Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2021 г. N 15АП-3452/21 по делу N А32-44203/2020

город Ростов-на-Дону

28 мая 2021 г.

дело N А32-44203/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представителя Яценко К.И. по доверенности (с использованием сервиса "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Яценко Виталия Алексеевича, ООО СЗ "СпецСтройКубань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2021 по делу N А32-44203/2020 по иску ИП Яценко Виталия Алексеевича к ООО СЗ "СпецСтройКубань" о взыскании неустойки, убытков

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Яценко Виталий Алексеевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью специализированный застройщик "СпецСтройКубань" (далее - общество) о взыскании неустойки в размере 129 318,64 руб., убытков в размере 175 000 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как застройщиком своих обязательств по передаче объекта долевого строительства, что дает истцу право на взыскание пени за период с 02.09.2019 по 03.04.2020 по 1/300 значения ставки в соответствующие периоды. Также истец полагает, что ему были причинены убытки в виде перечисления обеспечительного платежа арендатору по предварительному договору в размере 100 000 руб., а также в виде неполученной арендной платы в размере 75 000 руб.

Решением суда от 21.01.2021 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 109 285,33 руб., в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Суд взыскал с общества в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 3 263 руб., с предпринимателя - в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 5823 руб.

Суд установил факт заключения сторонами договора долевого участия в строительства со сроком передачи объекта до 31.08.2019, факт просрочки сдачи объекта и факт его передачи только 22.05.2020 по акту, в связи с чем признал обоснованным начисление пени. Представленный расчет судом признан выполненным неверно ввиду неверного применения значения ставки. Заявленное ответчиком ходатайство о снижении пени в порядке статьи 333 ГК РФ судом рассмотрено и отклонено как документально не подтвержденное. В части требования о взыскании убытков суд установил факт заключения между предпринимателем и обществом ООО "Промтехторг" предварительного договора аренды, пришел к выводу, что арендодатель не обязан в силу действующего законодательства перечислять арендатору задаток в виде обеспечительного платежа. Включение такого условия в предварительный договор является предпринимательским риском истца. В части упущенной выгоды суд указал, что убытки по отношению к неустойке носят зачетный характер, в связи с чем отказал во взыскании упущенной выгоды.

С принятым судебным актом не согласились обе стороны, обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просили: истец - решение отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме, ответчик - решение изменить, снизив размер пени.

Апелляционная жалоба истца мотивирована несогласием с примененной судом корректировкой расчета пени по значению ставки. Также предприниматель указывает на неприменение судом специальных правил, предусмотренных ФЗ N 214-ФЗ о неприменимости зачетного характера неустойки. Также апеллянт не согласен с выводами суда в части убытков по перечислению обеспечительного платежа.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что неустойка подлежит снижению до 54 642,66 руб. в порядке статей 333, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве предприниматель указал на несостоятельность доводов жалобы общества.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи извещенным о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва судебное заседание продолжено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.11.2018 между ООО СЗ "СпецСтройКубань" (застройщик) и гр. Яценко В.А. (участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N В/Л-1/УКН2/2018.

В соответствии с условиями договора застройщик обязан передать участнику нежилое помещение с условным номером N 2, расположенную на 1 этаже, общей площадью 39,98 кв. м, по строительному адресу: г. Краснодар, ул. Бородинская, 156/2 (далее - объект долевого строительства).

Согласно пункту 4.1 договора цена договора составила 2 798 600 рублей.

В соответствии с пунктом 3.5 договора срок передачи объекта долевого строительства участнику по передаточному акту не позднее 31.08.2019.

Между тем, ответчиком обязательства по передаче квартиры в установленный срок исполнены не были. Объект долевого строительства передан застройщиком участнику долевого строительства только 22.05.2020, что подтверждается актом.

Истец в адрес ответчика направил досудебную претензию с требованием добровольно оплатить неустойку, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

По своей правовой природе, заключенный между ответчиком и третьим лицом договор является договором долевого участия в строительстве и регулируется нормами Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ, по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно статье 6 Федерального закона N 214-ФЗ, застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования. В случае, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу положений статьи 8 Федерального закона N 214-ФЗ передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче, не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно части 2 статьи 6 Федерального закона N 214-ФЗ от 30.12.2014 г. в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Таким образом, Закон N 214-ФЗ устанавливает законную неустойку за нарушение исполнения обязанности застройщика по своевременной передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

В соответствии с п. 3.5 договора, застройщик обязан передать участнику объект не позднее 31.08.2019.

Объект был фактически передан участнику только 22.05.2020, о чем свидетельствует представленный в материалы дела акт приема-передачи.

Ответчиком не оспорен факт нарушения обязательства по передаче квартиры в установленный срок. Указанное само по себе достаточно для подтверждения факта нарушения застройщиком установленного спорным договором срока, ввиду чего, основания для начисления пени имеются.

Неустойка была рассчитана истцом по формуле указанной в п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ: 2798600 рублей (цена договора) * (ставка рефинансирования по периодам действия ставки ЦБ РФ/100/300) * на количество дней просрочки - 215 (с 01.09.2019 по 03.04.2020), то есть истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Согласно расчету истца, сумма неустойки из расчета одной трехсотой ставки рефинансирования 129 318,64 руб.

Суд проверил расчет неустойки, представленный истцом, и признал его арифметически и методологически выполненным неверно.

В соответствии с частью 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы при исчислении неустойки, подлежащей взысканию с застройщика в связи с просрочкой передачи объекта участнику долевого строительства, подлежит применению неустойка, действующая на день исполнения застройщиком обязательства по передаче объекта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, объект строительства передан его участнику 22.05.2020.

Разъяснения, содержащиеся в Обзоре практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации, не затрагивают ситуацию, когда спорное обязательство было исполнено (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 N 302-ЭС18-10991).

Исходя из буквального текста части 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ при расчете неустойки надлежит учитывать размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства.

Следовательно, при фактическом исполнении застройщиком обязательства по передаче объекта до даты вынесения решения о взыскании такой неустойки надлежит использовать в расчете ставку рефинансирования, действующую на момент передачи объекта долевого строительства, то есть на момент фактического исполнения.

Согласно пункту 1 Указания Центрального банка Российской Федерации от 11.12.2015 N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России" с 1 января 2016 года значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.

В момент передачи объекта значение ключевой ставки Банка России составляла 5,5%. С учетом изложенного при расчете неустойки, подлежащей взысканию с компании, истцу следовало руководствоваться ставкой, действовавшей по состоянию на день исполнения обязательства по передаче дольщику квартиры то есть по состоянию на 22.05.2020.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.01.2019 по делу N А32-50743/2017.

По указанной причине соответствующие доводы жалобы истца отклоняются апелляционным судом.

Суд произвел самостоятельный расчет: 2 798 600 рублей * 213 дня (с 03.09.2019 по 02.04.2020) * 5,5% / 1/300 = 109 285,33 рубля.

Проверив указанный расчет, суд апелляционной инстанции признает его выполненным верно.

Ответчик с расчетом суда не спорит.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о снижении размера пени в порядке статьи 333 ГК РФ.

Судом ходатайство рассмотрено и отклонено, с чем не согласен ответчик, в жалобе указывает, что неустойка подлежит снижению в порядке статей 333, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации до 54 642,66 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно пункту 72 указанного постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 указанного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О и постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N5467/14, неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" N 81 от 22.12.2011 неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

По смыслу указанной нормы признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающим решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 при оценке последствий нарушения обязательства могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со сложившейся судебной практикой по данному вопросу, при взыскании неустойки, уступленной участниками долевого строительства коммерческим организациям, суды, уменьшая размер пени до одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, исходят из несоразмерности неустойки, рассчитанной в двойном размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации, ввиду того, что в момент рассмотрения спора с учетом произведенных уступок сторонами спорного правоотношения являются субъекты предпринимательской деятельности, намеренно скупающие в массовом порядке соответствующие права требования у участников долевого строительства с дисконтом с целью получения прибыли в размере разницы между ценой, уплаченной за цессированное право, и суммой судебного присуждения.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела, право требования не было уступлено, истец являлся контрагентом ответчика изначально, объект был передан именно истцу.

При этом, истец добровольно уменьшил неустойку, рассчитав ее по 1/300 (однократной) ставке рефинансирования.

При этом, согласно сведениям с сервиса "Картотека арбитражных дел", иные споры, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком из договора N В/Л-1/УКН2/2018, отсутствуют, доказательств того, что истец переуступил оставшуюся сумму требований иному лицу, тем самым создав видимость добровольного уменьшения требований, ответчиком не представлено.

Суд первой инстанции также верно отметил тот факт, что истец имеет право на предъявление требования о взыскании неустойки в размере 1/150 (или 2/300), однако истец заявляет требование о взыскании неустойки в размере 1/300, самостоятельно снизив ее размер.

Снижение пени вплоть до испрашиваемого ответчиком размера 54 642,66 руб., то есть еще в 2 раза (а всего в 4 раза), апелляционный суд не считает обоснованным и аргументированным, полагая, что при такой степени снижения неустойка утрачивает как компенсационную, так и обеспечительную функцию.

Учитывая, что каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность. Неустойка является санкцией за нарушение обязательства, а не льготным кредитованием неисправного должника по ставке более низкой, чем среднерыночные ставки банковского кредитования без предоставления обеспечения. В случае необоснованного снижения неустойки происходит утрата присущей ей обеспечительной функции, состоящей в стимулировании сторон обязательства к его надлежащему исполнению. В таком случае исполнение обязательства в срок становится для ответчика экономически нецелесообразным. По мнению суда апелляционной инстанции, оснований для большего снижения суммы пени не имеется.

Ответчик не представил доказательств несоразмерности неустойки, присужденной судом. Истцом размер первоначальной неустойки снижен исходя из соблюдения баланса интересов сторон, с учетом требований разумности и соразмерности.

Основания для дальнейшего снижения уже уменьшенного истцом добровольно заявленного размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

По указанной причине соответствующие доводы жалобы ответчика отклоняются апелляционным судом.

Истцом также было заявлено требование о взыскании 175 000 руб. убытков.

В обоснование указанного требования истцу указывает на следующие обстоятельства.

Между ИП Яценко В.А. (арендодатель) и ООО "Промтехоптторг" (арендатор) заключен предварительный договор аренды от 03.06.2019 N 1, согласно которому стороны обязуются в срок до 01.11.2019 заключить договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Бородинская, 156/2, литер 1, этаж 1, условный N 2, общей площадью 39,98 кв. м.

Согласно пункту 3.1 предварительного договора (в ред. доп. соглашения от 30.10.2019) помещение должно быть передано арендодателем арендатору по акту допуска в помещение, в котором указывается его техническое состояние в срок до 15.01.2020.

Ввиду того что помещение передано не было ООО "Промтехоптторг" направило в адрес ИП Яценко В.А. уведомление о расторжении предварительного договора.

Согласно пункту 2.3 предварительного договора в качестве обеспечения исполнения обязательства, предусмотренного договора, арендодатель обязуется уплатить арендатору задаток в размере 100 000 рублей в срок не позднее 15 календарных дней с момента подписания договора.

ИП Яценко В.А. оплатил ООО "Промтехоптторг" обеспечительный платеж в размере 100 000 рублей, что подтверждается представленной в материалы дела копией квитанции от 16.06.2019.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее. По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов:

1) факта нарушения права истца;

2) вины ответчика в нарушении права истца (с учетом положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации о повышенной ответственности субъектов предпринимательской деятельности);

3) факта причинения убытков и их размера;

4) причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Суд первой инстанции счел, что в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 100 000 рублей надележит отказать, так как арендодатель не обязан в силу действующего законодательства перечислять арендатору задаток в виде обеспечительного платежа. Включение такого условия в предварительный договор является предпринимательским риском истца.

Суд также не нашел оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды по неполучению арендных платежей в размере 75 000 руб.

Часть первая статьи 394 ГК РФ установила, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Суд удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку передачи объекта, что является мерой ответственности за нарушение срока исполнения обязательства. Взыскиваемая судом неустойка превышает размер упущенной выгоды, таким образом оснований для возложения на ответчика двойной ответственности не имеется.

С такими выводами суда апелляционная коллегия не может согласиться.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные данным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. N 17, если отдельные виды отношений с участием потребителей регулируются и специальными законами Российской Федерации, содержащими нормы гражданского права (например, договор участия в долевом строительстве, договор страхования, как личного, так и имущественного, договор банковского вклада, договор перевозки, договор энергоснабжения), то к отношениям, возникающим из таких договоров, Закон о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной специальными законами.

Из абзаца первого пункта 31 указанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что убытки, причиненные потребителю в связи с нарушением изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) его прав, подлежат возмещению в полном объеме, кроме случаев, когда законом установлен ограниченный размер ответственности. При этом следует иметь в виду, что убытки возмещаются сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.

Таким образом, из статьи 10 Закона об участии в долевом строительстве прямо следует, что убытки подлежат возмещению застройщиком в полном объеме сверх суммы денежных средств, подлежащих возврату участнику долевого строительства.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2020 N 305-ЭС20-4649 по делу N А41-43982/2019, Определении Верховного Суда РФ от 05.02.2021 N 461-ПЭК20 по делу N А41-43982/2019.

Таким образом, доводы предпринимателя о неприменимости зачетного характера неустойки являются обоснованными.

Вместе с тем, ошибочные выводы суда не привели к принятию неправильного судебного акта.

Учитывая разъяснения, данные в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в целях установления входящих в предмет доказывания обстоятельств, суд определением от 02.04.2021 предложил истцу представить кассовую книгу (или книгу учета доходов и расходов) за 2019-2020 годы, заверенную налоговым органом.

Также суд счел необходимым предложить истцу представить заверенную налоговым органом кассовую книгу его несостоявшегося арендатора ООО "Промтехторг" за 2019-2020 годы, а также сведения о составе участников указанного общества.

Указанные доказательства истцу надлежит представить в обоснование реальности хозяйственной операции по передаче им ООО "Промтехторг" обеспечительного платежа наличными деньгами.

Вместе с тем, такой процессуальной возможностью истец не воспользовался, что является его риском по смыслу статьи 9 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11 и от 08.10.2013 N 12857/12).

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу, что реальность правоотношений между истцом и ООО "Промтехторг" не доказана, следовательно, не доказан факт нарушения прав истца и факт причинения ему убытков, в качестве элементов состава убытков, что исключает возможность удовлетворения заявленного требования.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2021 по делу N А32-44203/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник