами, представленными контрагентами в рамках статьи 93.1 НК РФ, пояснениями в соответствии со статьей 31 НК РФ ИП Толибова Д.Ш., протоколом допроса Толибова Д.Ш. N17-36/117/1 от 17.05.2018.

-1 585 470 руб.- доходы, полученные за безналичный расчет от осуществления торговли продуктами питания, напитками и табачными изделиями. Подтверждается договорами поставки, книгой учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя применяющего упрощенную систему налогообложения за 201 год, декларацией по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год, представленной отделением N 8600 Сбербанка России.

-838,73 руб.- сумма доходов, полученная в виде процентов начисленных на остаток по расчетному счету. Подтверждается информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год, представленной отделением N 8600 Сбербанка России).

-46 060,50 руб.- сумма доходов, полученная в виде премии за выполнение условий по дополнительному соглашению в соответствии с программой поддержки дистрибьюции, оформленного с ООО "Мегаполис Чита". Подтверждается информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год, представленной отделением N 8600 Сбербанка России.

Суммы доходов, полученные индивидуальным предпринимателем со 2 квартала 2014 года в размере 2 285 765,54 руб., отраженные в налоговой декларации за 2014 год, по основаниям указанным выше, подлежат включению в сумму доходов по общей системе налогообложения.

Сумма расходов, связанных с извлечением дохода за 2014 год при осуществлении предпринимательской деятельности облагаемой по единому налогу по упрощенной системе налогообложения составила 35 768 273 руб., в том числе:

- 35 768 273 руб. сумма материальных расходов, понесенных ИП Толибовым Д.Ш. при осуществлении торговли продуктами питания, напитками и табачными изделиями через объекты организации торговли по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б". Подтверждается информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год, представленной отделением N 8600 Сбербанка России, документами, полученными от контрагентов в рамках статьи 93.1 НК РФ, пояснениями в соответствии со статьей 31 НК РФ ИП Толибова Д.Ш., протоколом допроса Толибова Д.Ш. N17-36/117/1 от 17.05.2018.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта статьи 34615 пункта 1 статьи 34618 Налогового кодекса РФ предпринимателем при определении налоговой базы для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год за период с 01.01.2014 по 31.03.2014 не учтены:

- доходы в размере 33 514 234 руб. - полученные от осуществления предпринимательской деятельности за период с 01.04.2014 по 31.12.2014. Подтверждается информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год представленная отделением N 8600 Сбербанка России, документы, полученными от контрагентов в рамках статьи 93.1 НК РФ, пояснениям в соответствии со статьей 31 НК РФ ИП Толибова Д.Ш., протоколом допроса Толибова Д.Ш. N17-36/117/1 от 17.05.2018.

- расходы, связанные с извлечением дохода за 2014 год при осуществлении в сумме 32 206 025 руб. - сумма материальных расходов, понесенных ИП Толибовым Д.Ш. в результате осуществления предпринимательской деятельности за период с 01.04.2014 по 31.12.2014. Подтверждается информацией о движении денежных средств по расчетному счету за 2014 год представленная отделением N 8600 Сбербанка России, документами, полученными от контрагентов рамках статьи 93.1 НК РФ, пояснениями в соответствии со статьей 31 НК РФ ИП Толибова Д.Ш., протоколом допроса Толибова Д.Ш. N17-36/117/1 от 17.05.2018.

В результате проверки установлено, что фактически ИП Толибов Д.Ш. получал доход от розничной торговли продуктами питания, напитками, табачными изделиями, бытовой химией по образцам и каталогам с использованием офисных и складских помещений, а так же с зачислением на расчетный счет доходов путём инкассирования денежных средств.

Налоговым органом на основании выписки о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя, книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, установлено, что общая сумма дохода по итогам 6 месяцев 2014 года превысила предельно допустимую величину выручки, позволяющей применять упрощенную систему налогообложения (64020000 руб.) и составила 70 204 137 руб. (без НДС).

Следовательно, как правильно указывает суд первой инстанции, инспекция пришла к правомерному выводу об утрате налогоплательщиком права на применение УСН и доначислении налогов по общей системе налогообложения со II квартала 2014 года. В результате вышеуказанных нарушений индивидуальным предпринимателем не исчислен минимальный налог, предусмотренный в соответствии пунктом 6 статьи 346.18 НК РФ при применении упрощенной системы налогообложения за 2014 год в размере 317295 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.21 НК сумма исчисленного налога подлежит уменьшению на сумму уплаченных за отчетный (налоговый) период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также выплаченных работникам в течение отчетного (налогового) периода из средств НП пособий по временной нетрудоспособности, уменьшающая (но не более чем на 50%) сумму исчисленного единого налога.

Сумма единого минимального налога, подлежащая уплате по итогам отчетного (налогового) периода с учетом решения от 24.06.2019 о внесении изменений составила 263912 руб.

Данное налоговое правонарушение подтверждается уточненной налоговой декларацией по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год., представленной 29.04.15, сведениями об операциях по расчетному счету ИП Толибова Д.Ш., представленной ОАО "Сбербанк России" за период с 01.01.2014 по 31.03.2014, книгами учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2014 год, счетами-фактурами, выставленными за период с 01.01.2014 по 31.03.2014, платежными поручениями за период с 01.01.2014 по 31.03.2014.

Как правильно указывает суд первой инстанции, за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате минимального налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, налоговым начислены пени, с учетом решения от 24.06.2019 о внесении изменений, в размере 101 685,90 руб. (л.д. 128-129 т. 9).

Заявитель, оспаривая начисления пени по УСН, указал, что налоговый орган при расчете пеней не учел добровольно уплаченные предпринимателем, начиная с 2015 года суммы налога по УСН.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции налоговым органом был произведен перерасчёт пени по УСН в размере 41564,52 руб. (л.д. 96 т. 12).

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что согласно представленному налоговым органом расчету пени на сумму 41564,52 руб., с которым налогоплательщик согласился, необоснованными являются пени по УСН в размере 60121,38 руб. (101685,90 руб. по решению о внесении изменений - 41564,52 руб. по произведенному перерасчету налоговым органом в ходе рассмотрения дела). В указанной части оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Относительно доначисления недоимки по НДС, пени, штрафов суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ИП Толибовым Д.Ш. в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 осуществлялась торговля продуктами питания, напитками и табачными изделиями по образцам вне стационарной торговой сети, на объектах, расположенных по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б". Покупателями ИП Толибова Д.Ш. являлись коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Также в ходе выездной налоговой проверки, установлен факт и не оспорен налогоплательщиком осуществления торговли с использованием площади более 150 кв.м., осуществляемый по адресу: г. Чита, 5 мкр., д. 31 пом.85 в супермаркете "Памир".

В период с 01.01.2014 по 31.12.2016 ИП Толибов Д.Ш. находился на специальном режиме налогообложения на основании заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения от 13.12.2012 г. N 3596.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ, применение упрощенной системы налогообложения индивидуальным предпринимателем предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что сумма дохода, полученного Толибовым Д.Ш. от предпринимательской деятельности по итогам 2 квартала 2014 года составила 67796610,17 руб., что на 3776610,17 руб. больше предельно допустимого размера доходов подлежащих налогообложению по УСН, что превысило предельный размер доходов, ограничивающий право на применение упрощенной системы налогообложения.

На основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ ИП Толибов Д.Ш. утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с начала 2 квартала 2014 года.

В соответствии со статьей 143 НК РФ индивидуальный предприниматель Толибов Д.Ш. являлся плательщиком налога на добавленную стоимость как индивидуальный предприниматель, осуществляющий операции, облагаемые в общеустановленном порядке:

- доходов, полученных от реализации за наличный расчет от осуществления торговли продуктами питания, напитками и табачными изделиями через объекты организации торговли по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б"; г.Чита, 5 мкр, д. 31, пом.85,

- доходов, полученных от реализации за безналичный расчет от осуществления торговли продуктами питания, напитками и табачными изделиями через объекты организации торговли по адресам: г. Чита ул. Лазо 112 "А"; г. Нерчинск, ул. Красноармейская 104 "Б"; г.Чита, 5 мкр, д. 31, пом.85,

- доходов, полученных от сдачи в аренду нежилых помещений:

-г. Чита, ул. Лазо, д. 28, помещение 81 - арендатор ИП Бажин Ю.В. ИНН 753600109214 сдаваемая в аренду площадь 423 кв.м.;

-г. Чита, 5 мкр, д. 31, помещение 85 - арендатор ООО "Вектор" ИНН 7536066616 КПП 753601001, сдаваемая в аренду площадь 52.7 кв. м.,

-доходов, полученных в виде процентов начисленных на остаток по расчетному счету.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 167 Кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено данной статьей Кодекса, является наиболее ранняя из дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг, имущественных прав) или день оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав).

Налоговый орган посчитал, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 174 НК РФ не уплачен налог на добавленную стоимость равными долями не позднее 20-го, а с 4 квартала 2014 года 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом:

- за 3 квартал 2014 г. - в размере 34 831 руб., то есть в размере 11 610 руб. не позднее 20.10.2014, в размере 11 610 руб. не позднее 20.11.2014 г., в размере 11 611 руб. не позднее 22.12.2014,

-за 4 квартал 2014 г. - в размере 162 122 руб., то есть в размере 54 040 руб. не позднее 26.01.2015 г., в размере 54 041 руб. не позднее 25.02.2015, в размере 54 041 руб. не позднее 25.03.2015,

- 2 квартал 2015 г. - в размере 64621 руб., то есть в размере 21540 руб. не позднее 27.07.2015 г., в размере 21540 руб. не позднее 25.08.2015 г., в размере 21540 руб. не позднее 25.09.2015,

- 3 квартал 2015 г. - в размере 63 750 руб., то есть в размере 21 250 руб. не позднее 26.10.2015 г., в размере 21 250 руб. не позднее 25.11.2015 г., в размере 21 250 руб. не позднее 25.12.2015,

- 4 квартал 2015 г. - в размере 56 775 руб., то есть в размере 18 925 руб. не позднее 25.01.2016 г., в размере 18 925 руб. не позднее 25.02.2016 г., в размере 18 925 руб. не позднее 25.03.2016,

- 1 квартал 2016 г. - в размере 208 719 руб., то есть в размере 69 573 руб. не позднее 25.04.2016 г., в размере 69 573 руб. не позднее 25.05.2016 г., в размере 69 573 руб. не позднее 27.06.2016.

- 2 квартал 2016 г. - в размере 338010 руб., то есть в размере 112670 руб. не позднее 25.07.2016 г., в размере 112670 руб. не позднее 25.08.2016 г., в размере 112670 руб. не позднее 26.09.2016,

- 4 квартал 2016 г. - в размере 55 780 руб., то есть в размере 18 593 руб. не позднее 25.01.2017 г., в размере 18 593 руб. не позднее 27.02.2017 г., в размере 18 594 руб. не позднее 27.03.2017 г.

Итого 984608 руб.

Основания и порядок доначисления НДС изложен налоговым органом на страницах 57-66, 104-107 оспариваемого решения, с учетом внесения изменений решением от 24.06.2019.

Как указывает суд первой инстанции, налогоплательщик не согласился с решением налогового органа в части применения при расчете налогооблагаемой базы по НДС ставки только 18%. Заявитель, ссылаясь на позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 N 668/04, об определении расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, на основании данных о доходах и расходах, а при невозможности установления одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 п. 1 статьи 31 НК РФ, указывает, что в рассматриваемом случае, анализ закупа, показания свидетелей позволяют утверждать, что ИП Толибов Д.Ш. осуществлял торговлю товарами, реализация которых облагается как по ставке 18%, так и по ставке 10% НДС.

Аналогичные доводы приведены и апелляционному суду.

Оценивая данные доводы, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 166 НК РФ, сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Заявитель указывает, что в нарушение пункта 1 статьи 166 НК РФ, налоговый орган не определил долю операций облагаемых по ставке 10 и 18 % соответственно. При этом, соответствующая доля операций, облагаемых по разным ставкам не была определена налоговым органом и расчетным путем. Соответственно, налоговый орган, при наличии к тому правовых оснований не применил расчетный метод установления налогового обязательства и допустил необоснованное обложение операций, которые должны облагаться по ставке 10% НДС по ставке 18% НДС. Налогоплательщик полагает обоснованным подход, связанный с разделением налогооблагаемых баз, исходя из процентов закупа ТМЦ по разным ставкам за соответствующий период, представив соответствующий расчет доли вычетов (л.д. 97-98, 110 т. 12).

В отношении довода заявителя о необоснованном применении ставки 18 % по товарам, подлежащим обложению НДС по ставке 10 %, суд поддерживает позицию налогового органа.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливает освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Согласно пункту 3 статьи 346.11 НК РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. В силу пункта 2 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных цен (тарифов).

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 ст. 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определенной в соответствии со ст. 154 - 159 и 162 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ операции по реализации товаров на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. При этом пунктом 1 статьи 154 НК РФ установлено, что при реализации товаров налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, и без включения в них этого налога.

В силу пункта 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьей 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 153 НК РФ при применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Таким образом, названной нормой установлена обязанность налогоплательщика определять налоговую базу отдельно по каждому виду товаров (работ), облагаемых по разным ставкам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что заявитель самостоятельно не определял налоговую базу при реализации продукции, облагаемой НДС по ставкам 10 и 18 процентов. Поскольку товар реализовывался предпринимателем без выделения в стоимости налога на добавленную стоимость, налоговый орган не имел возможности самостоятельно разграничить товары, которые облагались по разным ставкам 10% и 18%, в связи с чем, налог на добавленную стоимость исчислен налоговым органом правомерно, исходя из налоговой ставки 18/118 обоснованно.

По доводу налогоплательщика о том, что налоговым органом не определена действительная налоговая обязанность при проверке с применение расчетного метода, суд первой инстанции отметил, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом на основании выписок о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя, книг учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, первичных учетных документов (товарных накладных, товарных чеков, кассовых чеков), счетов-фактур, представленных налогоплательщиком, документов, истребованных у контрагентов в рамках статьи 93.1 НК РФ документов, установлена общая сумма дохода и соответствующие расходы за проверяемый период. Соответственно, в рассматриваемом случае основания для применения указанной нормы Кодекса отсутствовали.

Ссылка заявителя на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11 является несостоятельной, поскольку в указанном постановлении рассмотрены вопросы определении размера налоговых обязательств ввиду отсутствия первичных бухгалтерских документов без учета расходов, лишь на основании сведений о размере дохода, отраженного в представленных декларациях.

Апелляционный суд с данными выводами согласиться не может в связи со следующим.

В соответствии с п/п.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

На необходимость применять расчетный метод в случае, если происходит существенное искажение налоговых обязательств при прямом расчете налогов в результате отсутствия или недостаточности документов, отсутствия учета объектов налогообложения неорднократно указывалось в судебной практике, в том числе на уровне высших судебных инстанций (например, п.8 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, п.12 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.10.2015), при этом определение таким путем обязательств по НДС также не исключается.

Как следует из материалов дела, в том числе, дополнительно представленных апелляционному суду, предприниматель производил закуп и реализацию товаров, облагаемых как по ставке 18%, так и по ставке 10%, при выборочном подсчете соотношение этих товаров колеблется в границах 40-60%, то есть, неучет данных обстоятельств приводит к существенному искажению налоговых обязательств предпринимателя.

Апелляционным судом проверено наличие возможности у налогового органа произвести расчет НДС по ставкам 18% и 10% по материалам дела.

В представленных документах как по закупу (дополнительно представлены апелляционному суду налоговым органом из материалов налогового дела), так и по последующей продаже товаров (например, т.8 л.д.6, и далее) указаны наименование, количество и стоимость товаров, следовательно, по представленным документам такая возможность у налогового органа была, вычеты по НДС определены с учетом разных ставок. Доводы о том, что налоговый орган не мог сопоставить проданные товары с моментом их оплаты по налоговым периодам, отклоняются апелляционным судом, поскольку такие сведения имелась возможность получить от контрагентов предпринимателя.

По хозяйственным операциям, по которым налоговый орган не получил документов, о чем представлены ответы контрагентов предпринимателя о том, что у них не сохранились документы, такой возможности у налогового органа не было.

Налоговый орган также правильно указывает на то, что предпринимателем не представлены документы складского учета, сведения по движению товаров, по их остаткам на конец налоговых периодов, а сведения по сумме реализации определены на основании данных банка, кассовых операций.

Представитель предпринимателя пояснил, что такого учета предприниматель не вел, таких документов у него не имеется.

Таким образом, апелляционный суд усматривает, что достаточных доказательств, позволяющих достоверно установить налоговые обязательства налогоплательщика в ходе проверки получить не удалось.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что у налогового органа имелись все основания произвести расчет налоговых обязательств расчетным методом, в том числе, путем использования информации о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Однако, налоговый орган такой возможностью не воспользовался, произведя расчет налоговой базы без учета продажи товаров, облагаемых по ставке 10%.

Как уже указано и следует из расчета налогоплательщика, соотношение товаров, облагаемых по ставкам 10% и 18% при закупе, составляет примерно 40-60%. Следовательно, приблизительно такое же соотношение должно быть и при продаже товаров.

При этом апелляционный суд отмечает, что расчет предпринимателя не является полностью достоверным с учетом замечаний к нему налогового органа, однако, апелляционный суд не использует его в качестве полностью достоверного для определения налоговых обязательств предпринимателя, а использует как приблизительный расчет, вместе с тем, показывающий примерное соотношение товаров, облагаемых по разным ставкам.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом налоговые обязательства предпринимателя по НДС достоверно не определены, и расчет произведен с существенным искажением налоговой базы, что не позволяет признать решение налогового органа в данной части законным и обоснованным.

Апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду доначислений по НДС подлежит отмене на основании ч.2 ст.270 АПК РФ, а решение налогового органа - признанию недействительным.

Как правильно указывает суд первой инстанции, заявитель, оспаривая решение налогового органа в части доначисления НДС, также указывал на совершение налоговым органом при расчете вычетов по НДС ряда счетных ошибок (л.д. 9-10 т. 1, л.д. 98-99 т. 12).

В ходе рассмотрения дела налоговым органом и заявителем произведена сверка вычетов по НДС за оспариваемые периоды, по результатам которой было подписано заключение по сверке (л.д. 136 т. 12). Исходя из произведенной сверки стороны пришли к соглашению, что по размеру вычетов по НДС за оспариваемые периоды 2 квартала 2014 года, 2 квартала 2016 года, 3 квартала 2016 года, дополнительно подлежат включению вычеты за 2 квартал 2016 года в размере 254863,62 руб.

Таким образом, согласно представленному результату сверки, в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 174 НК РФ не уплачен налог на добавленную стоимость равными долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом за 2 квартал 201 года - в размере 83146 руб. (338010 руб. - 254863,62 руб.), то есть в размере 27715 руб. не позднее 25.07.2016, в размере 2715 руб. не позднее 25.08.2016, в размере 27716 руб. не позднее 26.09.2016.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в части необоснованного доначисления НДС за 2 квартал 2016 года в размере 254863,62 руб. подлежит признанию недействительным.

Кроме того, суд первой инстанции правильно посчитал, что в связи с этим подлежат перерасчету пени и штраф.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2014 года, 2,3,4 кварталы 2015 года, 1,2,4 кварталы 2016 года начислены пени в размере 314066,58 руб. по состоянию на 11.03.2019, с учетом решения о внесении изменений от 24.06.2019 (л.д. 130-132 т. 9).

Как правильно указывает суд первой инстанции, учитывая, что решение налогового органа в части доначисления НДС за 2 квартал 2016 года в размере 254863,62 руб. признано недействительным, подлежит перерасчету пени.

Согласно расчетам, приведенным судом первой инстанции и не оспариваемым сторонами, решение налогового органа о доначислении пени в размере 66894,03 руб. (314066,58 руб. - 247172,55 руб.) подлежат признанию недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2015 года, 1,2,4 кварталы 2016 года в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, в результате неправомерных действий (бездействий) влечет взыскание в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога на добавленную стоимость.

При вынесении оспариваемого решения, налоговый орган применил положения пункта 3 статьи 114 НК РФ, принял решение об уменьшении размера штрафных санкций в 2 раза (страница 107-1078 оспариваемого решения, страница 3 решения о внесении изменений).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что учитывая, что решение налогового органа в части доначисления НДС за 2 квартал 2016 года в размере 254863,62 руб. признано недействительным, подлежат перерасчету штрафные санкции за соответствующий период. Налогоплательщик подлежит привлечению к ответственности соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за 2 квартал 2016 года в результате занижения налоговой базы, с учетом уменьшения штрафных санкций в 2 раза в размере: 8314,64 руб. (83146,38*20%)/2. С учетом изложенного, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части привлечения налогоплательщика к ответственности соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2015 года, 1,2,4 кварталы 2016 года в размере 25486 руб. (65928 руб. - 40442 руб.)

Согласно пункту 82 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативного правового акта указывает в том числе на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Учитывая эти положения, суд, установив, что во исполнение оспариваемого решения налогового органа с налогоплательщика взысканы суммы налога, пеней, штрафа, в резолютивной части судебного акта указывает не только на признание данного решения незаконным, но и на обязанность налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы налогов, пеней, штрафов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, задолженность по выездной налоговой проверке взыскана с налогоплательщика в размере 1466288,48 руб., в подтверждение указанных обстоятельств представлены выписка операций по лицевому счету, платежные поручения (л.д. 142-146 т. 12).

Согласно сведениям о постановке на учет в налоговом органе предприниматель зарегистрирован 10.01.2019 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с требованиями статьи 84 НК РФ в случае изменения места нахождения организации и снятия ее в связи с этим с учета в налоговом органе по месту прежнего нахождения постановка этой организации на учет в налоговом органе по новому месту нахождения осуществляется на основании документов, полученных от налогового органа по прежнему месту нахождения.

Принимая во внимание положения статьи 30 НК РФ, согласно которым налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, судам необходимо исходить из того, что изменение места учета налогоплательщика само по себе не влияет на состояние его правоотношений с налоговыми органами. Поэтому по поданным ранее и не рассмотренным налоговым декларациям, заявлениям (например, по декларации, в которой заявлен к возмещению налог на добавленную стоимость, по заявлению о возврате излишне уплаченных сумм налога, по заявлению о предоставлении отсрочки или рассрочки по уплате налога и др.) налоговый орган по прежнему месту учета соответствующего налогоплательщика обязан вынести решения по существу, а также совершить необходимые действия, связанные с принятием и исполнением этих решений.

При рассмотрении заявлений об оспаривании решений, действий (бездействия) налоговых органов судам необходимо учитывать, что в силу пункта 3 части 4 и пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при признании указанных решений, действий (бездействия) незаконными в резолютивной части судебного акта должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в том числе путем совершения определенных действий, принятия решения.

Однако в случае, когда к моменту рассмотрения такого заявления налогоплательщик изменил место своего нахождения и, соответственно, место учета, полномочия налогового органа, принявшего оспариваемое решение (совершившего действие, бездействие), по исполнению судебного акта окажутся существенно ограничены.

Ввиду этого суд после установления факта изменения места учета налогоплательщика, учитывая, что по итогам судебного разбирательства может возникнуть необходимость возложения обязанности совершить определенные действия на налоговый орган по новому месту учета налогоплательщика, на основании части 6 статьи 46 АПК РФ по собственной инициативе рассматривает вопрос о привлечении такого органа в качестве соответчика.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал, что обязанность по возврату сумм налогов, пени, штрафов, доначисление которых признано судом незаконным и уплаченных в бюджет, подлежит возложению на Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска

Судебные расходы распределены верно.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 октября 2020 года по делу N А78-9043/2019 в части отказа в удовлетворении требований о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 17-05/02 от 11.03.2019 о привлечении индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения N 17-05/2/1 от 24.06.19 о внесении изменений в решение N17-05/2 от 11.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как несоответствующего Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 40 442 руб.,

доначисления налога на добавленную стоимость в размере 729 744,38 руб.,

начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 247 172,55 руб. отменить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

В отмененной части принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 17-05/02 от 11.03.2019 о привлечении индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения N 17-05/2/1 от 24.06.19 о внесении изменений в решение N17-05/2 от 11.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 40 442 руб.,

доначисления налога на добавленную стоимость в размере 729 744,38 руб.,

начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 247 172,55 руб.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новосибирска (ОГРН 1045402551446, ИНН 5406300124) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Толибова Джурабека Шамсидиновича путем возврата из соответствующего бюджета налога на добавленную стоимость в размере 729 744,38 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 247 172,55 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 40 442 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 октября 2020 года по делу N А78-9043/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения..

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

В.А.Сидоренко О.В.Монакова