Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2021 г. N 08АП-2988/21 по делу N А75-4475/2019

город Омск

25 мая 2021 г.

Дело N А75-4475/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2854/2021) общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер", (регистрационный номер 08АП-2988/2021) общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" на решение от 29.01.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-4475/2019 (судья Намятова А.Р.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" (адрес: 625031, город Тюмень, улица Дружбы, дом 73, корпус 1, помещение 5, ОГРН 1197232030819, ИНН 7203494975) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибполимер" (адрес: 628405, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Сургут, проезд Мунарева, дом 4, ОГРН 1158602004054, ИНН 8602257103) о взыскании 5 500 899 руб. 09 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" - представителя Владыкина А.В. (по доверенности N 12 от 14.08.2020, сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер" - представителя Палагина А.Л. (по доверенности от 02.04.2021, сроком действия три года).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтехника" (далее - ООО "Стройтехника", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сибполимер" (далее - ООО "Сибполимер", ответчик) о взыскании 5 500 899 руб. 09 коп., в том числе 4 207 409 руб. убытков, 1 262 222 руб. 70 коп. неустойки, 31 267 руб. 39 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, с последующим их начислением на сумму задолженности по день фактической оплаты суммы убытков, взыскании судебных издержек в сумме 232 402 руб. (расходы на оплату юридических, нотариальных услуг, услуг экспертов, услуг по разработке проектно-сметной документации).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.10.2019 в удовлетворении исковых ООО "Стройтехника" отказано (том 4 л.д. 82-93).

Указанным решением установлен факт уступки ООО "Стройтехника" (ИНН 7203186480, цедент) по договору цессии от 21.06.2018 обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехника" (ИНН 7203440183, цессионарий) прав требований к ответчику вытекающие из договора от 25.04.2016 N 18/04/ПТО (том 1 л.д. 113, 114).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2020 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.10.2019 оставлено без изменения (том 4 л.д. 166-174).

Определением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.09.2020 произведена замена истца - общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" (ИНН 7203440183) - правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "Стройтехника" (ИНН 7203494975) в связи с уступкой права требования (договор уступки права требования от 01.06.2020, том 6, л.д. 45-47).

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.09.2020 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.10.2019, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2020 по делу N А75-4475/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (том 6 л.д. 52-61).

Как указано в постановлении суда кассационной инстанции от 15.09.2020 вывод суда об отсутствии оснований для привлечения подрядчика к ответственности не соответствует установленным по делу обстоятельствам, учитывая установленный судом факт протечки кровли паркинга. Вывод судов об отсутствии оснований для возложения на подрядчика ответственности за дефекты в результате работ, в связи с тем, что некачественное выполнение работ является не единственной причиной их возникновения противоречит требованиям пункта 3 статьи 401 и статьи 755 ГК РФ, так как наличие вины заказчика предполагает уменьшение ответственности подрядчика, но не освобождение его от ответственности полностью (статья 404 ГК). Вывод об отсутствии оснований считать, что заявленные к возмещению предполагаемые расходы должны быть отнесены на ответчика, так как являются необходимыми для устранения непосредственно допущенных ответчиком нарушений, а не являются мероприятиями по исключению протечек кровли в целом, сделан без исследования вопроса о размере убытков, который согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Отмечено, что при новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, правильно распределить бремя доказывания, включить в предмет исследования обстоятельства, свидетельствующие о том, что недостатки в результате работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, в случае отсутствия указанных обстоятельств, установить соблюдение подрядчиком условий, предусмотренных статьей 716 ГК РФ, в случае установления вины заказчика применить положения статьи 404 ГК РФ, определить размер ответственности с разумной степенью достоверности и на основе всесторонней оценки представленных доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, с применением норм материального права принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы.

Согласно части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2020 исковое заявление ООО "Стройтехника" принято к производству после отмены судебного акта вышестоящей инстанции (том 6 л.д. 74-77).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.01.2021 исковые требования ООО "Стройтехника" удовлетворены частично, с ООО "Сибполимер" в пользу ООО "Стройтехника" взыскано 1 799 202 руб. 98 коп., в том числе 1 384 002 руб. 29 коп. - убытки, 415 200 руб. 69 коп. - неустойку, а также 16 518 руб. 89 коп. - судебные расходы по уплате по государственной пошлины.

С ООО "Стройтехника" в пользу ООО "Сибполимер" взыскано 126 руб. 59 коп. судебных издержек.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Определено перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на счет ООО "Стройтехника" 220 000 руб., внесенных на оплату экспертизы по платёжному поручению от 20.11.2020 N 1903.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Стройтехника" и ООО "Сибполимер" обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ООО "Сибполимер" просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на неверную оценку судом первой инстанции фактических обстоятельств настоящего дела, поскольку комиссией, состоящей из представителей генподрядчика и подрядчика установлено, что протекание происходит через деформационные швы, в отношении которых подрядчик наносил покрытие только на верхнею часть шва, без заполнения данных швов специализированными составами (данные работы были выполнены генподрядчиком самостоятельно). Также отмечает, что при проведении комиссии было установлено, что после нанесения защитного слоя генподрядчиком самостоятельно на нанесенный защитный слой был уложен утеплитель при помощи сверления отверстий и установки так называемых строительных грибков, которые, по мнению ответчика, могут свидетельствовать только об умышленных действиях генподрядчика в порче нанесенного защитного слоя на деформационные швы; в местах наплывов на вертикальную поверхность, отслоение покрытия происходит в пределах 100-150 мм от верхнего края не влияет на герметизацию основания, так как является частью технологического процесса и способа нанесения материала (распыление), рабочая поверхность находится значительно ниже и выполнена по указанной технологии с предварительными работами по грунтованию согласно СНиП СП 17.13330.2017 "Кровли" и нанесено на вертикальные поверхности не менее чем на 300 мм от поверхности кровли, что соответствует проектной документации предоставленной генподрядчиком при проведении работ.

Согласно позиции подателя жалобы, работы, выполненные ответчиком и принятые истцом без замечаний, являются одним из этапов по гидроизоляции указанного паркинга, и не являются комплексом работ по гидроизоляции указанного объекта, также не являются работами по водоотведению с поверхности эксплуатируемой кровли над паркингом, следовательно, у подрядчика отсутствовала обязанность о предупреждении генподрядчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой генподрядчиком работы по гидроизоляции крыши паркинга; как установлено в строительной экспертизе ООО "АРБИТР" Центр независимых экспертиз" в предоставленном альбоме рабочей документации разработка конструктивных решений по отводу воды с поверхности эксплуатируемой кровли паркинга в альбоме отсутствует. Считает, что истец намеренно не предоставил экспертам ООО "АРБИТР" Центр независимых экспертиз" рабочую документацию по разработке конструктивных решений по отводу воды с поверхности эксплуатируемой кровли паркинга, то есть действовал намеренно с противоправной целью, дабы ввести в заблуждение экспертов и впоследствии суд, в связи в защите права истца следует отказать. Кроме того, обращает внимание, что в соответствии с условиями спорного договора, работы по нанесению защитного покрытия на кровлю подземного паркинга на предварительно уложенный генподрядчиком слой теплоизоляции выполнялись с указаний, при личном присутствии представителя генподрядчика и под строгим контролем генподрядчика.

ООО "Стройтехника" в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, а именно взыскать с ООО "Сибполимер" в пользу ООО "Стройтехника" убытки в виде расходов на устранение недостатков результата выполненных работ по договору подряда от 25.04.2016 N 18/04/ПТО в размере 4 207 409 руб., неустойку в размере 1 262 222 руб. 70 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2019 по 04.02.2019 в размере 31 267 руб. 39 коп., с последующим их начислением на сумму задолженности исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, за период с 05.02.2019 по день фактической уплаты долга, судебные расходы: на услуги экспертов по устному консультированию и составлению заключения NRU-00257 от 06.07.2018 в сумме 59 272 руб., на разработку проектно-сметной документации в размере 48 300 руб., на составление досудебной претензии, искового заявления и представительство в суде в размере 60 000 руб., на освидетельствование подлинности подписи на протоколе осмотра доказательств в размере 1 900 руб., на обеспечение доказательств и удостоверение протокола осмотра доказательств в размере 15 230 руб., государственную пошлину в размере 50 505 руб., всего в сумме 235 207 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что вопреки выводов суда первой инстанции, такой причины проникновения влаги как "следствие неровностей вертикальных поверхностей в местах примыкания конструкций жилого дома." ни заключение судебной экспертизы, ни иные представленные в материалы дела документы, не содержат, в связи с чем указанное обстоятельство (о причинах проникновения влаги) судом первой инстанции установлено не на основе представленных в материалы дела доказательств, а наоборот, данным доказательствам противоречит, поскольку заключением судебной экспертизы установлены иные причины проникновения влаги. Полагает, что наличие убытков у истца подтверждается актами осмотра от 12.02.2018, заключениями независимой досудебной строительно-технической экспертизы N RU-00257 от 06.07.2018 ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", судебной экспертизы N А-126 от 29.08.2019 ООО "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз", в соответствии с которыми имеются недостатки в результатах выполненных работ, выразившиеся в нарушении адгезии (то есть отсутствии плотного герметичного примыкания) горизонтального гидроизоляционного слоя из напыляемой полимочевины к вертикальным конструкциям, для восстановления которой требуется выполнить переустройство узлов примыкания горизонтальной гидроизоляции к вертикальным конструкциям (с предварительным вскрытием асфальтобетонного, а так же бетонного слоя кровли в местах его примыкания к вертикальным конструкциям (по внутреннему периметру парапета, по цоколю зданий, по периметру стен рампы (въезда в паркинг) и последующим восстановлением асфальтового и бетонного слоя); также подтверждается проектной документацией узлов примыкания конструкций кровельного пирога к парапетам, стенам зданий, рампы и локальный сметный расчет на указанные виды работ, выполненными АО "Институт Тюменьгражданпроект", согласно которым стоимость работ составляет 4 207 409 руб.; причинная связь между ненадлежащим исполнением обязательства (по качественному выполнению работ) ответчиком и названными убытками подтверждается заключением судебной экспертизы N А-126 от 29.08.2019, в соответствии с которым установлено, что была нарушена технология укладки защитного покрытия кровли подземного паркинга, причиной отсутствия адгезии явилось некачественное выполнение подготовки поверхности к нанесению защитного покрытия, а именно грунтование и обеспыливание. Кроме того, судебной экспертизой установлено, что причинно-следственная связь между нанесением защитного покрытия и выявленными течами существует, что также указывает на не надлежащее качество выполнения работ ответчиком; вина ответчика в нарушении обязательства (ненадлежащем исполнении) подтверждается договором подряда (с приложением N 1), актами сдачи-приемки выполненных работ, актами осмотра от 12.02.2018, заключениями независимой досудебной строительно-технической экспертизы N RU-00257 от 06.07.2018 ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", судебной экспертизы N А-126 от 29.08.2019 ООО "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз". Полагает, что доказательств отсутствия вины ответчика в нарушении обязательства (ненадлежащем исполнении) в материалы дела не предоставлено. Поскольку истцом заявлено требование не о возмещении убытков, вызванных протечкой кровли паркинга (стоимость ремонтно-восстановительных работ самого паркинга), а о возмещении убытков в связи с некачественным выполнением работ ответчиком по договору строительного подряда (стоимость устранения дефектов выполненной работы, в рамках гарантийных обязательств), ООО "Стройтехника" считает, что установление наличия либо отсутствия вины в протечках кровли, по настоящему делу, правового значения не имеет.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 указанные апелляционные жалобы приняты к производству и назначены к рассмотрению в судебном заседании на 15.04.2021.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ответчика, ООО "Стройтехника" представило письменный отзыв, в котором указывает, что доводы жалобы ООО "Сибполимер" не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для принятия судебного акта по существу, не содержат оснований для освобождения ответчика от ответственности за некачественно выполненные работы, сводятся к повторению доводов, изложенных в ответах подрядчика на претензии истца, отзыва, пояснениях, которые неоднократно исследовались в судебном разбирательстве.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Сибполимер" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Стройтехника" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика. Также поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 15.04.2021, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 22.04.2021 для соотнесения пояснений, данных в судебном заседании, с материалами дела, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представители участвующих в деле лиц поддержали ранее изложенную позицию.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда (протокольное) от 22.04.2021 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 06.05.2021, для соотнесения пояснений истца и ответчика, данных в судебном заседании, с материалами дела.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2021 в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 23.04.2021 N 242 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в мае 2021 года" судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено на 13.05.2021.

В судебном заседании, открытом 13.05.2021, представитель ООО "Стройтехника" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.05.2021, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 18.05.2021, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном после перерыва, представители участвующих в деле лиц поддержали ранее изложенную позицию, просили решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.01.2021 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Стройтехника" (ИНН 7203186480) (генподрядчик) и ООО "Сибполимер" (подрядчик) заключен договор от 25.04.2016 N 18/04/ПТО на выполнение комплекса работ на объекте: "Многоэтажные жилые дома с объектами соцкультбыта и встроенной двухуровневой парковкой по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, третья очередь строительства (ГПЗ-1, ГП-3-2, ГП-3-3). Первый этап (ГП 3-2, ГП 3-3)" (далее - договор, том 1 л.д. 23-32).

Выполняемые работы по договору: подготовительные работы; нанесение защитного покрытия на деформационные швы с предварительной грунтовкой бетона полиуретановым праймером (400 м2); сверление дренажных отверстий; грунтовка парапетов и нанесение защитного покрытия; гидроизоляционное покрытие; нанесение защитного покрытия на предварительно уложенный генподрядчиком слой теплоизоляции (приложение N 1 к договору).

Цена договора, порядок расчетов согласованы сторонами в разделах 2, 5 договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.09.2016 N 1 к договору).

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты формы КС-2 и КС-3, в соответствии с которым выполненные подрядчиком работы были приняты генподрядчиком. Общая стоимость работ составила 12 452 000 руб., что предусмотрено дополнительным соглашением от 01.06.2016 N 1.

Сроки выполнения работ установлены сторонами в разделе 4 договора.

В обоснование иска указано, что в течение гарантийного срока выявлены недостатки (дефекты) выполненных работ.

Актами осмотра от 12.02.2018 установлено, что имеются многочисленные протечки кровли паркинга через деформационные швы, в точке N 1 (в осях В/21) вскрытия гидроизоляционный ковер визуально целый, в точке N 2 (в осях А/8) - визуально не имеет адгезии в местах наплыва на вертикальные элементы паркинга (парапет), рвется при небольшом механическом усилии (том 1 л.д. 60, 61).

Претензионным письмом от 13.03.2018 исх. N 118 генподрядчик обратился с требованием к ответчику об устранении недостатков выполненных работ, исполнить гарантийные обязательства (том 1 л.д. 55, 56).

В ответе на претензию ответчик сообщил, что протекание происходит через деформационные швы, в отношении которых подрядчик наносил покрытие только на верхнюю часть шва, без заполнения данных швов специализированными составами. Пояснил, что в местах наплывов на вертикальную поверхность, отслоение покрытия в пределах 100 -150 мм. от верхнего края не влияет на герметизацию основания, так как является частью технологического процесса и способа нанесения материала (распыление), рабочая поверхность находится значительно ниже и выполнена по указанной технологии с предварительными работами по грунтованию (том 1 л.д. 62, 63).

Согласно заключению эксперта от 06.07.2018 N RU-00257, подготовленного ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", причиной многочисленных протечек кровли паркинга на объекте является нарушение адгезии горизонтального гидроизоляционного слоя из напыляемой полемочевины к вертикальным конструкциям: бетонного парапета, рампы (въезда в паркинг, въезда на придомовую территорию) вследствие нарушения технологии ведения работ.

ООО "Стройтехника" (ИНН 7203186480, цедент) по договору цессии от 21.06.2018 уступило истцу (цессионарий) право требования к ответчику, вытекающие из спорного договора.

Претензионным письмом от 29.12.2018 N 310 истец обратился с требованием к ответчику о возмещении убытков в виде расходов на устранение недостатков результата выполненных работ в сумме 4 207 409 руб., издержек, понесенных в связи с составлением экспертного заключения, выполнения проектных работ.

Ссылаясь на то, что требования по претензии ответчиком не удовлетворены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельств возникновения указанных недостатков в результате работ вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации не установлено, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств пришел к выводу о наличии обоюдной вины, как истца, так и ответчика при выполнении работ, в связи с чем, применив положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом всех доводов ответчика при рассмотрении спора по существу, определил долю вины каждой из сторон правоотношений как 50 % - вины генподрядчик, 50% - вины подрядчика. Также исключил из состава убытков фонд оплаты труда (36 060 руб.), накладные расходы (35 248 руб.), сметную прибыль (21 865 руб.), непредвиденные затраты 2% от 447 591 руб. (8 952 руб.), НДС 18% (641 808 руб. 18 коп.), поскольку данная часть расходов относится к обычной хозяйственной деятельности общества, осуществляющего предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются по правилам статьи 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести нарушение.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В рассматриваемом случае доводы истца сводятся к утверждению о наличии выявленных им в пределах гарантийного срока недостатков работ, которые привели к возникновению на стороне ООО "Стройтехника" убытков.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (часть 4 статьи 720 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока.

Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Обзора судебной практики N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно представленных в материалы дела актов осмотра от 12.02.2018 установлено, что имеются многочисленные протечки кровли паркинга через деформационные швы, в точке N 1 (в осях В/21) вскрытия гидроизоляционный ковер визуально целый, в точке N 2 (в осях А/8) - визуально не имеет адгезии в местах наплыва на вертикальные элементы паркинга (парапет), рвется при небольшом механическом усилии (том 1 л.д. 60, 61).

Для определения размера убытком истцом 23.10.2018 заключен договор N ГС 18-16 с АО "Институт Тюменьгражданпроект" (том 1 л.д. 131-134).

Результатом выполнения АО "Институт Тюменьгражданпроект" обязательств по договору от 23.10.2018 N ГС 18-16 явился локальный сметный расчет N 02-01-01 на восстановление гидроизоляции кровли (Подземный паркинг: ул. Дружбы, 73, к. 1). Сумма по смете 4 207 409 рублей 18 копеек (том 2 л.д. 3-32).

Кроме того, 14.06.2018 ООО "Стройтехника" (заказчик) заключено с обществом с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" (далее - ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", исполнитель) договор N 072/172 на оказание услуг по проведению независимой строительно-технической экспертизы кровли подземного паркинга, расположенного по адресу: г.Тюмень. ул.Дружбы, д. 73, корпус 1 (том 1 л.д. 126-128).

Согласно заключению эксперта от 06.07.2018 N RU-00257, подготовленного ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", причиной многочисленных протечек кровли паркинга на объекте является нарушение адгезии горизонтального гидроизоляционного слоя из напыляемой полемочевины к вертикальным конструкциям: бетонного парапета, рампы (въезда в паркинг, въезда на придомовую территорию) вследствие нарушения технологии ведения работ (том 1 л.д. 64-112).

По мнению истца, совокупность вышеуказанных документов свидетельствует о наличии вины ответчика в части некачественного выполнения указанных выводов работ, и как следствие, причинение убытков истицу, которые должны быть взысканы с ответчика в полном объеме.

В силу положений статьи 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика.

Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

Возражая против удовлетворения требований истца, ООО "Сибполимер" в суде первой инстанции заявляло ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы в целях выявления вины ответчика в выявленных течах на спорном объекте.

Принимая во внимание, что между сторонами возник спор по поводу качества выполненных работ, наличия причинно-следственная связи, учитывая, что данный вопрос требует проверки посредством соответствующего экспертного исследования, определением от 22.05.2019 суд первой инстанции назначил проведение по настоящему делу судебной экспертизы, производство которой было поручено экспертам ООО "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз".

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

4.1. Была ли нарушена технология укладки защитного покрытия кровли подземного паркинга? Установить наличие или отсутствие адгезии горизонтального гидроизоляционного слоя к вертикальным конструкциям бетонного парапета, рампы (въезда в паркинг, въезда на придомовую территорию), причина ее отсутствия?

4.2. Имеются ли механические повреждения, нанесенные третьими лицами уложенного защитного покрытия?

4.3. Существует ли причинно-следственная связь между нанесением защитного покрытия и выявленными течами?

Согласно поступившему в материалы дела заключению эксперта от 29.08.2019 N А-126 технология укладки защитного покрытия кровли подземного паркинга была нарушена. Выявлены множественные места отслоения защитного покрытия от вертикальных поверхностей парапета, рампы (въезда в паркинг, въезда на придомовую территорию). Причиной отсутствия адгезии явилась некачественно выполненная подготовка поверхности к нанесению защитного покрытия, а именно грунтование и обеспыливание.

Определить, имеются ли механические повреждения, нанесенные третьими лицами, уложенного защитного покрытия на горизонтальных участках кровли не представляется возможным, так как защитное покрыто последующими слоями кровли.

Причинно-следственная связь между нанесением защитного покрытия и выявленными течами существует, но не является единственной причиной. Эксперты пришли к выводу, что причинами протекания покрытия кровли над паркингом по периметру жилых домов и по ограждающим стенам памп, являются:

- застой влаги в слоях покрытия;

- невыполнение требований рабочей документации по слоям кровельного покрытия;

- невыполнение требований рабочей документации по устройству деформационно-осадочных швов;

- невыполнение требований рабочей документации по устройству водоотведения с кровли жилых домов;

- невыполнение требований рабочей документации по устройству водоотведения с кровли паркинга.

В ходе обследования выявлено отсутствие водоотводных труб в двух водопропускных отверстиях, часть отверстий выполнены выше лотка, что делает невозможным отвод воды с поверхностей кровли, водоотводные трубы не покрыты антикоррозийным покрытием, подвержены коррозии по всей поверхности. Уклоны покрытия эксплуатируемой кровли над паркингом не обеспечивают сток ливневых вод через водоотводные трубы, выявлены участки застоя воды.

Вины ответчика в проникновении влаги в слои покрытия, в несоблюдении требований проектной документации по устройству кровельного покрытия, водоотведения с кровли паркинга, не имеется, поскольку соответствующие работы подрядчик не выполнял.

Согласно приложению N 1 к договору подрядчик обязался осуществить: подготовительные работы, нанесение защитного покрытия на деформационные швы с предварительной грунтовкой бетона полиуретановым праймером (400 м2), сверление дренажных отверстий (в соответствии с проектом), грунтовка парапетов и нанесение защитного покрытия, гидроизоляционное покрытие, нанесение защитного покрытия на предварительно уложенный генподрядчиком слой изоляции.

В экспертном заключении отмечено, что любая поверхность перед нанесением эластомерного покрытия должна соответствовать определенным требованиям: должны быть прочной, сухой, обладать определенной шероховатостью, способствующей агдезии материалов друг к другу, очищенной от масла, остатков старой краски, жира, нефтепродуктов, защищенной от воздействия влаги.

Причиной отсутствия адгезии явилась некачественно выполненная подготовка поверхности к нанесению защитного покрытия, а именно грунтование и обеспыливание.

Эксперты также пришли к выводу, что нанесение механических повреждений защитному покрытию при производстве работ по устройству последующих слоев кровли возможно. Имеются механические повреждения в местах пропуска водоотводных труб через парапеты кровли, отверстия были выполнены после нанесения защитного слоя.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции со ссылкой на заключение эксперта в результате работ, выполненных подрядчиком имеются недостатки, поэтому в рассматриваемом случае обязанность доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика, возлагается на последнего.

Участвующими в деле лицами не оспаривается, что ответчик работы по строительству указанного объекта не выполнял, нанесение защитного покрытия произвел на предварительно уложенный генподрядчиком слой изоляции согласно заключенному договору.

Вместе с тем, экспертным путем установлено, что в выполненных ответчиком работах имеются, в том числе недостатки, за которые ответчик, в силу действующего законодательства несет ответственность, в связи с чем именно на него возлагается обязанность по их устранению или возмещению расходов на их устранение за счет третьих лиц, а также убытков, возникших в результате допущенных нарушений.

Отклоняя доводы ООО "Сибполимер", суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в материалы дела не представлено доказательств того, что ответчиком предприняты все зависящие от него меры по предупреждению истца о неблагоприятных последствиях при произведении работ из-за некачественно выполненной подготовки поверхности к нанесению защитного покрытия, учитывая профессиональный статус подрядчика в подобных правоотношениях.

Как разъяснено Верховным Судом Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по выполнению строительных работ, имел возможность всесторонне исследовать договорные условия, объект и оценить возможные риски. Тем не менее подрядчик принял на себя обязательство по выполнению по поручению заказчика работ, которое в силу статьи 309 ГК РФ должно исполняться надлежащим образом.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В настоящем случае из материалов дела не следует, что подрядчик обращался к заказчику с какими-либо письмами о том, что представленная к работе поверхность, в частности деформационные швы, в действительности не подготовлены к нанесению защитного слоя, то есть той части работ, исполнение которой возлагалось на ООО "Сибполимер", что впоследствии могло повлечь угрозу годности и прочности выполненных им работ.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427 распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, договор не может считаться исполненным надлежащим образом, если работы выполнены некачественно, а результат не достигнут, поскольку данный спорный договор заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение ее результата нанесение гидроизоляционного покрытия с целью защиты здания от атмосферных осадков.

Профессиональные знания и правомочия, предоставленные подрядчику ГК РФ, объективно позволяли не допустить и предотвратить возникновение некачественного результата работ, в том числе, не допустить возникновение убытков на стороне истца в части того объема работ, который был выполнен именно ООО "Сибполимер".

При этом в настоящем случае истцом заявлено требование не о возмещении убытков, вызванных протечкой кровли паркинга (стоимость ремонтно-восстановительных работ самого паркинга), а о возмещении убытков в связи с некачественным выполнением работ ответчиком по договору строительного подряда (стоимость устранения дефектов выполненной работы, в рамках гарантийных обязательств), в то время как наличие указанных недостатков установлено в рамках проведенной судебной экспертизы и ответчиком не оспаривается.

Таким образом, наличие иных причин затопления не освобождает ответчика от обязанности устранить недостатки непосредственно им выполненных работ.

Как было указано ранее, для определения размера убытков истцом 23.10.2018 заключен договор N ГС 18-16 с АО "Институт Тюменьгражданпроект" (подрядчик) (том 1 л.д. 131-134), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению разработки узлов примыкания конструкций кровельного пирога к парапетам, стенам зданий и рампам и локальный сметный расчет на эти виды работ по объекту: "Многоэтажные жилые дома с объектами соцкультбыта и встроенной двухуровневой парковкой по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, третья очередь строительства (ГП 3-1, ГП 3-2, ГП 3-3). Второй этап (ГП 3-1)".

Результатом выполнения АО "Институт Тюменьгражданпроект" обязательств по договору от 23.10.2018 N ГС 18-16 явился локальный сметный расчет N 02-01-01 на восстановление гидроизоляции кровли (Подземный паркинг: ул. Дружбы, 73, к. 1). Сумма по смете 4 207 409 руб. 18 коп. (том 2 л.д. 3-32), указанную сумму истец в рамках настоящего иска просит взыскать в качестве расходов на устранение недостатков выполненных подрядчиком по нанесению гидроизоляционного покрытия.

Подготовленным проектом предусмотрено выполнение работ по гидроизоляции по периметру парапета паркинга и периметру жилых домов, снятие повреждённой гидроизоляции с вертикальной поверхности парапета и с горизонтальной поверхности кровли.

Ответчик в рассматриваемой ситуации, не представил доказательства отсутствия своей вины в возникших недостатках, не доказал того, что выявленные дефекты образовались вследствие нормального износа или нарушения истцом обязательных требований к процессу эксплуатации, о которых последний был заранее осведомлен.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также установленный в рамках настоящего спора факт наличия вины ответчика в образовавшееся в помещении паркинга протечки деформационных швов, доказанность причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими на стороне истца убытками, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для признания требований истца в части взыскания с ответчика убытков в сумме 4 207 409 руб. обоснованными.

Обратного ООО "Сибполимер" не доказано, из материалов дела не усматривается.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени за задержку устранения выявленных дефектов в работах.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с абзацем пятым пункта 11.5 8.2 договора генподрядчик, в случае нарушения договорных обязательств подрядчиком, имеет право взыскать с подрядчика за задержку устранения дефектов в работах против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика - односторонним актом - неустойку (пеню) в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора. В том случае, если подрядчик не устранил дефекты в установленные актом сроки, генподрядчик вправе поручить устранении дефектов третьим лицам либо устранить дефекты своими силами за счет подрядчика. Кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30 % стоимости работ по устранению дефектов и потребовать от подрядчика возмещения понесенных расходов и других убытков.

Поскольку факт нарушения ООО "Сибполимер" обязательств по устранению дефектов в выполненных работах и обстоятельства устранения дефектов за счет истца установлен судом апелляционной инстанции, доказательств надлежащего исполнения обязательств ответчиком не представлено, апелляционная коллегия судей приходит к выводу о наличии оснований для взыскания неустойки в размере 1 262 222 руб. 70 коп., что соответствует условиям договора в части установления предельной суммы неустойки

Представленный истцом расчет штрафа ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен, доводов о наличии оснований для снижения заявленного к взысканию размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

Помимо прочего, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ в сумме 31 267 руб. 39 коп. за период с 01.01.2019 по 04.02.2019 за неисполнение обязательств по возмещению предъявленных к взысканию убытков.

Коллегия судей поддерживает выводы суда об отсутствии оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

В пункте 37 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) разъяснено, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Вместе с тем, истцом не учтено, что начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, являются видом ответственности за нарушение обязательства, и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер (пункт 1 статьи 394, пункт 2 статьи 395 ГК РФ, пункт 41 Постановления N 7, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 420/07).

Таким образом, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер.

Применение двойной меры ответственности за допущенные нарушения обязательств недопустимо.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Относительно требований истца о взыскании судебных издержек в сумме 184 702 руб. (расходы на оплату юридических, нотариальных услуг, услуг экспертов, услуг по разработке проектно-сметной документации), с учетом уточнения их размера в процессе рассмотрения настоящего спора в порядке, установленном статьей 49 АПК РФ (устное ходатайство, том 3 л.д. 8-10), апелляционная коллегия судей отмечает следующее.

Статья 112 АПК РФ устанавливает, что вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. Указанное определение может быть обжаловано.

Положениями статьи 101 АПК РФ к судебным расходам отнесены государственная пошлина и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Приведенный перечень судебных издержек не является исчерпывающим, в связи с чем к ним могут относиться расходы на проезд и проживание, суточные, выплачиваемые командированному представителю в связи с его участием в рассмотрении дела в арбитражном суде, почтовые расходы и т.п.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Частью 2 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. При этом, право на возмещение таких расходов возникает при условии, если сторона понесла затраты, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1), по смыслу названных законоположений, принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

Как разъяснено в пункте 30 Постановления N 1 лицо, подавшее апелляционную, кассационную или надзорную жалобу, а также иные лица, фактически участвовавшие в рассмотрении дела на соответствующей стадии процесса, но не подававшие жалобу, имеют право на возмещение судебных издержек, понесенных в связи с рассмотрением жалобы, в случае, если по результатам рассмотрения дела принят итоговый судебный акт в их пользу.

В свою очередь, с лица, подавшего апелляционную, кассационную или надзорную жалобу, в удовлетворении которой отказано, могут быть взысканы издержки других участников процесса, связанные с рассмотрением жалобы.

Понесенные участниками процесса издержки подлежат возмещению при условии, что они были обусловлены их фактическим процессуальным поведением на стадии рассмотрения дела судом апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, на стадии пересмотра вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 1 лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

При этом бремя доказывания распределяется следующим образом: лицо, обратившееся за возмещением судебных расходов, доказывает факт оказания услуг и произведение оплаты, а вторая сторона вправе доказать, что понесенные расходы являются неразумными и чрезмерными.

Разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ). Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер (пункт 11 Постановления N 1).

Из искового заявления ООО "Стройтехника" следует, что последним понесены такие расходы как:

- оплата услуг экспертов по устному консультированию и составлению заключения 06.07.2018 N RU-00257, подготовленного ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", в сумме 59 272 руб.;

- на оплату услуг по разработке проектно-сметной документации в размере 96 000 руб.;

- на оплату оказанных юридических услуг по составлению досудебной претензии, искового заявления и представительство в суде в размере 60 000 руб.;

- на оплату освидетельствования подлинности подписи на протоколе осмотра доказательств в размере 1 900 руб.;

- на оплату обеспечения доказательств и удостоверение протокола осмотра доказательства в размере 15 230 руб.

В подтверждение понесенных судебных издержек истцом представлены в материалы дела протокол осмотра доказательств от 12.02.2019, счет на оплату от 25.05.2018 N 114, договор от 14.06.2018 N 072/172, счет на оплату от 14.06.2018 N 144, платежные поручения от 04.06.2018 N 208, от 15.06.2018 N 2144, от 24.10.2018 N 812, договор от 23.10.2018 N ГС 18-16, договор на оказание юридических услуг от 22.11.2018 N 43/18 (том 1 л.д. 47-49, 125-135, том 2 л.д. 66-69).

В рассматриваемом случае факт несения истцом судебных издержек и их оплата подтверждена представленным в материалы дела вышеуказанными документами и ответчиком по существу не оспорена.

Фактическое оказание услуг по проведению экспертизы, разработки проектно-сметной документации, юридическому представительству также подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается доказательств относимости к настоящему спору и обоснованности взыскания услуг по консультированию истца на сумму 4 780 руб. (платежное поручение N 144 от 14.06.2018, том 1 л.д. 128) о проведении внесудебной экспертизы по делу. Истцом не представлено пояснений и доказательств того, каким образом проводилось консультирование по каким вопросам, что входило в круг консультации, чем это подтверждено, из чего складывается сумма консультации и пр.

Таким образом, оснований для отнесения на ответчика суммы судебных издержек в сумме 4 780 руб. апелляционной коллегией судей не установлено.

Принимая во внимание, что процент удовлетворённых исковых требований ООО "Стройтехника" составляет 99,44 %, оставшаяся сумма расходов в размере 179 922 руб., также подлежит удовлетворению с учетом применения пропорции удовлетворённых требований, что составляет 178 914 руб. 44 коп.

В отсутствие каких-либо возражений, судебные издержки истца в сумме 178 914 руб. 44 коп. признаны судом апелляционной инстанции разумными, обоснованными и подтвержденными, а учитывая удовлетворение исковых требований истца в части, данные расходы подлежат отнесению на сторону ООО "Сибполимер", за вычетом по консультированию при проведении досудебной экспертизы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Таким образом, решение от 29.01.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры подлежит изменению в обжалуемой части с частичным удовлетворением исковых требований ООО "Стройтехника" в сумме 4 207 409 руб., пени в размере 1 262 222 руб. 70 коп., апелляционная жалоба ООО "Стройтехника" - удовлетворению.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Сибполимер" не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением исковых требований судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных и кассационных жалоб подлежат распределению между сторонами также с учетом пропорционально удовлетворённых исковых требований (99,44 %), а также удовлетворения настоящей апелляционной жалобы ООО "Стройтехника", в связи с чем с ООО "Сибполимер" в ООО "Стройтехника" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 8 949 руб. (2 983 руб. за подачу первой апелляционной жалобы, 2 983 руб. за подачу кассационной жалобы, 2 983 руб. за подачу второй апелляционной жалобы).

С ООО "Стройтехника" в пользу ООО "Сибполимер" подлежат взысканию расходы за подачу апелляционной жалобы в размере 17 руб. (применение пропорции удовлетворённых требований в 99,44 %)

На основании разъяснений, данных в пункте 23 Постановления N 1 суд апелляционной инстанции считает возможным осуществить зачет судебных расходов сторон, связанных с уплатой государственной пошлины, по итогам которого с ООО "Сибполимер" в пользу ООО "Стройтехника" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины (с учетом рассмотрения дела судом апелляционной инстанции) в размере 187 846 руб. 44 коп. (187 863,44 - 17).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2988/2021) общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" удовлетворить. Решение от 29.01.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-4475/2019 изменить.

С учетом изменения изложить резолютивную часть судебного акта следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" убытки в размере 4 207 409 руб., пени в размере 1 262 222 руб. 70 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-2854/2021) общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" возмещение судебных расходов в размере 187 863 руб. 44 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер" возмещение судебных расходов в размере 17 руб.

Произвести зачет взысканных сумм, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибполимер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехника" 187 846 руб. 44 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Н.А. Лебедева