Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2021 г. N 17АП-5406/21 по делу N А71-287/2021

г. Пермь

26 мая 2021 г.

Дело N А71-287/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бочаровой И.В.,

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Эккаунтинг-Гарант": не явились;

от заинтересованного лица, Министерства промышленности и торговли Удмуртской Республики: Волков К.С., доверенность от 09.10.2019, паспорт, диплом;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Эккаунтинг-Гарант"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 23 марта 2021 года по делу N А71-287/2021,

принятое судьей Коковихиной Т.С.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эккаунтинг-Гарант" (ОГРН 1087746843117 ИНН 180803040640)

к Министерству промышленности и торговли Удмуртской Республики (ОГРН 1151831000463 ИНН 183402308203)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эккаунтинг-Гарант" (далее заявитель, общество) обратилось в Ленинский районный суд города Ижевска с требованием к Министерству промышленности и торговли Удмуртской Республики (далее - заинтересованное лицо, Министрство) об отмене постановления от 06.11.2020 N 04-1-04/2020-131.

Определением Ленинского районного суда города Ижевска Удмуртской Республики от 18.12.2020 административное дело с жалобой ООО "Эккаунтинг-Гарант" передано на рассмотрение в Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.03.2021 (резолютивная часть объявлена 19.03.2021) постановление от 06.11.2020 N 04-1-04/2020-131 от 06.11.2020 признано незаконным и изменено в части назначения наказания; размер административного штрафа, назначенного обществу "Эккаунтинг-Гарант", уменьшен судом до 50 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить полностью, производство по делу прекратить.

В апелляционной жалобе изложены доводы о допущенных в ходе административного производства нарушениях: протокол составлен с нарушением требований статьи 28.5 КоАП РФ, то есть по истечении двухдневного срока, в отсутствие постановления об административном расследовании; не установлена личность гражданина, по заявлению которого проводилась проверка; общество не было надлежащим образом уведомлено арбитражным судом о рассмотрении дела; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о вызове свидетеля, истребовании доказательств. Общество полагает, что дело рассмотрено с нарушением правил подведомственности, настоящий спор не подлежит рассмотрению арбитражным судом, поскольку статья 14.16 КоАП РФ не включена в часть 3 статьи 23.1 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо представило отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, просит отказать в удовлетворении требований заявителя, решение суда считает законным и обоснованным.

В судебное заседание явился представитель заинтересованного лица, поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 13.10.2020 в Министерство поступило обращение гражданина с информацией о круглосуточной реализации алкогольной продукции в магазине "Бухарест" по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Клубная, д. 16, корпус 2.

В ходе рассмотрения обращения установлено, что по данному адресу ООО "Эккаунтинг-Гарант" осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания в буфете "Бухарест".

На основании приказа от 15.10.2020 N 34 (л.д.65), согласованного с Прокуратурой Удмуртской Республики, должностным лицом Министерства 20.10.2020 проведена контрольная закупка, в ходе которой установлен факт осуществления розничной продажи алкогольной продукции, не связанный с оказанием услуг общественного питания, без сопроводительных документов, в запрещенное время, а именно: в 22 час. 30 мин. в буфете "Бухарест" по адресу: г. Ижевск, ул. Клубная, д. 16, корпус 2, обществом осуществлена продажа водки "Калашников Премиум" в стеклянной бутылке объемом 0,5 литра, стоимостью 288 руб. 60 коп. В ходе контрольной закупки была осуществлена видеозапись, фотосъемка (л.д.55а диск).

О том, что был установлен факт розничной продажи свидетельствуют следующие обстоятельства: алкогольная продукция (водка) не была вскрыта; не были предложены горячие или холодные блюда; отсутствовала столовая посуда и приборы, столовое белье, столы, стулья в зале обслуживания; отсутствовала возможность для употребления холодных и горячих блюд, закусок, мучных кулинарных, хлебобулочных и кондитерских изделий, алкогольных и безалкогольных напитков, покупных товаров в зале обслуживания.

Результаты закупки отражены в акте от 20.10.2020 N 34-КЗ (л.д. 56-59).

27.10.2020 должностным лицом Министерства в отношении ООО "Эккаунтинг-Гарант" в присутствии законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ (л.д. 48-52).

06.11.2020 уполномоченным должностным лицом Министерства вынесено постановление по делу N 04-1-04/2020-131, которым ООО "Эккаунтинг-Гарант" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Размер назначенного административным органом штрафа снижен судом до 50 000 рублей с учетом характера и обстоятельств совершения правонарушения, наличия у общества статуса микропредприятия.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены либо изменения решения суда не установил.

Согласно части 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Правовую основу производства и оборота этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции в Российской Федерации регулирует Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 16 Закон N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки).

Пунктом 7 статьи 16 Закона N 171-ФЗ установлено, что потребление (распитие) алкогольной продукции, приобретенной в объекте общественного питания, допускается только в данном объекте.

Установление особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции обусловлено, в том числе недопустимостью смешения розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания с обычной розничной продажей алкогольной продукции - самостоятельным видом деятельности, на осуществление которой требуется получение отдельной лицензии (пункт 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9 статьи 16 Закона N 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями, розничной продажи пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, розничной продажи алкогольной продукции в случае, если указанная продукция размещена на бортах водных и воздушных судов в качестве припасов в соответствии с правом ЕАЭС и законодательством Российской Федерации о таможенном деле, и розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой в магазинах беспошлинной торговли. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, если иное не установлено настоящей статьей, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, если иное не установлено настоящей статьей.

Согласно статье 1 Закона Удмуртской Республики от 04.10.2011 N 44-РЗ "Об ограничении розничной продажи алкогольной продукции на территории Удмуртской Республики" помимо установленных Законом N 171-ФЗ особых требований к розничной продаже алкогольной продукции на территории Удмуртской Республики устанавливается запрет на розничную продажу алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания с 22:00 часов до 10:00 часов следующего дня по местному времени.

На основании пункта 3.1 ГОСТ 31984-2012. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Общие требования, введенного в действие приказом Росстандарта от 27.06.2013 N 192-ст (далее - ГОСТ 31984-2012), под услугой общественного питания понимается деятельность исполнителя (предприятий общественного питания юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах.

В соответствии с пунктом 5.3 ГОСТ 31984-2012, услуги общественного питания должны отвечать следующим общим требованиям: социальной адресности; функциональной пригодности; безопасности; эргономичности; эстетичности; информативности; гибкости.

Пунктом 5.3.1 ГОСТ 31984-2012 установлено, что требование социальной адресности услуг предусматривает, в том числе и соответствие услуг ожиданиям потребителей, включая ассортимент предлагаемой продукции, метод и форму обслуживания, профессиональный уровень обслуживающего персонала, номенклатуру оказываемых услун.

Согласно пункту 5.3.6 ГОСТ 31984-2012 требование информативности услуг предполагает полное, достоверное и своевременное информирование потребителя обо всех предоставляемых услугах в зале и вне зала предприятия, обеспечивающее возможность их правильного выбора, а также информацию об изготовляемой и реализуемой продукции общественного питания согласно нормативным правовым документам, действующим на территории государства, принявшего стандарт.

Согласно пункту 3.6 "ГОСТ 30389-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования", введенного в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 N 1676-ст (далее ГОСТ 30389-2013), буфет - это предприятие (объект) общественного питания, реализующее с потреблением на месте ограниченный ассортимент продукции общественного питания из полуфабрикатов высокой степени готовности, в том числе холодные и горячие блюда, закуски, мучные кулинарные, хлебобулочные и кондитерские изделия, алкогольные и безалкогольные напитки, покупные товары.

В соответствии с пунктом 5.14 ГОСТ 30389-2013 предприятия (объекты) общественного питания оснащаются мебелью (столами, стульями, креслами, барными и буфетными стойками), столовой посудой и приборами, столовым бельем, предметами декора, соответствующими интерьеру помещений и тематической направленности предприятия. Предприятия (объекты) питания должны иметь меню различного дизайна на государственном языке и винную карту (и/или чайную, кофейную, десертную карты), по оформлению соответствующие специализации. Меню оформляется типографским или компьютерным способом. Допускается использование альтернативных форматов меню (грифельных досок, стендов, световых табло, сенсорных мониторов и дисплеев и др.). В буфетах, кафетериях, магазинах кулинарии оформляют прейскуранты и ценники на реализуемые продукты питания.

Судом установлено и материалами дела подтвержден факт осуществления продавцом-барменом ООО "Эккаунтинг-Гарант" розничной продажи алкогольной продукции 20.10.2020 в период с 22.30 час. до 22.30 час. Алкогольной продукции - водки "Kalashnikov", крепостью 40%, объемом 0,5 л, стоимостью 288 руб. 60 коп., в стеклянной бутылке, не связанной с оказанием услуг общественного питания, без сопроводительных документов, в запрещенное время.

Таким образом, событие административного правонарушения в действиях заявителя административным органом доказано.

Доводы подателя жалобы о том, что личность гр. Иванова, на основании чьего заявления проведена проверка, не установлена, в связи с чем нет оснований полагать, что проверка общества произведена на законных основаниях, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 16.1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) контрольная закупка представляет собой мероприятие по контролю, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для совершения сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потребителям.

В рассматриваемом случае контрольная закупка проведена должностными лицами Министерства в соответствии с требованиями, установленными статьей 16.1 Закона N 294-ФЗ.

Контрольная закупка проводится по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 10 настоящего Федерального закона для проведения внеплановых выездных проверок (часть 3 статьи 16.1 Закона N 294-ФЗ).

В силу части 4 статьи 16.1 Закона N 294-ФЗ контрольная закупка проводится без предварительного уведомления проверяемых юридических лиц, индивидуальных предпринимателей. Контрольная закупка, проводимая по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 10 настоящего Федерального закона, проводится по согласованию с органами прокуратуры, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Контрольная закупка проведена на основании приказа Министерства от 15.10.2020 N 34 (л.д.65). Проведение закупки согласовано с Прокуратурой Удмуртской Республики 12.10.2020 (л.д. 63).

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество имело возможность для соблюдения требований законодательства, но пренебрежительно отнеслось к их выполнению. В данном случае вина общества заключается в непринятии всех зависящих от него мер по выполнению требований Закона N 171-ФЗ.

Доказательств того, что заявителем были предприняты исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства в области оборота алкогольной продукции, либо имелись непреодолимые и объективные обстоятельства, препятствующие их ненадлежащему исполнению, в материалы дела не представлены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, является верным.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности, наличие обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, из материалов дела не усматриваются.

Доводы подателя жалобы о том, что Министерством допущено нарушение сроков составления протокола об административном правонарушении отклоняются.

В силу частей 1 и 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Вместе с тем, срок составления протокола об административном правонарушении не является пресекательным. Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не исключает производства по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ (пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5).

Несоблюдение установленного названной статьей срока составления протокола об административном правонарушении не является достаточным основанием для признания незаконным постановления по делу об административном правонарушении, поскольку этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу об отсутствии с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемой ситуации, а также разъяснений, приведенных в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного и применения правил статьи 2.9 КоАП РФ.

Вместе с тем, принимая во внимание, что оспариваемое постановление не содержит оснований назначения обществу административного штрафа в максимальном размере, установленном санкцией части 3 статьи 14.16. КоАП РФ, суд первой инстанции признал размер назначенного административного штрафа несоразмерным и снизил штраф до 50 000 руб.

Апелляционный суд полагает, что назначенное судом административное наказание соответствует установленной санкции, принципам соразмерности и индивидуализации административного наказания.

Выводы суда относительно размера назначенного штрафа Министерством не оспариваются.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является по существу верным, соответствующим фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Отклоняя доводы апеллянта о рассмотрении спора судом с нарушением правил подведомственности, судебная коллегия отмечает, что настоящий спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде и правомерно рассмотрен судом по правилам, предусмотренным § 2 главы 25 АПК РФ.

Частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ предусмотрены дела о привлечении к административной ответственности. Предметом рассмотрения по настоящему делу являются требования о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности.

Довод апеллянта о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. При этом необходимо учитывать, что в силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявляя указанное ходатайство, истец, с учетом представленных в материалы дела документов, не указал, какие значимые для дела обстоятельства должны подтвердить Иванов С.Г., Наговицына Е.И.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Судом установлено, что постановление судьи Ленинского районного суда г.Ижевска по делу N 12-274/20 вступило в законную силу, о чем имеется соответствующая отметка в постановлении, копия которого приобщена в дело; материалы административных дел N N 04-01-04/2020-134, N04-01-04/2020-133 Министерством не рассмотрены, какие -либо решения по ним не приняты.

При таких обстоятельствах, учитывая, что заявитель не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами, не указал причины, препятствующие получению доказательств, судом на основании статьи 66 АПК РФ в удовлетворении ходатайства правомерно отказано.

Телефонограммой от 11.03.2021 заявитель извещен о дате и времени ознакомления с материалами дела, 12.03.2021 заявителем представлено ходатайство об отложении судебного разбирательства (л.д. 101, 102).

Определением от 15.03.2021 арбитражный суд судебное разбирательство отложил на 19.03.2021, о чем телефонограммой уведомил заявителя (л.д. 110, 111).

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные названным Кодексом неблагоприятные последствия.

Нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 104 АПК РФ государственная пошлина в сумме 3 000 руб. ошибочно уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 марта 2021 года по делу N А71-287/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эккаунтинг-Гарант" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эккаунтинг-Гарант" (ОГРН 1087746843117 ИНН 180803040640) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (Три тысячи) рублей, ошибочно уплаченную по чеку-ордеру от 01.04.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

И.В. Борзенкова Н.М. Савельева