Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2021 г. N 15АП-11272/20 по делу N А53-37213/2019

город Ростов-на-Дону

04 июня 2021 г.

дело N А53-37213/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Новик В.Л., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Курипко В.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Качественные окна": представителя Чернощекова А.В. по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (ИНН 6163146511, ОГРН 1166196069863)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2020 по делу N А53-37213/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Качественные окна" (ИНН 6154129710, ОГРН 1136154008870)

к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер" (ИНН 6163146511, ОГРН 1166196069863)

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (ИНН 6163146511, ОГРН 1166196069863)

к обществу с ограниченной ответственностью "Качественные окна" (ИНН 6154129710, ОГРН 1136154008870)

о взыскании задолженности, пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Качественные окна" (далее - ООО "Качественные окна") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер" (далее - ООО "Лидер") о взыскании задолженности по договору подряда N 17Л от 05.03.2018 в размере 8122868,72 руб., 406143,43 руб. пени, расходов на оплату услуг представителя в размере 40000 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках дела N А53-41044/19 ООО "Лидер" обратилось к ООО "Качественные окна" с иском о взыскании 1315768,78 руб. денежных средств по договору подряда N 17Л от 05.03.2018.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.12.2019 дело N А53-41044/19 объединено с настоящим делом в одно производство.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2020 с ООО "Лидер" в пользу ООО "Качественные окна" взыскано 8122868,72 руб. задолженности, 404143,43 руб. пени, расходы по уплате государственной пошлины в размере 63981 руб. и расходы по оплате услуг представителя в размере 40000 руб. В удовлетворении иска ООО "Лидер" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Лидер" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в связи с тем, что в установленные актом обследования сроки выявленные недостатки не были устранены, ООО "Лидер" было вынуждено устранить их самостоятельно, за свой счет. Согласно смете расчетов стоимость устранения выявленных недостатков составила 1072795,54 руб. Более того, согласно произведенному перерасчету завышены объемы выполненных работ на сумму 69930,44 руб. При заключении договора подряда стороны определили срок окончания работ - до 30.11.2018 (п. 2.2). Дополнительным соглашением от 22.10.2018 были внесены изменения в части срока окончания работ, который определен - до 15.02.2019. Стоимость невыполненных в срок работ составляет 3460856,16 руб. Количество дней просрочки: 138 дней (с 16.02.2019 по 03.07.2019). 3460856,16 х 0,1 % х 138 = 477597, 30 руб. С учетом ограничений в процентном выражении "не более 5 % от стоимости невыполненных работ" неустойка составляет 173042,80 руб. Обществом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения стоимости исправленных недостатков при производстве монтажа навесных вентилируемых фасадов, системы, дренажной канализации для стока конденсата, монтажу кронштейнов под сплит-системы, устройству парапетных крышек из оцинкованной стали по верху наружных бетонных бортиков на объекте: многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Луначарского, 177Б".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Качественные окна" указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В дополнении к отзыву ООО "Качественные окна" указало, что, учитывая наличие обстоятельств, препятствующих выполнению работ по договору подряда N 17Л от 05.03.2018, последние должны были быть завершены 22.07.2019, исходя из расчета: 16.02.2019 (дата, следующая за датой окончания выполнения работ по договору) + 40 рабочих дней (срок, необходимый для завершения работ по договору согласно письму исх. N 39 от 18.02.2019) + 64 рабочих дня (количество дней простоя, на которые был продлен срок выполнения работ). Работы по договору завершены даже ранее указанного срока, 03.07.2019 подписан последний акт о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В судебном заседании представитель ООО "Качественные окна" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил пояснения по результатам проведения экспертизы.

ООО "Лидер", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило, направило ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего ООО "Лидер" Черных Лилии Александровны.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего ООО "Лидер" Черных Лилии Александровны, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оно не подлежит удовлетворению ввиду отсутствия соответствующих процессуальных оснований.

При этом судебная коллегия учитывает следующее.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-15985/2020 от 01.02.2021 в отношении ООО "Лидер" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утверждена Черных Лилия Александровна.

По смыслу статьи 64 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в процедуре наблюдения руководитель организации-должника продолжает осуществлять свои функции под контролем временного управляющего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление N 35), поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При рассмотрении таких исков следует также иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должника признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанная мера направлена на защиту интересов, как самого должника, так и его кредиторов, так же как и запрет на принятие судом признания руководителем должника иска или его отказ от иска.

Вместе с тем, указанной выше нормой не установлена безусловная обязанность суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

В рассматриваемом случае заявителем жалобы не указано, как вынесенный по настоящему делу судебный акт нарушает права и обязанности кредиторов ООО "Лидер".

Из Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017) (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017) также не следует безусловная обязанность суда по привлечению временного управляющего кредитора к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Лидер" (генподрядчик) и ООО "Качественные окна" (субподрядчик) заключен договор подряда N 17Л от 05.03.2018, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется из собственных материалов в установленный настоящим договором срок выполнить работы по монтажу вентилируемого навесного фасада, системы дренажной канализации для стока конденсата, монтажу кронштейнов под сплит-системы, устройству парапетных крышек из оцинкованной стали по верху наружных бетонных бортиков на объекте: "Многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская обл., г. Батайск, ул. Луначарского, 177-а/ул. Ушинского, 3-а (1-й этап строительства)", согласно смете (приложение N 2) и проектной документации 16-026АС.3.1 (приложение N 3).

В соответствии с п. 2.3 договора подписание сторонами акта о приеме выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 и КС-3 является подтверждением выполнения субподрядчиком работ, определенных договором и является основанием для оплаты выполненных работ.

Оплата выполненных работ производится ежемесячно в соответствии с графиком финансирования, указанным в приложении N 1 к договору, после подписания сторонами акта выполненных работ по форме, определенной в п. 2.3 договора (форма КС-2 и КС-3) за вычетом 50% в счет погашения аванса. Субподрядчик обязан предоставлять акты выполненных работ по форме КС-2 не позднее 5 числа каждого месяца, следующего за отчетным (п. 3.3 договора).

Согласно п. 3.5 договора оплата за выполненные работы после подписания акта выполненных работ производится генподрядчиком в рублях, безналичным расчетом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, либо иным способом не запрещенным действующим законодательством.

Выполнение ООО "Качественные окна" принятых обязательств по договору подтверждается актами о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3): акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.03.2018, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.03.2018, акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.07.2018, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.07.2018, акт о приемке выполненных работ N 3 от 31.08.2018, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 31.08.2018, акт о приемке выполненных работ N 4 от 28.09.2018, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 28.09.2018, акт о приемке выполненных работ N 5 от 28.02.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 28.02.2019, акт о приемке выполненных работ N 6 от 29.03.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 29.03.2019, акт о приемке выполненных работ N 7 от 30.04.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 30.04.2019, акт о приемке выполненных работ N 8 от 31.05.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 31.05.2019, акт о приемке выполненных работ N 9 от 03.07.2019, акт о приемке выполненных работ N 1 от 03.07.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 9 от 03.07.2019.

Указанные документы о приемке подписаны со стороны ООО "Лидер", каких-либо претензий со стороны последнего не содержат.

Как указало ООО "Качественные окна", ООО "Лидер" выполненные работы по договору оплатило частично, задолженность составила 8122868,72 руб. (уточненные требования).

В связи с отсутствием оплаты после подписания акта о приемке выполненных работ N 8 от 31.05.2019 ООО "Лидер" в адрес ООО "Качественные окна" направило претензию за исх. N 105 от 27.06.2019 с требованием об оплате задолженности в течение двух дней с момента получения претензии (претензия получена ООО "Лидер" 08.07.2019).

29.08.2019 ООО "Качественные окна" получено гарантийное письмо, согласно которому ООО "Лидер" гарантирует оплату по договору подряда N 17Л от 05.03.2018 в полном объеме.

Невыполнение ответчиком условий договора в части оплаты в полном объеме послужило основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как видно из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по договору подряда N 17Л от 05.03.2018 в размере 8122868,72 руб. (уточненные требования).

Факт исполнения со стороны истца принятых на себя в рамках спорного договора обязательств по выполнению работ подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, ответчиком в установленном законом порядке не оспорен. Акты о приемке выполненных работ подписаны ответчиком на сумму 19862095,80 руб.

Поскольку ответчиком доказательства оплаты задолженности в полном объеме не представлены, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания суммы основного долга в размере 8122868,72 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 406143,43 руб. (уточненные требования).

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.3 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты работ генподрядчик по требованию субподрядчика уплачивает пени в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от неоплаченной сумы.

Сумма неустойки рассчитана ООО "Качественные окна" исходя из общей стоимости неоплаченных работ по договору - 8122868,72 руб., размера договорной неустойки - 0,1%, количества дней просрочки - 82 дня (с 11.07.2019 (дата подписания последнего акта КС-2 + 7 дней с учетом положений статьи 314 ГК РФ) по 30.09.2019), а также с учетом ограничения в 5%, и составила 406143,43 руб.

Расчет пени судом первой инстанции признан верным.

Указание судом первой инстанции в резолютивной части суммы неустойки 404143,43 руб., тогда как в тексте решения указано на удовлетворения требований о взыскании пени в заявленном размере (406143,43 руб.), свидетельствует о наличии опечатки, которая может быть устранена в порядке, предусмотренном статьей 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расчет пени судом апелляционной инстанции повторно проверен и признан верным.

Установив факт просрочки обязательства по оплате выполненных работ требование о взыскании неустойки в размере 406143,43 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом также заявлены требования о взыскании расходов на оплату юридических услуг в размере 40000 руб.

В подтверждение факта несения указанных расходов в материалы дела представлены договор на оказание услуг N 200619-1 от 20.06.2019, платежное поручение N 2000 от 09.10.2019 на сумму 40000 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание разъяснения, содержащиеся информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" и от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", исходя из расценок, установленных Советом Адвокатской палаты Ростовской области, учитывая фактически оказанные истцу юридические услуги, пришел к выводу о соответствии критерию разумности суммы расходов в размере 40000 руб.

Поскольку апелляционная жалоба не содержит каких-либо возражений относительно взысканной судом первой инстанции суммы расходов на оплату услуг представителя, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда в данной части.

Заявляя встречные исковые требования о взыскании 1315768,78 руб. денежных средств по договору подряда N 17Л от 05.03.2018, ООО "Лидер" ссылается на наличие недостатков выполненных работ, в подтверждение чего представило акты обследования строящегося объекта недвижимости.

Согласно акту обследования N 1 от 19.06.2019 комиссией в составе представителей ООО "Лидер" и ООО "Качественные окна" произведен осмотр работ по монтажу навесных вентилируемых фасадов, системы дренажной канализации для стока конденсата, монтажу кронштейнов под сплит-системы, устройству парапетных крышек из оцинкованной стали по верху наружных бетонных бортиков на объекте: "Многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Луначарского, 177-а, ул. Ушинского, 3-а (1-й этап строительства)", в ходе которого выявлено следующее: на всех внутренних углах фасада при монтаже фиброцементной панели Latonit не установлены фасонные изделия на стыках панелей; вследствие использования несоответствующих инструментов при монтаже фасада на переходных лоджиях, а именно ударных перфораторов были повреждены кирпичные ограждения, а также анкеры засверливались не в кирпич, а в растворный шов, что привело к образованию трещин, выбоин и иных разрушений кирпичной кладки ограждений. ООО "Качественные окна" до 30.06.2019 указано на необходимость устранить выявленные нарушения.

Как указало ООО "Лидер", письмом от 14.06.2019 ответчик был уведомлен об обнаружении вышеуказанных недостатков, приглашен на совместный осмотр, направил своих представителей, которые от подписания акта отказались, о чем в акте обследования сделана соответствующая запись, один экземпляр акта направлен в адрес ответчика посредством электронной почты и почты России (34400734481903), возражений не последовало.

Согласно акту обследования N 2 от 24.09.2019 в ходе осмотра работ на предмет контроля качества выполнения работ по монтажу фасада и объемов выполненных работ "Многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Луначарского, 177-а, ул. Ушинского, 3-а (1-й этап строительства)" выявлено следующее: в осях 1-Д с 3 по 16 этажи панели ФЦП имеют трещины в количестве 12 шт., объем выполненных работ, заявленных в КС-2 по утеплению фасада не соответствует договорным обязательствам. Общая площадь превышения составила 117 м2. ООО "Качественные окна" до 10.10.2019 указано на необходимость устранить выявленные нарушения.

Как указало ООО "Лидер", письмом от 18.09.2018 ответчик был уведомлен об обнаружении указанных недостатков, приглашен на совместный осмотр таковых, своих представителей не направил, о чем в самом акте обследования сделана соответствующая запись, один экземпляр акта направлен в адрес ответчика посредством электронной почты и почты России, возражений не последовало.

В связи с тем, что в установленные актами обследования сроки выявленные недостатки не были устранены, ООО "Лидер" устранило их самостоятельно и за свой счет.

По расчету ООО "Лидер" стоимость устранения выявленных недостатков составила 1072795,54 руб., завышение объемов выполненных работ - 69930,44 руб.

В подтверждение факта устранения выполненных работ обществом представлены акт о приемке выполненных работ N 6 от 14.10.2019 на сумму 60731,40 руб., справка о стоимости выполненных работ N 6 от 14.10.2019 на сумму 60731,40 руб., акт о приемке выполненных работ N 4 от 05.08.2019 на сумму 851914,14 руб., справка о стоимости выполненных работ N 4 от 05.08.2019 на сумму 851914,14 руб., акт о приемке выполненных работ N 5 от 05.08.2019 на сумму 636900 руб., справка о стоимости выполненных работ N 5 от 05.08.2019 на сумму 636900 руб.

В статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены различные меры, к которым может прибегнуть заказчик при ненадлежащем качестве выполненных работ.

Согласно пункту 1 названной статьи заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В рассматриваемом случае устранение заказчиком каких-либо недостатков в работах истца собственными силами либо силами привлеченных организаций договором не предусматривалось.

Как указал апеллянт, в связи с тем, что в установленные актом обследования сроки выявленные недостатки не были устранены, ООО "Лидер" было вынуждено устранить их самостоятельно, за свой счет.

Вместе с тем, доказательства, представленные в материалы дела, не свидетельствуют о фактическом несении расходов в рамках устранения недостатков выполненных работ.

Кроме того, как указало ООО "Качественные окна", 24.12.2019 комиссией в составе представителей ООО "Лидер" и ООО "Качественные окна" было проведено обследование спорного объекта на предмет установления фактов, подтверждающих выполнение ООО "Лидер" заявленных к оплате работ по установке фасонных изделий на стыках панелей, а также работ по замене фиброцементных плит в количестве 12 штук. В результате обследования комиссией установлено, что указанные работы ООО "Лидер" не выполнялись.

Поскольку между сторонами возник спор относительно факта устранения недостатков при производстве монтажа навесных вентилируемых фасадов, системы, дренажной канализации для стока конденсата, монтажа кронштейнов под сплит-системы, устройства парапетных крышек из оцинкованной стали по верху наружных бетонных бортиков на объекте: многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Луначарского, 177а, ул. Ушинского, 3-а (1-й этап строительства), поименованных в акте обследования N 1 от 19.06.2019 и акте обследовании N 2 от 24.09.2019, а также стоимости их исправления, суд апелляционной инстанции определением от 21.01.20201 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" Головатенко Валентине Юрьевне, Репалову Захару Ивановичу.

Согласно заключению N 73/21 от 23.04.2021 фасонные изделия на внутренних углах фасада не установлены, их установка согласно рабочей документации не требуется, в актах о приемке выполненных работ фасонные изделия на внутренние углы фасада отдельной позицией не числятся. Работы по оштукатуриванию и окрашиванию стен балконов не могут являться дополнительными работами по устранению недостатков, поскольку заложены рабочей документацией изначально. Акты о приемке выполненных работ ООО "Лидер" N 5 и N 6, в которых отражено устранение недостатков, противоречат фактическому состоянию объекта исследования, поскольку работы, отраженные в данных актах, не выполнены. Для того, чтобы проверить фактическое количество уложенного утеплителя, а также соответствие его укладки проектной документации (дополнительных/превышающих объемов), необходимо произвести демонтаж облицовки фасада, что не представляется возможным в рамках данного исследования (с учетом отказа в применении разрушающего метода и несоразмерных затрат на демонтаж и восстановление облицовки). В процессе проведения повторного экспертного осмотра установлено, что панели ФЦП в осях I-Д имеют трещины в количестве 12 шт. Данные ФЦП панели не заменены. Стоимость устранения недостатков по замене панелей ФЦП в количестве 12 шт. составляет 35429 руб.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы осуществлена в соответствии с законом, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении N 73/21 от 23.04.2021, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Исходя из изложенного, доводы ООО "Лидер" о том, что им самостоятельно было осуществлено устранение допущенных истцом недостатков, опровергаются материалами дела.

Как указало ООО "Качественные окна", акт обследования N 1 от 19.06.2019 им был получен 03.07.2019, в день подписания последнего акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 (N 9 от 03.07.2019). В связи с тем, что после составления акта обследования N 1 от 19.06.2019 ООО "Лидер" приняло все выполненные работы в полном объеме, необходимость в направлении комментариев в отношении указанного акта отсутствовала. Акт обследования N 2 от 24.09.2019 был получен им посредством электронной почты только 17.10.2019.

В ответ на сообщение о повреждении фиброцементных плит ООО "Качественные окна" направило ООО "Лидер" письмо исх. N 176 от 22.10.2019, в котором предложило уменьшить стоимость выполненных работ по договору на стоимость замены указанных плит, на именно на 36665,60 руб.

(т.3, л.д. 27).

В связи с тем, что ответ на указанное письмо не был получен, ООО "Качественные окна" уменьшило стоимость выполненных работ по договору подряда на 36665,60 руб. (уточнение от 16.06.2020, т. 2, л.д. 86), то есть на сумму, большую, чем указано в экспертном заключении (35429 руб.).

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения требований о взыскании стоимости устранения недостатков в размере 1072795,54 руб. не имеется.

Довод апеллянта о завышении объемов выполненных работ на 69930,44 руб. отклоняется апелляционным судом как не подтвержденный документально. Ходатайство о назначении по делу экспертизы на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций не заявлено.

ООО "Лидер" также заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.02.2019 по 03.07.2019 в размере 173042,80 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями пункта 81 постановления Пленума Верховного суда N 7 от 24.03.2016, положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив, что генподрядчиком не обеспечена строительная готовность объекта для выполнения работ, пришел к выводу о том, что указанные обстоятельства не могли не повлиять на сроки выполнения работ, в связи с чем оснований для взыскания неустойки не имеется.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в данной части ввиду следующего.

В соответствии с п. 8.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ субподрядчик по требованию генподрядчика уплачивает пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от неоплаченной сумы.

На основании статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При заключении договора подряда стороны определили срок окончания работ - до 30.11.2018 (п. 2.2).

Дополнительным соглашением от 22.10.2018 были внесены изменения в договор в части срока окончания работ, который был определен - до 15.02.2019.

Сумма неустойки рассчитана ООО "Лидер" исходя из стоимости невыполненных в срок работ - 3460856,16 руб., размера договорной неустойки - 0,1%, количества дней просрочки - 138 дней (с 16.02.2019 по 03.07.2019), а также с учетом ограничения в 5% и составила 173042,80 руб.

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ ООО "Качественные окна" нарушены предусмотренные договором сроки:

- 28.02.2019 подписан акт о приемке выполненных работ N 5 от 28.02.2019 на 3462987,65 руб., из которых стоимость выполненных работ за минусом стоимости материалов составила 864597,83 руб.;

- 29.03.2019 подписан акт о приемке выполненных работ N 6 от 29.03.2019 на 2266989,35 руб., из которых стоимость выполненных работ за минусом стоимости материалов составила 579111,92 руб.;

- 30.04.2019 подписан акт о приемке выполненных работ N 7 от 30.04.2019 на сумму 3041407,30 руб., из которых стоимость выполненных работ за минусом стоимости материалов составила 730806,08 руб.;

- 31.05.2019 подписан акт о приемке выполненных работ N 8 от 31.05.2019 на сумму 3916721,40 руб., из которых стоимость выполненных работ за минусом стоимости материалов составила 975491,66 руб.;

- 03.07.2019 подписан акт о приемке выполненных работ N 9 от 03.07.2019 на сумму 1082109,90 руб., из которых стоимость выполненных работ за минусом стоимости материала составила 310845,67 руб.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено исключение из данного правила, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с п. 1.3 договора генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ.

Возражая против удовлетворения встречного иска в указанной части ООО "Качественные окна" указало, что генподрядчиком не была обеспечена строительная готовность объекта для выполнения работ, о чем ООО "Лидер" неоднократно сообщалось письмами N 102 от 26.07.2018, N 139 от 09.10.2018, N 21 от 22.01.2018, N 36 от 13.02.2018, N 39 от 18.02.2019, N 64 от 15.04.2019.

Из материалов дела усматривается, что в письмах N 102 от 26.07.2018, N 139 от 09.10.2018 ООО "Качественные окна" уведомило ООО "Лидер" о приостановлении работ ввиду отсутствия строительной готовности объекта для выполнения работ, вместе с тем, срок приостановления работ в указанных письмах не указан.

В письме N 21 от 22.01.2019 ООО "Качественные окна", напротив, ввиду отсутствия строительной готовности объекта и ввиду наличия задолженности по оплате за выполненные работы уведомило ООО "Лидер" о том, что в целях завершения работ с минимальными задержками работы не будут приостанавливаться.

В письме N 36 от 13.02.2019 указание на приостановление работ не содержится.

Письмом N 39 от 18.02.2019 ООО "Качественные окна" предложило ООО "Лидер" в связи с невозможностью соблюдения сроков выполнения работ утвердить новый срок сдачи работ 15.04.2019, однако дополнительное соглашение о продлении срока сдачи работ не было подписано.

Только в письме N 64 от 15.04.2019 ООО "Качественные окна" уведомило ООО "Лидер" о простое и задержке выполнения работ по зафиксированным фактам на 64 рабочих дня.

Учитывая наличие обстоятельств, препятствующих выполнению работ, последние должны быть завершены 24.05.2019 (16.02.2019 + 64 рабочих дня (простой)).

По расчету суда апелляционной инстанции неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 25.05.2019 по 03.07.2019 составляет 138434,13 руб. (3460853,16 руб. (стоимость невыполненных в срок работ) * 0,1% * 40 дн.)

Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционным судом не установлено.

Ссылка ООО "Лидер" на дополнительное соглашение от 18.02.2019 к договору подряда N 17Л от 05.03.219, которым изменен срок выполнения работ (до 15.04.2019), отклоняется апелляционным судом, поскольку данное соглашение сторонами не подписано.

При таких обстоятельствах встречные исковые требования о взыскании пени подлежат удовлетворению частично в размере 138434,13 руб.

С учетом изложенного принятое по делу решение подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

В связи с изменением решения суда подлежат перераспределению судебные расходы, понесенные сторонами.

При цене встречного иска 1315768,78 руб. государственная пошлина в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 26158 руб.

При подаче встречного иска ООО "Лидер" уплатило государственную пошлину в размере 26158 руб. (платежное поручение N 2469 от 08.11.2019).

С учетом того, что исковые требования ООО "Лидер" признаны обоснованными в размере 138434,13 руб. (10,52%), то с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 2751,82 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

В связи с тем, что доводы апелляционной жалобы ООО "Лидер" признаны частично обоснованными и решение в указанной части изменено, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. (чек-ордер от 17.07.2020) и расходы за проведение судебной экспертизы подлежат распределению на стороны согласно пропорции удовлетворения встречных исковых требований.

Согласно пункту 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абзацу 4 пункта 24 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно счету на оплату N 83 от 26.04.2021, выставленному ООО "ЦСЭ ЮО" по итогам проведения по делу судебной экспертизы, стоимость услуг экспертов составила 99935 руб. (т. 4, л.д. 106), как об этом и заявлялось экспертной организацией перед назначением судом первой инстанции судебной экспертизы.

Ввиду того, что денежные средства для целей оплаты судебной экспертизы в адрес суда апелляционной инстанции не вносились и суд апелляционной инстанции не может распоряжаться депозитным счетом Арбитражного суда Ростовской области, с ООО "Качественные окна" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" надлежит взыскать 10513,16 руб. в счет оплаты стоимости проведения судебной экспертизы, с ООО "Лидер" - 89421,84 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Вместе с тем, осуществление зачета удовлетворенных требований в настоящем деле невозможно на основании следующего.

Так, положения пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не допускают прекращения денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 названного Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии со статьей 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 названного Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Согласно пункту 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет встречного договорного требования (и отступное) не принимается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве. Прекращение обязательств должника путем зачета не допускается, если при этом нарушается очередность требований, установленная законом.

Таким образом, по смыслу изложенных норм права запрет на проведение зачета однородных обязательств, содержащийся в пункте 1 статьи 63 Закона о банкротстве, применяется при нарушении очередности, установленной для расчетов с кредиторами.

С учетом положений названных норм запрет осуществления зачета, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, распространяется и на зачет, который производится по решению суда в порядке абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2020 по делу N А53-37213/2019 изменить.

Изложить абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Качественные окна" (ИНН 6154129710, ОГРН 1136154008870) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (ИНН 6163146511, ОГРН 1166196069863) 138434,13 руб. неустойки, 2751,82 руб. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2020 по делу N А53-37213/2019 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Качественные окна" (ИНН 6154129710, ОГРН 1136154008870) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (ИНН 6163146511, ОГРН 1166196069863) 315,6 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Качественные окна" (ИНН 6154129710, ОГРН 1136154008870) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" (ИНН 6164233252, ОГРН 1056164039843) 10513,16 руб. в счет оплаты стоимости проведения судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (ИНН 6163146511, ОГРН 1166196069863) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" (ИНН 6164233252, ОГРН 1056164039843) 89421,84 руб. в счет оплаты стоимости проведения судебной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судьи

Е.А. Маштакова В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев