Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 г. N 09АП-17801/21 по делу N А40-84267/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2021 г. N Ф05-5873/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

7 июня 2021 г.

Дело N А40-84267/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.06.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей А.С.Маслова и О.И.Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С.Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МФС-6" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2021 по делу N А40-84267/17 вынесенное судьей Амбадыковой Г.А., об удовлетворении заявления конкурсного управляющего Красильникова С.В. о привлечении к субсидиарной ответственности АО "Мосфундаментстрой-6" по обязательствам ООО "СУ-31" на сумму 165 735 760 руб. 86 коп., о взыскании с АО "Мосфундаментстрой-6" в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ООО "Строительное управление-31" 165 735 760 руб. 86 коп. в деле о банкротстве ООО "Строительное управление - 31"

при участии в судебном заседании:

от АО "МФС-6" - Михальчук Ю.С., дов. от 09.03.2021

от конкурсного управляющего ООО "СУ-31"- Закроева Е.В., дов. от 27.04.2021 г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2017 принято к производству заявление ООО "Загорье" о признании ООО "Строительное управление - 31" (далее также - ООО "СУ-31", должник) несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017 ООО "СУ-31" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Красильников С.В.

АО "Мосфундаментстрой - 6" (далее также - АО "МФС-6") обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Емельянова Ю.Ю. и Николаевой Н.Н.

Конкурсный управляющий 13.08.2019 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "МФС-6".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 рассмотрение указанных заявлений объединено в одно производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2020, в удовлетворении заявлений отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2020 определение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности АО "МФС-6".

Отменяя судебные акты, арбитражный суд округа указал, что выводы судов об отсутствии оснований для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника сделаны при неполном выяснении фактических обстоятельств дела и исследования доказательств.

Суд указал, что при исследовании заявленных конкурсным управляющим доводов суды учли только решение Межрайонной ИФНС России N 45 по городу Москве от 05.10.2018 N 08-21/14, принятое по результатам проведенной в отношении АО "МФС-6" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. Однако конкурсный управляющий ссылался, кроме того, на решение налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р. (акт налоговой проверки от 26.08.2017 N 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, подпадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

Суды не дали правовой оценки материалам налоговой проверки, проведенной в отношении должника, ввиду чего выводы о том, что АО "МФС-6" не является контролирующим по отношению к должнику лицом и не давало обществу указаний, которые впоследствии привели к его банкротству, нельзя признать законными и обоснованными.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами судом о том, что к спорным правоотношениям Закон о банкротстве применяется в редакции, введенной Федеральным законом 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Суд кассационной инстанции указал, что в отсутствие выводов по результатам исследования данных доказательств является преждевременным вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности по заявленным к АО "МФС-6" требованиям, учитывая, что в силу п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Учитывая, что обстоятельства, на которые ссылается конкурсный управляющий как основание для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности были установлены решением ИФНС России N 43 по г. Москве от 14.05.2019 N 13-12/13р, то вывод судов о том, что конкурсный управляющий должен был узнать об основаниях привлечения к субсидиарной ответственности не позднее 17.08.2017 - даты поступления в суд заявления АО "МФС-6" о включении его требования в реестр требований кредиторов должника и, следовательно, им пропущен срок исковой давности, сделаны без учета решения налогового органа и оценки, насколько конкурсный управляющий мог установить такие обстоятельства исходя из заявления АО "МФС-6" о включении требований в реестр требований кредиторов должника, и являются преждевременными.

По результатам нового рассмотрения определением от 01.03.2021 АО "МФС-6" привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СУ-31" в размере 165 735 760, 86 руб.

ООО "СУ-31" не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать конкурсному управляющему в удовлетворении заявления.

ООО "СУ-31" представило также пояснения по апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к нему в связи с поданными АО "МФС-6" письменными пояснениями по апелляционной жалобе, в которых просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "МФС-6" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ООО "СУ-31" возражал против ее удовлетворения, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (статьи 71, 75 и 89 АПК РФ).

Согласно п. 3 ст. 4 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

При этом по смыслу п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

В соответствии с п. 4 ст.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, причинен вред имущественным правам кредиторов.

Пунктом 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Из материалов дела следует, что налоговым органом вынесены решение от 05.10.2018 N 08-21/14 по результатам проведенной в отношении АО "МФС-6" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, а также от 14.05.2019 N 13-12/13р по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2019 по делу N А40-260987/2019 подтверждена законность решения налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р. по результатам указанной налоговой проверки.

Таким образом, не подлежат пересмотру обстоятельства, установленные в данном решении налогового органа. По существу они имеют преюдициальное значение при оценке доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно принял довод конкурсного управляющего о том, что судебными актами по делу N А40-260987/2019 установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "СУ-31" и АО "МФС-6".

Так, в решении суда от 17.02.2017 по делу N А40-260987/2019 указано, что в рамках проведения выездной налоговой проверки установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "СУ-31" (субподрядчик) и его подрядчиками по спорным договорам: ЗАО "МФС-6" (стр. 12 абз.2), инспекцией приведены доказательства, что ООО "СУ-31" создавалось под конкретные объекты строительства (стр. 12 абз. 3 решения), установлена финансовая аффилированность ООО "СУ-31" с ЗАО "МФС-6" и его структурными подразделениями (лист 12 абз. 4 решения).

Согласно статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Как уже указывалось, суд кассационной инстанции отметил в своем постановлении, что конкурсный управляющий в числе доказательств ссылался на решение налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р., вступившее в силу 05.08.2019 (акт налоговой проверки от 26.08.2017 N 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, попадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

В решении от 17.02.2020 по делу А40-260987/2019 установлен факт направления налоговым органом конкурсному управляющему акта налоговой проверки 14.03.2019 и получения им 06.04.2019.

Обоснованно утверждение конкурсного управляющего о том, что он мог о нем узнать не ранее 22.03.2019 г. (14 марта + 5 рабочих дней на отправку корреспонденции).

Верховный Суд РФ в определении от 17.10.2019 N 302-ЭС14-1472(10) указал, что срок исковой давности необходимо исчислять, учитывая тот факт, что о наличии у ответчика статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества, управляющий мог узнать по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении контрагентов должника.

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности 13.08.2019, т.е. в пределах годичного срока с даты изготовления решения налогового органа N 13-12/13р от 14.05.2019 и с даты получения акта проверки (06.04.2019).

О наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества "СУ-31", о том, что АО "МФС-6" фактически обратило в свою пользу денежные средства должника ООО "СУ-31" посредством привлечения третьих лиц, что АО "МФС-6 является реальным выгодоприобретателем от сделок с ООО "СУ-31", АО "МФС-6" получило установленную налоговую выгоду, в том числе за 2015 г. в виде завышения стоимости строительно-монтажных работ на 109 132 532 руб., и как следствие, завышения расходов на 109 132 532 руб. и вычетов по НДС на 19 643 855 руб., конкурсный управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении должника, завершенного в мае 2019 г. (решение от 14.05.2019 N 13-12/13р. ).

АО "МФС-6" полагает, что исковая давность исчисляется с даты возобновления налоговой проверки, которая была приостановлена налоговым органом для иных мероприятий в ходе контроля. Однако это противоречит законодательным нормам.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (п.8 ст. 89 НК РФ).

Результат выездной налоговой проверки оформляются на основании ст. 100 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства, выявленные в ходе проверки.

В силу п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

П. 2 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений п. 6 ст. 100 НК РФ и п. 6.2 ст. 101 НК РФ. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления.

Т.е. НК РФ устанавливает права налогоплательщика, который не согласен с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, представить письменные возражения по указанному акту проверки, ознакомиться с материалами проверки, которые должны быть ему предоставлены до рассмотрения материалов проверки.

Т.к. акт мог быть получен налогоплательщиком только 22.03.2019, только с этого дня конкурсный управляющий мог подать ходатайство на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки.

Из системного толкования положений статей 88, 89, 100.1, 101 НК РФ следует, что использовать результаты и материалы по проверке ООО "СУ-31" можно только после вступления в силу решения налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р и утверждения УФНС России по г. Москве решения по апелляционной жалобе.

П. 59 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 установлено, что предусмотренный абз. первым п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

При доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства (пункт 19 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53).

Данная позиция об исчислении срока исковой давности нашло свое отражение в определении Верховного суда РФ от 26.02.2019 N 306-ЭС18-26089.

О наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества "СУ-31", управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении ООО "СУ-31" и АО "МФС-6", завершенных в соответственно в мае 2019 г.

В связи с изложенным отсутствуют основания считать, что конкурсный управляющий пропустил срок для обращения в суд с заявлением о привлечении ЗАО "МФС-6" к субсидиарной ответственности.

Срок исковой давности на момент обращения конкурсного управляющего в суд не истек.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, причинен вред имущественным правам кредиторов.

Пунктом 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

В пункте 17 постановления Пленума ВАС РФ от 21.12.2017 N 53 указано, что в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

При этом, как указано в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 21.12.2017 N 53, предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

В решении N 13-12/13р. от 14.05.2019 по выездной налоговой проверке в отношении ООО "СУ-31" за период 01.01.2013 по 22.01.2016 установлено, что АО "МФС-6 является реальным выгодоприобретателем от сделок с ООО "СУ-31" и что АО "МФС-6" получило установленную налоговую выгоду, в частности, за 2015 г. (период за 2 года до введения в отношении ООО "СУ-31" банкротства) в виде завышения стоимости СМР на 109 132 532 руб., и как следствие, завышения расходов на 109 132 532 руб. и завышения вычетов по НДС на 19 643 855 руб.

Так в данном решении указано: по ООО "Горизонт Технолоджи" ООО "СУ-31" отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и учитываемых при налогообложении прибыли в общей сумме - 153 239 132 руб. ( НДС - 27 581 243 руб.) в том числе: за 2013 г. - 10 052 000 руб. ( НДС - 1 809 360 руб.), за 2014 г. - 34 044 600 руб. ( НДС - 6 128 028 руб.), за 2015 г. - 109 132 532 руб. ( НДС - 19 643 855 руб).

В акте N 13-12/13а от 26.08.2017 и решении N 13-12/13р. от 14.05.2019 отражено, что АО "МФС-6" использует в своей деятельности вновь созданных юридических лиц (привлекающих сомнительных подрядчиков) с целью переложения на них негативных последствий, все налоговые последствия ложатся на вновь созданные подконтрольные юридические лица, не обладающие имуществом и активами.

Также решением ИФНС России N 43 по г. Москве от 14.05.2019 N 13-12/13р подтверждается факт того, что АО "МФС-6" является контролирующим должника лицом и конечным бенефициаром Группы компаний (АО "СУ-10 Фундаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "Сетьстрой", ООО "СУ-31").

Суд установил, что в преддверии банкротства с 01.01.2015 по 31.12.2016 компания АО "МФС-6" за счет выручки, которая должна была поступать на расчетные счета должника (минуя данные расчетные счета), производила платежи контрагентам должника, а также извлекала необоснованную налоговую выгоду по сделкам с такими контрагентами, как например ООО "Горизонт Технолоджи", в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам.

Кроме того, была установлена финансовая подконтрольность ООО "СУ-31" к АО "МФС-6", т.к. должностными лицами налогового органа установлено, что ООО "СУ-31" и АО "МФС-6" входят в состав холдинга и их людские и материальные ресурсы являются одним целым.

Также суд установил, что АО "МФС-6" контролировал финансовую деятельность должника, запрашивая периодически справки о кредиторской задолженности.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно причислил АО "МФС-6" к контролирующему должника лицу и не дал оценки, что действия АО "МФС-6" имели место только в период по 31.12.2014, противоречат имеющимся в деле доказательствам, решению от 14.05.2019 N 13-12/13р. по проверке ООО "СУ-31" за период с 01.01.2013 по 22.01.2016.

В материалы дела представлено достаточно доказательств, которые подтверждают, что АО "МФС-6" являлся контролирующим ООО "СУ-31" лицом, что именно прямые действия (бездействие) АО "МФС-6" привели к банкротству должника.

Суд правомерно привлек АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности вопреки мнению АО "МФС-6" о необходимости переквалификации требования на требование о возмещении убытков.

П. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" установлено, что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пунктом 3 статьи 53 Кодекса (в ранее действовавшей редакции)), суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков (абзац четвертый пункта 20 постановления N 53, абзац первый пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

Как указала Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в Определении от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007 (2) по делу N А40-203647/2015, в институте субсидиарной ответственности остается неизменной генеральная идея о том, что конечная цель предъявления соответствующего требования заключается в необходимости возместить вред, причиненный кредиторам. Данная характеристика подобного иска является сущностной, что сближает его со всеми иными исками, заявляемыми на основании положений статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации. Именно поэтому, в числе прочего, Пленум Верховного Суда Российской Федерации исходит из взаимозаменяемого и взаимодополняемого характера рядового требования о возмещении убытков и требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (пункт 20 постановления N 53). Разница заключается лишь в том, довело ли контролирующее лицо должника до банкротства либо нет, от чего зависит подлежащая взысканию сумма при том, что размер ответственности сам по себе правовую природу требований никак не характеризует.

Т.е. ключевым моментом является факт доведения ООО "СУ-31" до банкротства действиями АО "МФС-6".

Для привлечения контролирующего должника лица к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как контролирующим лицом виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Выездной налоговой проверкой установлено, что АО "МФС-6" является реальным выгодоприобретателем от сделок ООО "СУ-31" с ООО "Горизонт Технолоджи", ООО "Алькор Строй", ООО "Премиум Строй".

Только по сделкам с ООО "Горизонт Технолоджи" и ООО "Алькор Строй" за 2013 - 2015 гг. ООО "СУ-31" отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и учитываемых при налогообложении прибыли в общей сумме - 201 139 317 руб.

Решение N 13-12/13р. от 14.05.2019 стр. 8 абз. 8.

По ООО "Горизонт Технолоджи" ООО "СУ-31" отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и учитываемых при налогообложении прибыли в общей сумме - 153 239 132 руб. (НДС - 27 581 243 руб.) в том числе: за 2013 г. - 10 052 000 руб. (НДС - 1 809 360 руб.), за 2014 г. - 34 044 600 руб. (НДС - 6 128 028 руб.), за 2015 г. - 109 132 532 руб. (НДС - 19 643 855 руб.).

Решение N 13-12/13р. от 14.05.2019 стр. 3 абз. 10

По ООО "Алькор Строй" ООО "СУ-31" отразило в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и учитываемых при налогообложении прибыли в общей сумме - 47 900 185 руб. (НДС - 8 622 034 руб.) в том числе: за 2013 г. - 22 580 525 руб. (НДС - 4 064 495 руб.), за 2014 г. - 25 319 660 руб. (НДС - 4 557 539 руб.),

Решение N 13-12/13р. от 14 мая 2019 г. лист 47 абз. 4, 5, 6

АО "МФС-6" использует в своей деятельности вновь созданных юридических лиц (привлекающих сомнительных подрядчиков), с целью переложения на них негативных последствий. Все налоговые последствия ложатся на вновь созданные подконтрольные юридические лица, не обладающие имуществом и активами.

Таким образом реальным выгодоприобретателем установленной необоснованной налоговой выгоды в виде завышения стоимости СМР, и как следствие, завышения расходов, завышения вычетов по НДС, является АО "МФС-6".

Соответственно выводы и начисления отражены в результатах выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой" ИНН 7729506782000, и в результатах выездной налоговой проверки в отношении АО "МФС-6" ИНН 7711006612.

Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 лист 22 абз.5

Решение N 13-12/13р. от 14 мая 2019 г. лист 11 абз. 4

В период 2013-2015 гг. денежные средства, поступая на расчетный счет ООО "Горизонт Технолоджи", аккумулировались совместно с платежами других контрагентов, затем переводились в течение 1-2 дней на расчетные счета контрагентов "2-го звена, в том числе обладающими признаками "фирм-однодневок.

Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 лист 57 абз. 16 решение N 13-12/13р. от 14.05.2019 лист 44 абз. 13.

С целью установления фактов подконтрольности сомнительных контрагентов ООО "СУ-31" и АО "МФС-6" и аффилированным организациям исследовались незначительные платежи, проведенные с р/с организациям с признаками фирм-"однодневок".

Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 лист 58 абз. 7 Решение N 13-12/13р. от 14.05.2019 лист 45 абз. 5.

По вопросу подконтрольности ООО "СУ-31" руководству АО "МФС-6", а также формально внутрихолдинговой "трудовой миграции"/перевода работников из аффилированных компаний в штат технических организаций, установлено следующее_ далее в таблице приведен список сотрудников, которые ранее, до ООО "СУ-31", работали в ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" (АО "МФС-6" является учредителем с 90% долей ООО "СУ-87.

Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 лист 60 абз. 2.

Решение N 13-12/13р. от 14.05.2019 лист 46 последний абз, лист 47 первый абз.

Допрошенные лица считают АО "МФС-6" головным трестом, а организации АО "СУ-10 Фундаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "СУ-31", ООО "Загорье", ООО "Сетьстрой" его структурными подразделениями, которые входят в группу компаний (холдинг) АО "МФС-6".

Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 лист 60 абз. 3 решение N 13-12/13р. от 14.05.2019 лист 47 первый абз.

Одни и те же сотрудники мигрируют между структурными подразделениями и головным трестом, в зависимости от строящихся объектов.

Решением ИФНС России N 43 по г. Москве от 14.05.2019 N 13-12/13р. установлено, что АО "МФС-6" является контролирующим должника лицом и конечным бенефициаром Группы компаний (АО "СУ-10 Фундаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "Сетьстрой", ООО "СУ-31").

В рамках группы компаний (холдинг) АО "МФС-6" была организована бизнес-модель, предполагающая разделение предпринимательской деятельности холдинга на рисковые ("центры убытков") и безрисковые ("центры прибылей"). Такая схема была создана как раз посредством систематического изымания из оборота должника оборотных активов (денежных средств) за счет создания системы расчетов с полностью подконтрольной компанией ООО "СУ-31".

Кроме того, в преддверии банкротства с 01.01.2015 по 31.01.2016 компания АО "МФС-6" за счет выручки, которая должна была поступать на расчетные счета должника (минуя данные расчетные счета), производила платежи контрагентам должника, а также извлекала необоснованную налоговую выгоду по сделкам с ООО "Алькор Строй" и ООО "Горизонт Технолоджи", в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного суда РФ от 17.10.2019 307-ЭС17-11745 (2), законодательство о несостоятельности в редакции как Федеральных законов от 28.04.2009 N 73-ФЗ и от 28.06.2013 N 134-ФЗ, так и Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ предусматривали возможность привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства (создание ситуации невозможности погашения требований кредиторов). Несмотря на последовательное внесение законодателем изменений в положения, регулирующие спорные отношения, правовая природа данного вида ответственности сохранилась.

Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Вместе с тем установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника.

При ином подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности путем составления внутренних организационных документов (локальных актов) выгодным для них образом, что недопустимо.

Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициарами подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

В материалы дела представлена внутренняя переписка сотрудников АО "МФС-6" с ООО "СУ-31" с доказательством того, что именно АО "МФС-6" определяло действия должника и без встречного исполнения перечисляло денежные средства в адреса третьих лиц, а уже после ставило ООО "СУ-31" перед фактом перечисления денежных средств и давало указания считать это авансом (письма датированы вплоть по январь 2016 г.).

Преюдициальным судебным актом в настоящем деле установлено, что часть платежей АО "МФС-6" осуществляло само, непосредственно в адрес контрагентов ООО "СУ-31", минуя расчетный счет ООО "СУ-31" (доказательством служат платежные поручения с расчетного счета АО "МФС-6" в адреса третьих лиц) - платежи осуществлялись вплоть по январь 2016 г. (из материалов дела).

Учитывая возможность АО "МФС-6" вмешиваться в хозяйственную деятельность ООО "СУ-31" и решать приоритеты платежей в обход оплаты непосредственно на расчетный счет ООО "СУ-31" - причиняло вред кредиторам, меняя очередность, в том числе по налоговым и зарплатным платежам. Выгодоприобретателем и контролирующим лицом АО "МФС-6" является с даты создания ООО "СУ-31" в 2013 г. и далее - до банкротства должника.

В решении от 14.05.2019 N 13-12/13р. по выездной налоговой проверке в отношении ООО "СУ-31" за период 01.01.2013 по 22.01.2016 установлено, что АО "МФС-6" является реальным выгодоприобретателем от сделок с ООО "СУ-31", что АО "МФС-6" получило установленную налоговую выгоду, (в частности за 2015 г. от сделок с ООО "Горизонт Технолоджи").

Так, в преддверии банкротства с 01.01.2015 по 31.01.2016 компания АО "МФС-6" за счет выручки, которая должна была поступать на расчетные счета должника (минуя данные расчетные счета), производила платежи контрагентам должника, а также извлекала необоснованную налоговую выгоду по сделкам с ООО "Алькор Строй" и ООО "Горизонт Технолоджи", в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам (стр. 8 абз. 8 решения).

Конкурсный управляющий указывает, что только по результатам налоговой проверки ему стало ясно, что за счет выручки, которая должна была поступить на расчетные счета должника ООО "СУ-31", АО "МФС-6" получило налоговую выгоду за 2015 г. в размере 128 776 387 руб. - за счет завышения расходов на строительно-монтажные работы - 109 132 532 руб., вычетов по НДС - 19 643 855 руб., перечисляя денежные средства фирмам-однодневкам в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам.

Суд первой инстанции, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, и судебные акты, вступившие в силу по результатам сплошного налогового контроля ООО "СУ-31", правомерно пришел к выводу о доказанности доведения должника ООО "СУ-31" до банкротства действиями АО "МФС-6".

Материалами дела установлено, что на дату судебного заседания совокупный размер требований кредиторов, которые включены в реестр требований кредиторов должника, составляет 165 088 062, 57 руб., а также должником не погашены текущие обязательства должника в размере 647 698, 29 руб.

В связи с этим суд первой инстанции сделал вывод, что взысканию с АО "МФС-6" в порядке субсидиарной ответственности подлежит сумма в размере 165 735 760,86 руб.

Данный вывод суда не основан на правильном применении норм материального права.

Согласно абз. 1 п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Абз. 3 п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве установлено, что не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

Согласно представленным конкурсным управляющим в материалы дела сведениям, в том числе реестру требований кредиторов должника, размер включенных в реестр требований АО "МФС-6" составляет 129 258 208,29 руб.

Данная сумма - 129 258 208, 29 руб. в силу п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве в размер субсидиарной ответственности не подлежит.

Включение этой суммы в размер субсидиарной ответственности основано на неправильном применении норм материального права, в связи с чем определение суда в данной части незаконно и подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2021 по делу N А40-84267/17 изменить.

Отменить определение суда в части привлечения АО "Мосфундаментстрой-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СУ-31" на сумму 129 258 208,39 руб.

Конкурсному управляющему отказать в удовлетворении заявления о привлечении АО "Мосфундаментстрой-6" к субсидиарной ответственности в размере 129 258 208,29 руб.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

А.С.Маслов О.И.Шведко