Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 г. N 13АП-7728/21 по делу N А56-36008/2017

г. Санкт-Петербург

07 июня 2021 г.

Дело N А56-36008/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Пряхиной Ю.В.

судей Масенковой И.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Д.Н. Тюриной,

при участии:

от истцов: 1) не явился, извещен;

2) представитель И.А. Смирнов по доверенности от 20.10.2020;

от ответчика: представители О.В. Гуськова по доверенности от 14.09.2020, А.Б. Павлов по доверенности от 14.09.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7728/2021) ООО "Областная строительная компания" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.01.2021 по делу N А56-36008/2017(судья Нестеров С.А.),

по иску: 1) Константинова Валерия Анатольевича;

2) Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания"

к акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербург"

о взыскании задолженности

и по встречному иску о взыскании штрафа, задолженности пеней и убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецмонолитстрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербурга" (далее - ответчик, Порт) о взыскании 2573539,18 руб. долга по договору подряда от 11.11.2016 N 88/16 (с учетом изменений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Акционерное общество "Морской порт Санкт-Петербург" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Спецмонолитстрой" о взыскании 6530000 руб. штрафа по договору подряда от 11.11.2016 N 88/16.

Делу с указанными исками (первоначальным и встречным) присвоен номер А56-36008/2017.

Общество с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" (далее - истец-2, Компания) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к Акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербург" о взыскании 21296172 руб. долга по договору подряда от 29.12.2016 N 100/16.

Делу присвоен номер А56-107105/2017.

Определением суда от 29.01.2018 дела N А56-107105/2017 и N А56-36008/2017 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А56-36008/2017.

Общество с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербург" о взыскании 5215298,76 руб. долга по договору подряда от 29.10.2016 N 27/16.

Делу присвоен номер А56-9237/2018.

Определением суда от 16.03.2018 дела N А56-36008/2017 и N А56-9237/2018, объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А56-36008/2017.

С учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений в рамках настоящего дела, Общество с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" обратилось в арбитражный суд с иском к Акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербург" о взыскании 21296172 руб. долга по договору подряда от 29.12.2016 N 100/16, 5215298,76 руб. долга по договору подряда от 29.10.2016 N 27/16, 8312116,23 руб. стоимости дополнительных работ по договору от 29.12.2016 N 100/16.

Акционерное общество "Морской порт Санкт-Петербург" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" о взыскании 17773395,98 руб. долга, состоящего из: убытков в связи с ненадлежащим выполнением работ по договору от 29.06.2016 N 27/16 в размере стоимости устранения дефектов в сумме 7843674,99 руб., а также стоимости услуг экспертной организации в размере 125000 руб.; затрат на потребленную электроэнергию по договору от 29.06.2016 N 27/16 в сумме 1193319,25 руб.; 1677339,74 руб. пеней за несоблюдение срока платежей за потребленную электроэнергию по договору от 29.06.2016 N 27/16; 6934062 руб. пеней за нарушение сроков выполнения работ по договору от 29.12.2016 N 100/16. Ответчик также просил произвести зачет встречных однородных требований на сумму 17773395,98 руб.

Определением от 10.06.2019 указанный встречный иск к истцу-2 принят к производству для совместного рассмотрения.

Решением суда от 07.11.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.02.2020:

- требования ООО "Спецмонолитстрой" по первоначальному иску удовлетворены частично; с АО "Морской порт Санкт-Петербург" в пользу ООО "Спецмонолитстрой" взыскано 2454717 руб. задолженности по договору N 88/16 от 11.11.2016; в остальной части иска отказано;

- требования АО "Морской порт Санкт-Петербург" к ООО "Спецмонолитстрой" по встречному иску удовлетворены частично; с ООО "Спецмонолитстрой" в пользу АО "Морской порт Санкт-Петербург" взыскано 490943,40 руб. неустойки (штрафа) по договору N 88/16 от 11.11.2016 и 4184 руб. расходов по оплате госпошлины; в остальной части встречного иска отказано;

в результате зачета встречных требований истца-1 и ответчика с АО "Морской порт Санкт-Петербург" в пользу ООО "Спецмонолитстрой" взыскано 1959589,60 руб. денежных средств;

взыскано с АО "Морской порт Санкт-Петербург" в доход федерального бюджета 34212 руб. госпошлины;

взыскано с ООО "Спецмонолитстрой" в доход федерального бюджета 1656 руб. госпошлины;

- требования ООО "Областная строительная компания" по первоначальному иску удовлетворены частично; с АО "Морской порт Санкт-Петербург" в пользу ООО "Областная строительная компания" взыскано 24878474,38 руб. задолженности по договору N 100/16 от 29.12.2016, 1482886,88 руб. неустойки по договору N 27/16 от 29.06.2016, а также 149218 руб. расходов по оплате госпошлины и 294473 руб. расходов по оплате экспертизы; в удовлетворении остальной части иска отказано;

- требования АО "Морской порт Санкт-Петербург" к ООО "Областная строительная компания" по встречному иску удовлетворены частично; с ООО "Областная строительная компания" в пользу АО "Морской порт Санкт-Петербург" взыскано 3467031 руб. неустойки по договору N 100/16 от 29.12.2016, 1193319,25 руб. задолженности за потребленную электроэнергию и 1193319,25 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты э/энергии договору N 27/16 от 29.06.2016, а также 36843 руб. расходов по оплате госпошлины; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано;

в результате зачета встречных требований истца-2 и ответчика с АО "Морской порт Санкт-Петербург" в пользу ООО "Областная строительная компания" взыскано 20914539,76 руб. денежных средств;

возвращено ООО "Областная строительная компания" из федерального бюджета 52000 руб. излишне уплаченной госпошлины.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.06.2020 произведено процессуальное правопреемство по делу N А56-36008/2017, общество с ограниченной ответственностью "Спецмонолитстрой" заменено на Константинова Валерия Анатольевича, ИНН 100101578256 (далее - истец N 1); решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2020 по делу N А56-36008/2017 отменены в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" по первоначальному иску к акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербург" и в части отказа в удовлетворении требований акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" по встречному иску к обществу с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания"; дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в ином составе суда.

В постановлении от 23.06.2020 Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что при новом рассмотрении суду следует проверить обоснованность как первоначальных требований Компании, так и встречных требований Порта, исследовать представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, дать им правовую оценку и с учетом установленных фактических обстоятельств дела рассмотреть спор по существу, а также разрешить вопрос о распределении судебных расходов (абзац 3 листа 13 постановления).

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции Компания в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайствовала об уточнении исковых требований, просила взыскать с Порта 24878475,38 руб. задолженности по договору от 29.12.2016 N 100/16, в том числе 20722577,38 руб. стоимости основных работ по договору и 4155897 руб. стоимости дополнительных работ по договору, а также 2249525 руб. гарантийного удержания по договору от 29.06.2016 N27/16, 2965773,76 руб. удержанной неустойки за нарушение сроков сдачи работ по договору от 29.06.2016 N 27/16.

Указанные уточнения были приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик встречные исковые требования к Компании поддержал в полном объеме, возражал относительно удовлетворения требований последнего по мотивам, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях по делу.

Решением суда первой инстанции от 20.01.2021 (при новом рассмотрении) первоначальный иск Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" удовлетворен частично; с Акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" взыскано 4155897 руб. долга, 30308,53 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 53720,90 руб. расходов на оплату судебной экспертизы; в удовлетворении остальной части первоначального иска Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" отказано; в удовлетворении встречного иска Акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" отказано; возвращено Обществу с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" из федерального бюджета 29653 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО "Областная строительная компания" обжаловал его в апелляционном порядке, просил решение суда первой инстанции от 20.01.2021 отменить по изложенным в жалобе основаниям.

Податель жалобы ссылается на то, что расчет убытков определен ответчиком произвольно на основании дефектной ведомости N 1 от б/д июня 2017 и акта экспертного исследования ООО "ГУПСтрой": 4451088,73 руб. (стоимость работ, выполненных с дефектом) + 5642111,26 руб. (стоимость работ, необходимых для устранения дефектов) = 10093199,99 руб. - гарантийные удержания 2249525 руб.

Экспертное заключение ООО "ГУПСтрой", по мнению истца N 2, не может служить доказательством наличия или отсутствия дефектов в кровельных работах выполненных истцом, так как эксперт делал выводы на основании зимних фотографий в летнее время, без наличия на кровле тентового полотна; ответчик полностью заменил кровлю, что подтверждается договором N 60/17 от 31 июля 2017 заключенным ответчиком с ООО "Северная столица" и договором N 75/17 от 11 октября 2017 заключенным ответчиком с ООО "Петроэкология Северо-Запад"; при этом, работы, являющие предметом указанных договоров, предусматривали полную замену кровельного покрытия с тентового на металлопрофиль, то есть, АО "Морской Порт" согласовал проведение по факту новых работ по новому проекту.

Кроме того, Компания ссылается на то, что к моменту экспертизы данные работы были в большей степени проведены, прежнее покрытие было демонтировано, соответственно, установить причину ущерба невозможно.

Таким образом, по мнению истца N 2, проверить качество выполненных работ по договору N 27/16 в части кровли было невозможно.

Податель жалобы также отмечает, что довод и доказательства несоблюдения ответчиком правил эксплуатации помещения с тентовым покрытием (уборка снега) не нашел своего отражения в решении суда первой инстанции.

По мнению Компании, ответчик не был заинтересован в том, чтобы истец приступил к работам и сдал качественный результат, препятствовал истцу в улучшении конструкции кровли и не был заинтересован в исполнении гарантийных обязательствах, таким образом, расходы в размере 5642111,26 руб., понесенные ответчиком на строительство новой кровли, отличной от первоначального проекта, не являются убытками и не были направлены на устранения дефектов.

Суд первой инстанции, по мнению подателя жалобы, необоснованно пришел к выводу о том, что часть работ была выполнена некачественно, однако не указал, какие именно работы были такими; при этом, расчет взысканной неустойки и гарантийнного удержания производился судом первой инстанции исходя из объема некачественно выполненных работ.

Кроме того, судом первой инстанции полностью проигнорированы правила, установленные пунктами 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при наличии соответствующих заявлений со стороны ООО "ОблСтройКомп".

В обжалуемом решении от 20.01.2021 суд первой инстанции, по мнению Компании, вышел за пределы пересмотра, указанные в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.06.2020. Так, судом кассационной инстанции было указано на то, что судами ранее не был оценен и решен вопрос о возможном ущербе на стороне АО "Морской Порт", при этом, судом кассационной инстанции не ставился вопрос о пересмотре решения в части применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Компания в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержала, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции от 20.01.2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "СпецМонолитСтрой" (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор подряда от 11.11.2016 N 88/16 (далее - договор N 88/16), по которому подрядчик, по заданию заказчика, обязался выполнить работы по изготовлению, доставке, установке складского помещения по адресу: СПб, Межевой канал, д. 5, АО "Морской порт Санкт-Петербург" (2 район) (далее - объект) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором, принять результат работ и оплатить его.

Виды, объем, содержание работ определены в Техническом задании N 179 (приложение N 1), стоимость работ определена в соответствии с Локальной сметой N 1 (приложение N 2.1), Локальной сметой N 2 (приложение N 2.2), которые прилагаются к настоящему договору и являются его неотъемлемой частью (пункт 1.2).

Сроки выполнения работ: начало работ - со дня заключения настоящего договора; окончание работ - 01.12.2016; сроки выполнения работ могут изменяться исключительно на основании дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами (раздел 2 договора).

Ориентировочная стоимость работ по настоящему договору составляет 32650000 руб. (пункт 3.1).

Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ производится подрядчиком за фактически выполненные по договору работы по каждому из разделов рабочей документации, за вычетом гарантийного удержания согласно раздела 4 настоящего договора, путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств в течение 10 банковских дней с даты подписания уполномоченными представителями сторон акта сдачи-приемки выполненных работ по разделу рабочей документации (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета и счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями нормативных документов РФ (пункт 3.2).

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 5 договора N 88/16.

В случае, если заказчик отказался от исполнения договора по основаниям, указанным в пункте 8.1 договора и договор был расторгнут, подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 20% стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора (пункт 7.8).

Заказчик вправе в одностороннем порядке досрочно отказаться от исполнения настоящего договора в случаях, указанных в пунктах 8.1.1 - 8.1.5 (пункт 8.1).

В соответствии с пунктом 8.1.1 договора N 88/16 заказчик вправе в одностороннем (внесудебном) порядке досрочно отказаться от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает к исполнению договора в течение 5 календарных дней с момента подписания договора, выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным или нарушил срок окончания работ по договору в соответствии с пунктом 2.2 договора.

При отказе от исполнения договора по основаниям, изложенным в пункте 8.1, договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком заявления заказчика об отказе от исполнения договора, направленного в адрес подрядчика заказной почтой с уведомлением о доставке (пункт 8.2).

В соответствии с пунктом 10.2 договора нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных договором, является существенным нарушением договора и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию подрядчика и одностороннего внесудебного отказа подрядчиком от исполнения договора.

В обоснование исковых требований, Общество ссылается на то, что приступило к выполнению договора N 88/16 без промедления и исполнило часть взятых на себя обязательств до возникновения необходимости внести исправления (устранить ошибки) в проектную документацию.

Поскольку 20.12.2016 от ответчика в адрес Общества поступил отказ от исполнения договора N 88/16 в одностороннем порядке, Обществом 28.12.2016 ответчику были предъявлены счет на оплату выполненных в рамках указанного договора работ на сумму 2377975 руб. (с учетом штрафа за несоблюдение срока сдачи работ подрядчиком), акт формы КС-2 и справка формы КС-3 для подписания.

В связи с тем, что ответчик в добровольном порядке задолженность за выполненные Обществом в рамках договора N 88/16 работы (с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений задолженность составила 2573539,18 руб.) не оплатил, последнее обратилось с настоящим иском к Порту в суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований Общества, ответчик указал на отсутствие оснований для оплаты предъявленных ООО "Спецмонолитстрой" к приемке в рамках договора N 88/16 работ, поскольку Общество, подав заявку на участие в конкурсе, выиграв его и подписав в последующем соответствующий договор, подтвердило готовность выполнить подрядные работы на условиях и в сроки, опубликованные на соответствующем сайте госзакупок, при этом, по состоянию на 20.12.2017 работы по указанному договору ООО "Спецмонолитстрой" в полном объеме выполнены не были (объем выполненных работ не превышал 20% от общего объема работ по договору), о чем составлен соответствующий акт осмотра выполненных подрядчиком работ от 20.12.2017.

С учетом указанных обстоятельств, ответчик в силу положений пункта 8.2 договора N 88/16 отказался от исполнения договора в одностороннем порядке.

Направленные ООО "Спецмонолитстрой" в адрес ответчика акты формы КС-2, КС-3, и соответствующий счет на оплату, ввиду нарушения Обществом положений пункта 5.3 договора N 88/16 по представлению комплекта исполнительной документации, согласованной с заказчиком и без которой невозможно определить качество выполненных работ, приняты не были.

Между тем, направленная впоследствии Обществом исполнительная документация также, по мнению ответчика, не может быть основанием для приемки выполненных работ, с учетом выявленных недостатков данных работ и их не устранением.

Таким образом, ответчик, в силу пункта 3.2 договора N 88/16, полагает отсутствующими основания для оплаты фактически выполненных работ, в том числе, указывает на то, что расчет стоимости фактически выполненных работ истцом-1 в материалы дела представлен не был.

Кроме того, ответчик обратился со встречным иском к Обществу о взыскании 6530000 руб. штрафа по пункту 7.8 договора подряда от 11.11.2016 N 88/16, и проведении зачета встречных однородных обязательств.

По мнению ответчика, поскольку первоначальный и встречный иски Общества и Порта содержат однородные требования о взыскании денежных средств, следовательно, положения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяют прекратить полностью или в части обязательство зачетом. Основания, препятствующие зачету и закрепленные статьей 411 Гражданского кодекса Российской Федерации, по мнению ответчика, отсутствуют.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ООО "Спецмонолитстрой" указало на то, что поскольку со стороны ответчика имелась просрочка кредитора, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат, при этом ходатайствовало о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера штрафа.

Впоследствии, после того, как Общество по требованию ответчика оставило объект строительства и прекратило выполнение работ по договору N 88/16, Порт нанял в качестве подрядчика достраивать складское сооруженное Общество с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" по первоначально заявленным требованиям.

Таким образом, между ответчиком (заказчик) и истцом-2 (подрядчик) был заключен договор подряда от 29.12.2016 N 100/16 (далее - договор N 100/16) по выполнению работ на спорном объекте.

В указанном договоре N 100/16 с новым подрядчиком внесены изменения в строительную и проектную документацию, что доказывает, по мнению Общества, тот факт, что ему в рамках договора N 88/16 была передана ответчиком некачественная и не пригодная для работы документация, использовать которую было недопустимо.

Компания в обоснование своей правовой позиции указала на то, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о завершении выполнения работ, определенных предметом договора в полном объеме 06.07.2017. До настоящего времени работы, определенные предметом договора N 100/16 и переданные заказчику в соответствии с действующим законодательством последним приняты не были, при этом, фактически заказчик начал использование объекта для своих нужд и целей сразу с момента исполнения условий договора подрядчиком, следовательно, начиная с 06.07.2017. Между тем, как указал истец-2, заказчик до настоящего времени работы в рамках договора N 100/16 не принял, от приемки выполненных истцом-2 работ уклоняется под различными предлогами.

Соответственно, истец-2 считает, что ответчик не исполняет взятые на себя обязательства по оплате выполненных работ не только перед Обществом, но и перед Компанией.

Кроме того, Компания указала на то, что ответчиком была передана проектная документация от Общества к истцу-2 без внесения в данную документацию какой-либо информации о значительном расхождении проекта и сметы с фактическими обстоятельствами, в связи с чем, при подписании договора N 100/16, а также на момент участия в тендере на заключение данного договора подряда, подрядчик (истец-2) не имел технической возможности оценить потенциальные скрытые ошибки в проектной документации, таким образом, и Общество и Компания, обратившиеся в рамках настоящего дела с требованиями к ответчику по факту выполнения работ по спорному объекту, фактически не имели представления относительно реального объема работы по договорам.

В связи с тем, что суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении дела, определениями от 29.01.2018, от 16.03.2018 объединил дела N А56-36008/2017, N А56-107105/2017 и N А56-9237/2018 в одно производство, и присвоил объединенным делам N А56-36008/2017, в рамках настоящего дела также рассматривается исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" к Акционерному обществу "Морской порт Санкт-Петербург" о взыскании 21296172 руб. долга по договору подряда от 29.12.2016 N 100/16, 5215298,76 руб. долга по договору подряда от 29.10.2016 N 27/16, 8312116,23 руб. стоимости дополнительных работ по договору от 29.12.2016 N 100/16.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленные исковые требования истцов в рамках указанных дел связаны между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствами, в них участвуют одни и те же лица, таким образом, после их объединения, предметом рассмотрения настоящего дела стали также требования Компании к ответчику по договору N 100/18 и договору подряда от 29.10.2016 N 27/16, по Объекту - складское сооружение по адресу: СПб, Межевой канал, д. 5, АО "Морской порт Санкт-Петербург".

С учетом принятых при новом рассмотрении дела судом первой инстанции, Компания просила взыскать с Порта 24878475,38 руб. задолженности по договору от 29.12.2016 N 100/16, в том числе 20722577,38 руб. стоимости основных работ по договору и 4155897 руб. стоимости дополнительных работ по договору, а также 2249525 руб. гарантийного удержания по договору от 29.06.2016 N27/16, 2965773,76 руб. удержанной неустойки за нарушение сроков сдачи работ по договору от 29.06.2016 N 27/16.

Между ответчиком (заказчик) и истцом-2 (подрядчик) был заключен договор подряда от 29.12.2016 N 100/16, по которому подрядчик, по заданию заказчика, обязуется выполнить в соответствии с условиями настоящего договора работы по изготовлению, доставке, установке складского сооружения по адресу: СПб, Межевой канал, д. 5, АО "Морской порт Санкт-Петербург" (2 район) (далее - объект) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором, принять результат работ и оплатить его.

Виды, объем, содержание работ определены в Техническом задании N 169 (приложение N 1), стоимость работ определена в соответствии с Локальным сметным расчетом N 02-01-01 (приложение N 2.1), Локальным сметным расчетом N 04-01-01 (приложение N 2.2), которые прилагаются к настоящему договору и являются его неотъемлемой частью (пункт 1.2).

Начало работ - со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки; окончание работ - 01.03.2017; сроки выполнения работ могут изменяться исключительно на основании дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами (пункты 2.1 - 2.3 договора N 100/16).

Ориентировочная стоимость работ по настоящему договору составляет 33990500 руб. (пункт 3.1).

За нарушение сроков выполнения работ подрядчик, по требованию заказчика, обязан уплатить ему пени в размере 0,1% от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, начисляемой за каждый день просрочки (пункт 7.7).

Истец-2 в обоснование своего иска указал на то, что на настоящий момент все работы в рамках договора N 100/16 выполнены в полном объеме, оснований для отказа в приемке выполненных работ у ответчика не имеется, между тем, направленные Компанией в адрес Порта акты формы КС-2, КС-3 от 06.07.2017 для приемки работ ответчиком не подписаны, заказчик умышленно уклоняется от подписания актов, приемки работ, соответственно, оплаты выполненных работ.

Сумма основного долга по указанному договору, по мнению Компании, с учетом уточнений, составляет 20722577,38 руб.

Поскольку ответчик в добровольном порядке указанную сумму долга не оплатил, Компания обратилась с настоящим иском (уточненным при новом рассмотрении) в суд.

Кроме того, истцом-2 заявлено требование о взыскании задолженности за выполненные в связи с соответствующей необходимостью по договору N 100/16 дополнительные работы, в сумме и 4155897 руб. (с учетом уточнений при новом рассмотрении).

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований Компании, указал на то, что работы по договору N 100/16 велись со значительным отставанием от графика производства работ, при этом, истцом-2 не были завершены виды работ, и не исполнены соответствующие обязательства, предусмотренные пунктами 6.1.13, 6.1.14, 6.1.27 договора N 100/16; кабель поврежден самим подрядчиком; приостановления работ не было; в выполненных работах выявлены многочисленные недостатки.

Между тем, по состоянию на 06.10.2017 работы были приняты, акты в рамках договора подписаны, оплата произведена на общую сумму 21296711,11 руб. следующим образом: промежуточная оплата на сумму 10289327,42 руб. по платежным поручениям от 14.02.2017 N 683, от 06.03.2017 N 1050, 1944013,20 руб. по платежному поручению от 11.12.2017 N 6960, а также заказчиком в адрес подрядчика было направлено заявление о зачете встречных однородных взаимных требований от 04.12.2017 N А-692 на сумму 17773395,98 руб. в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно данному заявлению о зачете на дату подачи заявления - 04.12.2017 истец имел задолженность, срок оплаты которой наступил.

В то же время Порт на 04.12.2017 имел задолженность перед истцом по договору N 100/16 на сумму 19717409,18 руб. (без учета суммы гарантийного удержания 1579301,93 руб.) - сумма оплаты за фактически выполненные работы.

Также при оплате за фактически выполненные работы истцом были учтены гарантийные удержания, предусмотренные условиями договора.

После проведения зачета взаимных однородных требований остаток задолженности ответчика перед истцом-2, по мнению Порта, составлял 1944013,20 руб., который был перечислен истцу-2 платежным поручением от 11.12.2017 N 6960, в связи с чем, ответчик полагает, что долг перед Компанией у него отсутствует.

При этом, требования истца-2 в части оплаты стоимости дополнительно выполненных работ ответчик не признал, указав, что дополнительные работы были выполнены истцом-2 без согласия ответчика, без внесения изменений в рабочую документацию в нарушение условий договора (пункты 5.3, 6.1.24) и действующего законодательства (статьи 709, 746 ГК РФ).

Вместе с тем, между Компанией (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор подряда от 29.06.2016 N 27/16 (далее - договор N 27/16), по которому подрядчик, по заданию заказчика, обязуется выполнить в соответствии с условиями договора N 27/16 работы по проектированию, изготовлению, доставке, установке складского сооружения по адресу: СПб, Межевой канал, д. 5, ОАО "Морской порт Санкт-Петербург" (далее - объект) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется в порядке и на условиях, предусмотренных договором, принять результат работ и оплатить его.

Виды, объем, содержание работ определены в Техническом задании N 74 (приложение N 1), которое прилагается к настоящему договору и является его неотъемлемой частью (пункт 1.2).

Начало работ - со дня, следующего за днем подписания настоящего договора; окончание работ по договору - в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 4) (пункты 2.1 - 2.2 договора N 27/16).

Ориентировочная стоимость работ по настоящему договору составляет 44990500 руб. (пункт 3.1).

За нарушение сроков выполнения работ по договору в целом, а также за нарушение сроков выполнения работ по каждому этапу, подрядчик, по требованию заказчика, обязан уплатить ему пени в размере 0,1% от стоимости просроченных к сдаче работ за каждый день просрочки (пункт 7.7).

Компания в исковом заявлении указала на то, что на настоящий момент работы в рамках указанного договора N 27/16 подрядчиком выполнены в полном объеме, что подтверждается соответствующими актами (справками) формы КС-2 и КС-3, подписанными обеими сторонами.

Задолженность, которую просит взыскать Компания в рамках договора N 27/16, состоит из следующего:

- 2249525 руб. - неправомерное удержание заказчиком из окончательного расчета по договору гарантийного удержания, предусмотренного разделом 4 договора N 27/16 и составляющего 5% от стоимости фактически выполненных работ по договору (5% от 44990500 руб.), в отсутствие оснований для его удержания;

- 2965773,76 руб. - неправомерное удержание заказчиком из окончательного расчета по договору начисленных пеней за нарушение сроков сдачи работ по каждому этапу договора N 27/16, предусмотренных пунктом 7.7 данного договора (0,1% от стоимости просроченных к сдаче работ за 66 дней по двум этапам).

При этом, истец-2 утверждает, что задержка сдачи выполненных в рамках указанного договора работ имела место быть, однако возникла по вине заказчика, который в нарушение пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, не оказывал подрядчику содействие в выполнении работ по договору подряда, чинил иные препятствия, затрудняющие и (или) делающие невозможным своевременное исполнение условий договора подрядчиком, что и привело к срыву сроков, установленных договорами.

Возражая против удовлетворения требований истца-2, ответчик указал на то, что согласно разделу 4 договора N 27/16 гарантийное удержание составляет 5% от стоимости фактически выполненных работ и заказчик вправе за счет гарантийного удержания компенсировать свои обоснованные затраты, которые могут быть вызваны ненадлежащим исполнением обязательств по договору подрядчиком. За счет гарантийного удержания заказчик вправе также компенсировать суммы, подлежащие взысканию с подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ, поставленных материалов и оборудования, а также убытки заказчика, вызванные ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств.

Правомерность гарантийного удержания в сумме 2249525 руб. ответчик обосновывает обнаружением в период эксплуатации дефектов кровельного покрытия склада, не устранением подрядчиком обнаруженных недостатков, проведенной экспертизой результатов работ подрядчика.

Относительно начисления истцу-2 пеней за нарушение сроков выполнения работ по договору по каждому этапу в порядке пункта 7.7 договора N 27/16, ответчик указал, что неустойка ответчика начислена в связи с нарушением истцом-2 графика выполнения работ.

Таким образом, по этапу N 1 - по графику работы должны быть завершены 14.07.2016, фактически работы были завершены 12.09.2016 согласно письму подрядчика N 118 о направлении на согласование рабочей и сметной документации и уведомлению заказчика о согласовании проектной документации 12.09.2016 N А-668/1; по 2 этапу - по графику работы должны были быть завершены 02.12.2016, фактически завершены - 06.02.2017 согласно письму подрядчика от 03.02.2017 N 267.

Вместе с тем, доводы Компании относительно просрочки выполнения работ по вине заказчика, ответчик не признал, утверждал, что с его стороны нарушений условий договора (пунктов 5.3, 5.4) допущено не было, о выявленных недостатках, замечаниях, отставании от согласованного сторонами графика истцу-2 сообщалось своевременно.

Истец-2, письмами от 03.02.2017 N 267, N 268 сообщил Порту о том, что нарушения, выявленные в ходе проверки качества работ, им устранены, и уведомил заказчика об окончании работ по договору и готовности осуществить сдачу-приемку выполненных работ 06.02.2017.

Акционерное общество "Морской порт Санкт-Петербург" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" о взыскании 17773395,98 руб. долга, состоящего из: убытков в связи с ненадлежащим выполнением работ по договору от 29.06.2016 N 27/16 в размере стоимости устранения дефектов в сумме 7843674,99 руб., а также стоимости услуг экспертной организации в размере 125000 руб.; затрат на потребленную электроэнергию по договору от 29.06.2016 N 27/16 в сумме 1193319,25 руб.; 1677339,74 руб. пеней за несоблюдение срока платежей за потребленную электроэнергию по договору от 29.06.2016 N 27/16; 6934062 руб. пеней за нарушение сроков выполнения работ по договору от 29.12.2016 N 100/16. Ответчик также просил произвести зачет встречных однородных требований на сумму 17773395,98 руб.

В обоснование убытков в размере 7843674,99 руб. ответчик сослался на положения раздела 9 договора N 27/16, в соответствии с которыми, гарантийный срок на результаты работ, выполненных по договору, составляет 5 лет со дня их приема-передачи.

В соответствии с пунктом 9.2 договора N 27/16 в течение гарантийного срока подрядчик обязуется незамедлительно и за свой счет устранять выявленные/возникшие в результате работ недостатки и/или неисправности, являющиеся следствием ненадлежащего выполнения (в том числе использования при производстве работ некачественных материалов, если работы выполнялись с использованием материалов подрядчика) работ подрядчиком.

Вместе с тем, в подтверждение доводов о том, что ответчиком неоднократно направлялись уведомления о выявленных недостатках, являющихся следствием ненадлежащего исполнения им работ и послуживших причиной нарушения герметичности и разрушения кровельного покрытия объекта и невозможности его эксплуатации с требованиями их устранить, Порт представил соответствующую переписку в период с марта по август 2017 года.

В связи с тем, что выявленные недостатки Компанией устранены не были, ответчиком на основании пунктов 4.2, 9.3, 9.4 договора N 27/16 за счет собственных средств была проведена экспертиза результатов работ с целью определения порядка производства работ по устранению недостатков и стоимости данных работ.

По результатам экспертного исследования ООО "ГУП Строй" от 14.11.2017 N 13-01/10 экспертной организацией было установлено, что критические дефекты кровельного покрытия вызваны несоблюдением Компанией требований Технического регламента о безопасности зданий и сооружений, условий договора, а также требований нормативных документов в области строительства и проектирования. Согласно данному исследованию, стоимость работ, выполненных с дефектами, составила 4452088,73 руб., при этом, стоимость работ, необходимых для устранения выявленных дефектов составляет 5642111,26 руб.

Таким образом, общая сумма убытков ответчика в связи с ненадлежащим исполнением взятых на себя обязательств в рамках договора истцом-2 составляет 10093199,99 руб. Стоимость услуг экспертного учреждения - 125000 руб.

Претензией от 23.11.2017 Порт уведомил Компанию об удержании суммы гарантийного обеспечения на основании пункта 4.5 договора N 27/16, которое составило 5% от стоимости работ по договору N 27/16-2249525 руб.

Соответственно, ответчик отмечает, что после произведения гарантийного удержания, оставшаяся сумма убытков составляет 7843674,99 руб. (10093199,99 руб. - 2249525 руб.) + стоимость услуг экспертного учреждения в размере 125000 руб.

В обоснование суммы затрат за потребленную электроэнергию и неустойки за несоблюдение сроков платежей за потребленную электроэнергию по договору N 27/16 Порт указал на то, что между Компанией и ответчиком было заключено дополнительное соглашение от 30.09.2016 к договору N 27/16 о возмещении истцом-2 затрат за потребленную электроэнергию при проведении работ по договору.

Компания, в нарушение положений пункта 3.4. дополнительного соглашения, затраты за потребленную на строительной площадке электроэнергию за сентябрь, октябрь, декабрь 2016 года, январь - июль 2017 года, в общей сумме 1193319,25 руб. не возместила.

Ответчиком на основании пункта 4.3 дополнительного соглашения, за несоблюдение установленных сроков платежей по возмещению затрат за электроэнергию были начислены Компании пени в сумме 1677339,74 руб.

В обоснование начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору N 100/16 неустойки, ответчик пояснил, что согласно пункту 2.2 договора N 100/16 срок окончания работ истек 01.03.2017, а фактически работы были завершены 21.09.2017 (с просрочкой в 204 дня), после принятия и подписания ответчиком актов формы КС-2 и КС-3 на сумму 21296711,11 руб.

В подтверждение нарушения Компанией сроков выполнения спорных работ, ответчик также представил многочисленные письма Порта, в которых, начиная с 25.01.2017, он сообщает Компании о том, что работы по договору ведутся с отставанием от графика производства работ, перечисляет незавершенные виды работ, не начатые работы, а также не исполненные обязательства, сообщает также о выявлении в ходе плановых проверок качества работ многочисленных нарушений с просьбами об их устранении к определенному сроку.

В ответ на указанные письма Компания сообщила о том, что замечания приняты к устранению в рабочем порядке (письмо от 20.02.2017).

Истцы в обоснование своих правовых позиций ссылаются на то, что ответчик, в нарушение пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, не оказывал подрядчикам необходимого содействия в выполнении работ по спорным договорам подряда, чинил иные препятствия, затрудняющие и (или) делающие невозможным своевременное исполнение условий договора подрядчиком, что и привело к срыву сроков, установленных договорами, о чем подрядчики предупреждали ответчика.

По ходатайству истца определением от 05.09.2018 судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Независимая экспертная организация "Истина" Бурнайкину Виталию Владимировичу.

Согласно заключению эксперта от 22.02.2019 N 314/А56-36008/2017 экспертом ООО "Независимая Экспертная Организация "Истина" Бурнайкиным В.В. были сделаны следующие выводы:

Объем работ, выполненный истцом-1 по договору N 88/16, представлен в таблице N 5, стоимость работ составляет 2454717 руб. (с учетом представленного экспертом уточнения).

Объем работ, выполненный истцом-2 по договору N 100/16, представлен в таблицах N 6 и N 7, и составляет 32955918 руб.

Объем дополнительных работ, выполненный истцом-2 по договору N 100/16, представлен в таблице N 8, составляет сумму 4155897 руб.

Указанные в таблице N 8 дополнительные работы, выполненные истцом-2 по договору N 100/16, были необходимы для достижения результата работ, предусмотренного заключенным договором N 100/16 в целях его эксплуатации в последующем в интересах заказчика.

Объем качественно выполненных работ истцом-2 по договору N 27-16 представлен в таблицах N 9-17, и составляет сумму 40579718 руб.

Условия договора N 88/16 и договора N 100/16 отличаются в части сроков выполнения работ в сторону увеличения сроков в договоре N 100/16, рабочая документация идентична, перечень работ в смете договора N 100/16 увеличен в части вывоза строительного мусора, в остальной части объемы работ идентичны, из объема работ по договору N 88/16 исключены объемы работ, выполненные истцом-1, остаток включен в объем работ по договору N 100/16.

В техническом задании N 169 к договору N 100/16 имеется отличие от Технического задания N 179 к договору N 88/16 в части:

1. В пункте 6.1 указано о необходимости внесения корректировок в рабочую документацию

2. В пункте 6.2 указано о необходимости разработки КМД.

При этом изменения рабочей документации не выявлены.

Условия изменения работ не связаны с причинами, указанными Обществом при расторжении договора.

Отступления, совершенные истцом-2 при изготовлении и монтаже железобетонной конструкции от проектной документации, представленной ответчиком Обществу, не являются необходимыми и не соотносятся с причинами, указанными Обществом при расторжении договора.

Отступления, совершенные истцом-2 при изготовлении и монтаже металлоконструкций от проектной документации, предоставленной ответчиком Обществу, являются необходимыми и не соотносятся с причинами, указанными Оществом при расторжении договора.

Рабочая документация, переданная ответчиком истцу-2 для выполнения работ по договору N 100/16, не соответствует требованиям части 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Минимально необходимые изменения, которые нужно внести в рабочую документацию для выполнения требований Технического регламента о безопасности зданий и сооружений:

1. Минимальная толщина свариваемых элементов должна быть не менее 3 мм

2. Описания мер противокоррозионной защиты с указанием применяемых материалов и способа их нанесения.

Данное условие для рабочей документации является необходимым, при этом, предъявляются также требования ГОСТ Р 21.1101, ГОСТ 21.501, ГОСТ 21.502. При анализе рабочей документации выявлено, что разделы АР, КМ, КЖ не соответствуют требованиям вышеуказанных ГОСТ.

Необходимыми для внесения изменений в рабочую документацию являются:

1. Раздел КМ: изменение веса металлоконструкций в раздел шифр 16515-КМ на 31,743 тонны, а также мероприятий по противокоррозионной защите. Связано с заказом материала, согласно пункту 4.4.2 ГОСТ 21.502.

2. Раздел АР: конструкция кровли с разрезами, узлами и спецификацией элементов кровли. Связано с заказом материала, согласно пункту 5.5.5 ГОСТ 21.501.

Данные изменения соотносятся с отступлениями, которые сделаны истцом-2 при выполнении работ в части увеличения металлоемкости конструкции.

Стоимость внесения минимально необходимых изменений в рабочую документацию определена в Смете N РД/изм (приложение N 8) и составляет 191590 руб.

Данные изменения повлияют на стоимость строительно-монтажных работ после внесения изменений в рабочую документацию. Стоимость влияния изменений в рабочую документацию на строительно-монтажные работы определена в локальной смете N 100 влияние изменений в РД, приложение N 9 и составляет 3607302 руб.

Решением от 20.01.2021 (при новом рассмотрении) суд первой инстанции первоначальный иск Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" удовлетворил частично; взыскал с Акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" 4155897 руб. долга, 30308,53 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 53720,90 руб. расходов на оплату судебной экспертизы; в удовлетворении остальной части первоначального иска Общества с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" отказал; в удовлетворении встречного иска Акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" отказал; возвратил Обществу с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания" из федерального бюджета 29653 руб. госпошлины.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в пределах доводов жалобы, в связи со следующим.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, а при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации результат выполненных ответчиком работ должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статьей 715 ГК РФ установлено право заказчика отказаться от исполнения договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон относительно требований Компании о взыскании с Порта задолженности по договору N 100/16, суд первой инстанции верно указал следующее.

Порядок сдачи и приемки работ определен в Разделе 5 договора N 100/16 - после выполнения работ по договору Подрядчик предоставляет Заказчику письменное уведомление и комплект исполнительной документации по выполненным работам на бумажном носителе, которая проверяется и утверждается Заказчиком в течение 10 рабочих дней и передается Подрядчику.

Письмом от 23.06.2017 N 486 исполнительная документация была направлена подрядчиком заказчику на рассмотрение, при рассмотрении которой заказчиком были выявлены недостатки, при наличии которых согласование её не представлялось возможным, о чем заказчик сообщил подрядчику письмом от 29.06.2017 N ДС-991 и подробно перечислил недостатки, подлежащие устранению.

Компания, устранив замечания и недостатки в полном объеме, сообщила об этом Порту в письме от 20.09.2017 N 603 и вновь предоставила ему исполнительную документацию на рассмотрение.

Впоследствии, 06.10.2017 заказчик, проверив и согласовав исполнительную документацию, сообщил об этом подрядчику письмом N ДС-1601 и принял выполненные работы, подписав акты формы КС-2, КС-3 от 21.09.2017 на сумму 21296711,11 руб.

Из материалов дела следует, что помимо произведенной подрядчику промежуточной частичной оплаты работ на сумму 10289327,42 руб. (платежные поручения от 14.02.2017 N 683 на сумму 4403652,66 руб., от 06.03.2017 N 1050 на сумму 5885674,76 руб.), подрядчику было направлено по адресу государственной регистрации заявление о зачете встречных однородных взаимных требований от 04.12.2017 N А-692 на сумму 17773395,98 руб. в порядке статьи 410 ГК РФ (л.д.139-146 т. 8), которое согласно штемпелю на уведомлении о вручении заказного письма АО "Почта России" и распечатке с официального сайта АО "Почта России" по почтовому идентификатору N 19803516397132 получено Компанией 18.12.2017, в свою очередь оставшаяся после зачета часть долга в размере 1944013,20 руб. была перечислена на расчетный счет Компании платежным поручением от 11.12.2017 N 6960 (л.д.138 т. 8).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, оплата фактически произведенных и принятых работ заказчиком была произведена в полном объеме за исключением суммы Гарантийного удержания в размере 1579301,93 руб., которая в свою очередь была удержана Портом согласно пункту 4.1 договора N 100/16 и не подлежала оплате на момент произведения зачета (17773395,98 руб. + 1944013,20 руб. + 1579301,93 руб. = 21296711,11 руб.).

Как следует из материалов дела, согласно данному заявлению о зачете по состоянию на 27.11.2017 Компания имела задолженность перед Портом, срок оплаты которой наступил, на сумму 17773395,98 руб., в том числе: 7843674,99 руб. в возмещение убытков (стоимости устранения дефектов) в связи с ненадлежащим выполнением работ по договору N 27/16, а также 125000 руб. стоимости услуг экспертной организации по определению недостатков работ, 1193319,25 руб. в возмещение затрат на оплату потребленной по договору N 27/16 в сентябре, октябре, декабре 2016 года, январе-июле 2017 года электроэнергии, 1677339,74 руб. пеней за несоблюдение сроков оплаты потребленной по договору N 27/16 электроэнергии по состоянию на 23.11.2017 (неудовлетворенные Подрядчиком претензии от 23.11.2017 N А-677, от 24.11.2017 NА-679, счета от 30.09.2016 N 11Ф156585, от 31.10.2016 N 11Ф159749, от 31.12.2016 N 11Ф161232, от 31.01.2017 N 11Ф162586, от 28.02.2017 N 11Ф163836, от 31.03.2017 N11Ф165246, от 30.04.2017 N11Ф166256, от 31.05.2016 N 11Ф167513, от 30.06.2017 N 11Ф168492, от 31.07.2017 N 11Ф169502); 6934062 руб. пеней за нарушение срока выполнения работ по договору N 100/16 на 204 дня (неудовлетворенная подрядчиком претензия от 23.11.2017 NА-676, согласно пункту 3.2 договора сумма пеней за просрочку выполнения работ удерживается при оплате работ по договору).

Как верно отмечено судом первой инстанции, несмотря на признание Компанией в письме от 22.02.2017 N 304 факта потребления электрической энергии в спорный период и гарантии оплаты выставленных счетов, Компания вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ не представила суду первой инстанции доказательств их оплаты, в связи с чем в части 1193319,25 руб. долга по оплате потребленной по договору N 27/16 в сентябре, октябре, декабре 2016 года, январе-июле 2017 года электроэнергии и требований Компании по оплате работ по договору N100/6 зачет встречных однородных требований сторон обоснованно признан судом первой инстанции состоявшимся.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Произведенный Портом расчет пеней за несоблюдение сроков оплаты потребленной по договору N 27/16 электроэнергии на сумму 1677339,74 руб. повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, следовательно, в указанной части зачет встречных однородных требований сторон также правомерно признан судом первой инстанции состоявшимся.

Возражая против удовлетворения требований Порта, Компания ходатайствовала о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку по заявлению должника о таком уменьшении.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Пленум N 7) даны следующие разъяснения положений статьи 333 Гражданского кодекса, подлежащие применению в настоящем споре.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (пункт 71 Пленума N 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Пленума N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 74 Пленума N 7).

Из вышеприведенных положений Пленума N 7 следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Суд апелляционной инстанции проверил обоснованность начисления Портом неустойки, и с учетом нарушения срока исполнения взятых на себя Компанией в рамках договора обязательств, пришел к выводу о правомерности ее начисления в заявленном размере в связи с допущенными истцом N 2 нарушениями условий договора.

Апелляционная инстанция полагает, что основания для снижения неустойки, начисленной Портом Компании, в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения.

Апелляционный суд также отмечает, что в каждом конкретном случае при уменьшении неустойки необходимо оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, а также считает недопустимым уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств, в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Указанная позиция также следует из Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.12.2019 N 307-ЭС19-14101 по делу N А56-64034/2018.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проверив расчет неустойки Порта, полагая его арифметически правильным, соразмерным последствиям нарушения Компанией своих обязательств, считает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера начисленной Компании неустойки.

Порт также начислил Компании 6934062 руб. пеней за нарушение сроков выполнения работ по договору N 100/16.

Указанный расчет также повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, в связи с чем в указанной части зачет встречных однородных требований сторон также правомерно признан судом первой инстанции состоявшимся (в соответствии с пунктом 2.2 договора срок окончания работ истек 01.03.2017, а фактически работы были завершены подрядчиком 21.09.2017, что подтверждается актами формы КС-2, КС-3 от 21.09.2017 от 21.09.2017 на сумму 21296711,11 руб., соответственно, просрочка срока завершения работ по договору N 100/16 составила 204 дня).

Доводы Компании о том, что задержка сроков выполнения подрядчиком работ по договору N 100/16 вызвана бездействием заказчика в части ремонта поврежденного электрического кабеля на территории строительной площадки и, соответственно, о необоснованности начисления Портом пеней на сумму 6934062 руб. правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Согласно акту от 29.12.2016 N 1 заказчик передал подрядчику строительную площадку для выполнения работ и комплект рабочей документации с приложениями и уже 25.01.2017 заказчик был вынужден сообщить подрядчику о том, что работы по договору ведутся со значительным отставанием от графика производства работ.

В письме от 25.01.2017 N ДС-80 заказчиком были перечислены незавершенные виды работ, а также неисполненные обязательства, предусмотренные пунктами 6.1.13, 6.1.14, 6.1.27 договора N 100/16.

Впоследствии в письмах от 13.02.2017 N ДС-161, от 17.02.2017 N ДС-212 заказчик указывал, что по состоянию на указанные даты у подрядчика имеются незавершенные работы и неначатые работы, что свидетельствует о том, что окончание работ к сроку, установленному в договоре, становится явно невозможным.

Как усматривается из данных писем, несоблюдение графика работ подрядчиком имело место еще до повреждения кабеля, который был поврежден самим подрядчиком в ходе выполнения работ, что подтверждается письмом заказчика от 17.02.2017 N ДС-213, доказательств обратного Компанией в материалы дела представлено не было.

Вопреки позиции Компании, повреждение электрического кабеля на территории строительной площадки не послужило основанием для приостановки Подрядчиком работ, что подтверждается отсутствием записи о приостановлении производства работ в общем журнале работ N 1, который велся подрядчиком в соответствии с пунктом 6.1.14 договора N100/16.

Каким-либо иным способом подрядчик также не известил заказчика о приостановлении производства работ в связи повреждением кабеля, несмотря на то, что соответствующая обязанность предусмотрена пунктом 6.1.15 договора N 100/16.

Вместе с тем, при подписании заказчиком и подрядчиком акта приема-передачи строительной площадки от 29.12.2016 к нему прилагался план М 1:250, содержащий обозначение места расположения электрических кабельных линий, проходящих рядом со строительной площадкой, их количество и показатели напряжения, при этом, условиями договора N 100/16 было предусмотрено, что в стоимость работ входят затраты подрядчика на выполнение работ по защите существующих инженерных сетей (пункт 3.4.12).

При производстве работ 13.02.2017 Компания допустила повреждение кабельной линии, о месте нахождения её достоверно было известно, что зафиксировано в оперативном журнале Заказчика "Комплекс электроснабжения 1,2 район" - 13.02.2017 в 15-45, согласно которому по сообщению пограничной службы, располагающейся в складе N 32 и получающей электрическое питание по кабельной линии, проходящей в зоне производства работ Компанией, не поступает электропитание в серверную, в связи с чем специалисты Порта после осмотра котлована строительной площадки установили место повреждения кабельной линии, отключили питание, поставили перемычку, "перезапитали" кабельную линию от другой подстанции, от подписания аварийного акта представитель Компании отказался, а также записями в журнале монтажных работ (форма Ф-34), журнале выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением N 3 (СП 70.13330.2012), журнале бетонных работ, журнале N 5 ухода за бетоном, согласно которым Компания продолжала осуществлять бетонные работы до 06.06.2017, монтажные работы до 26.03.2017 и устраняло недостатки работ до 19.09.2017.

Впоследствии в письме от 17.02.2017 N ДС-213 Порт сообщил Компании о том, что в ходе производства работ его работниками была повреждена кабельная линия, попадающая в зону выполнения земляных работ, и потребовал в кратчайшие сроки произвести работы по ее восстановлению, далее последовали многочисленные обращения к подрядчику с требованиями о восстановлении поврежденной кабельной линии, что подтверждается письмам от 28.02.2017 N ДС-235, от 07.03.2017 N ДС-290, от 16.03.2017 N ДС-340, от 22.03.2017 N ДС-378, от 24.03.2019 N ДС-389, от 24.03.2017 N ДС-390, от 13.04.2017 N ДС-517, однако, подрядчиком не было принято мер к восстановлению кабельной линии, в связи с чем Порт самостоятельно произвел ремонтно-восстановительные работы и 16.05.2017 сообщил подрядчику об этом в письме Ш ДС-686.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что повреждение кабеля не влияло на производство подрядчиком работ на строительной площадке и не повлияло на общий срок выполнения работ, и указанные обстоятельства опровергают доводы Компании о том, что нарушение сроков производства работ по договору N 100/16 допущено в связи с тем, что Порт, до начала производства работ, не предупредил Компанию о наличии электрической кабельной линии, проходящей по территории строительной площадки, бездействовал в части восстановительного ремонта поврежденной электрической сети и безопасное проведение работ было неосуществимо из-за нахождения в зоне производства работ поврежденного кабеля под напряжением, в связи с чем пени за нарушение сроков выполнения работ по договору N 100/16 на сумму 6934062 руб. правомерно начислены Портом, тем более, что кабель был поврежден самой Компанией (доказательств обратного в материалы дела представлено не было).

Принимая во внимание, что актуализация и корректировка рабочей документации по договору N 100/16 в соответствии с Техническим заданием N169 к нему (раздел 6) была возложена именно на Компанию, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что обоюдной вины сторон в просрочке исполнения обязательств по договору и, соответственно, оснований для применения положений статьи 404 ГК РФ со ссылкой на необходимость проведения дополнительных работ по договору и недостатки рабочей документации не имеется, кроме того, отставание от Графика производства работ возникло еще до направления Компанией в адрес Порта писем от 20.02.2017 N298, от 01.03.2019 N330 и от 02.03.2017 N331 о необходимости проведения дополнительных работ, что подтверждается письмами Порта от 25.01.2017 NДС-80, от 13.02.2017 NДС-161, от 17.02.2017 NДС-212 о наличии незавершенных работ и работ, к которым Компания не приступила, а также письмом Компании от 20.02.2017 N297 о принятии к устранению выявленных недостатков работ в рабочем порядке.

Повторно проверив расчет неустойки, начисленной Портом по договору N 100/16, а также ходатайство Компании о снижении ее размера на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, поскольку заявляя о снижении начисленных Портом пеней на основании статьи 333 ГК РФ, Компания вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в материалы дела каких-либо доказательств в обоснование явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и возможности получения Портом необоснованной выгоды, в том числе сведений о действовавших в период просрочки исполнения обязательств процентных ставках кредитных организаций по краткосрочным кредитным договорам в соответствующем регионе, либо данных о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Вопреки позиции Компании сам по себе факт установления высокого процента неустойки в договоре не является безусловным основанием для снижения размера штрафных санкций в случае ненадлежащего исполнения обязательств, поскольку условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статьи 421, 422 ГК РФ), при этом в данном случае Компания выразила согласие с вышеназванным условием договора N 100/16 в части штрафных санкций, подав документы для участия в соответствующем конкурсе.

Более того, в данном случае не имеется оснований полагать, что заключенным между сторонами договором N 100/16 предусмотрен чрезмерно высокий процент штрафных санкций за неисполнение Компанией принятых на себя обязательств, поскольку сторонами в договоре предусмотрен наиболее распространенный и широко применяемый в соответствующих правоотношениях процент штрафных (0,1% за каждый день просрочки).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что размер начисленных Портом Компании пеней по договору N 100/16 связан исключительно с длительностью просрочки исполнения последним принятых на себя обязательств по договору, соответственно, принимая во внимание непредставление Компанией в материалы дела каких-либо доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и необоснованности выгоды Порта, характер существующих между сторонами правоотношений, а также продолжительность просрочки по соответствующим обязательствам, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания начисленных Портом Компании пеней по договору N 100/16 чрезмерными и подлежащими снижению.

Доводы Компании о том, что размер убытков по договору N 27/16 не подтвержден документально, признаны апелляционным судом необоснованными и подлежащими отклонению.

Из писем подрядчика от 04.05.2017 N 421 и от 02.06.2017 N 449 (л.д.207-208 т. 10) следует, что Компания намеревалась провести гарантийные работы, а также согласовала с заказчиком дополнения к кровельной конструкции для повышения эксплуатационных характеристик и исключения скопления осадков на тентовом покрытии, назначив дату начала работ на 06.06.2017, но в результате к выполнению работ по устранению недостатков не приступила и в письме от 18.07.2017 N 521 (л.д.209 т. 10) известила заказчика о том, что возникновение протечек и провисание тентового покрытия вызвано неправильной эксплуатацией объекта заказчиком, что привело, по его мнению, к его порче.

Вместе с тем, в качестве доказательств подтверждения убытков заказчика в материалы дела представлен акт экспертного исследования от 14.11.2017 N 13-01/10 (л.д. 211-260 т. 10), проведенного ООО "ГУП Строй", в котором указано, что имеющиеся дефекты кровельного покрытия вызваны несоблюдением подрядчиком требований Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а также условий договора подряда N27/16 и требований нормативных документов в области строительства и проектирования, определена стоимость работ, выполненных с дефектами (4451088,73 руб.), определена стоимость работ по устранению дефектов (5642111,26 руб.), в свою очередь убытки в части стоимости услуг экспертной организации (125000 руб.) подтверждены договором Порта с ООО "ГУП Строй" от 13.10.2017 N13-01/10 и доказательства оплаты услуг названной экспертного организации.

Проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизой также подтверждено ненадлежащее качество кровельных работ на Объекте (л.д. 31-136 т. 13), согласно которой работы в части кровельного покрытия были выполнены некачественно ("объем качественно выполненных работ по договору N 27/16 представлен в таблицах N9-17 на общую сумму 40579718 руб. с НДС 18%"), что повлекло за собой необходимость в проведении работ по переустройству кровли Портом. Объем и сумма некачественно выполненных Компанией работ по договору N 27/16 определены экспертом на страницах 40, 43, 44 экспертного заключения от 22.02.2019 N 314/А56-36008/2017 и касаются дефектов кровельного покрытия, выводы судебной экспертизы в части объема и стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ соответствуют выводам экспертизы, проведенной ООО "ГУП Строй" (акт от 14.11.2017 N 13-01/10, л.д. 211-260 т. 10).

Как верно отметил суд первой инстанции, в материалы дела также представлены доказательства наличия у Порта убытков в связи с ненадлежащим выполнением Компанией работ по установке кровельного покрытия и доказательства их размера: договор с ООО "ГУП Строй" от 13.10.2017 N 13-01/10 с доказательствами оплаты, договор с ООО "Северная столица" от 31.07.2017 N 60/17 на замену кровли, договором с ООО "Петроэкология Северо-Запад" от 11.10.2017 N 75/17 с доказательствами оплаты работ по замене кровли (л.д.51-60 т. 19), письмо Порта от 13.10.2017 N ДС-1633 (л.д.136 т. 19) о приостановлении работ по демонтажу кровли в связи с проведением ее осмотра экспертом ООО "ГУП Строй" 16.10.2017, общий журнал работ N 1 ООО "Петроэкология Северо-Запад", из которого следует, что работы по демонтажу кровли были продолжены 21.10.2017 (л.д. 65-137 т. 19), акт экспертного исследования ООО "ГУП Строй" от 14.11.2017 N 13-01/10 (л.д.211-260 т. 10), заключение судебной экспертизы от 22.02.2019 N 314/А56-36008/2017 (л.д. 31-136 т. 13) и фотоматериалы, следовательно, указанные доводы Компании о недоказанности Портом убытков в соответствующем размере вследствие действий Компании правомерно отклонены судом как необоснованные.

Соответственно, после произведенного Портом зачета встречных однородных требований в порядке статьи 410 ГК РФ и перечисления оставшейся после зачета суммы на расчетный счет подрядчика (платежное поручение от 11.12.2017 N 6960 (л.д.138 т. 8)) обязательства заказчика по оплате фактически выполненных Подрядчиком работ по договору N 100/16 были исполнены в полном объеме, сумма гарантийного удержания в размере 1579301,93 руб. на дату рассмотрения дела (10.12.2020) также перечислена подрядчику, что заявлено при новом рассмотрении дела Портом и не оспорено Компанией (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Таким образом, представленными в материалах дела доказательствами подтвержден факт прекращения обязательств Порта по оплате работ по договору N 100/16 в полном объеме, в связи с чем в удовлетворении требования Компании о взыскании основного долга по договору в размере 20722577,38 руб. правомерно отказано судом первой инстанции.

Соответствующие доводы Компании об обратном со ссылкой на то, что экспертным заключением от 22.02.2019 N 314/А56-36008/2017 установлена фактическая стоимость выполненных работ по договору в размере 32955918 руб., обоснованны были отклонены судом первой инстанции, поскольку фактически Компанией в соответствии с условиями договора всего сдано Порту, а Портом принято работ на общую сумму 31586038,53 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами актами КС-2, КС-3. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, Компания заявила требования о взыскании с Порта суммы основного долга по договору N 27/16 в размере 5215298,76 руб., в том числе 2249525 руб. гарантийного удержания по договору и 2965773,76 руб. удержанной неустойки за нарушение сроков сдачи работ по договору.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выполненные подрядчиком работы по договору N 27/16 были приняты заказчиком и оплачены в соответствии с условиями договора путем перечисления авансовых платежей и платежей согласно актам формы КС-3 от 21.12.2016, от 17.01.2017, от 06.02.2017, при этом при окончательном расчете по договору N 27/16 заказчиком была удержана сумма 5215298,76 руб., которую Компания требует к взысканию, и которая представляет собой сумму пени за нарушение сроков сдачи работ по пункту 7.7 договора на сумму 2965773,76 руб. (удержана согласно пункту 3.2. договора), а также сумму гарантийного удержания в размере 2249525 руб. согласно разделу 4 договора.

Как верно отмечено судом первой инстанции, правомерность удержания из окончательного расчета суммы пени за нарушение подрядчиком сроков сдачи работ по 1 и 2 этапам работ (2965773,76 руб.) подтверждается представленными ответчиком в материалы дела доказательствами.

14.02.2017 в адрес подрядчика была направлена претензия N ДС-167 об уплате пени в сумме 2965773,76 руб. за нарушение сроков выполнения работ по каждому этапу договора N 27/16, в которой указано, что сроки окончания работ по 1 этапу договора, исходя из Графика выполнения работ, истекли 14.07.2016, просрочка составляет 62 дня, по 2 этапу договора - 02.12.2016 и просрочка составляет 66 дней.

Из материалов дела следует, что в произведенном Портом расчете дней просрочки по каждому этапу учитывался срок окончания работ согласно Графику выполнения работ и дата фактического окончания работ, а именно:

- по 1 этапу - согласно графику 14.07.2016, фактически работы завершены 12.09.2016 согласно письму подрядчика N 118 о направлении на согласование рабочей и сметной документации и уведомлению заказчиком подрядчика о согласовании проектной документации 12.09.2016 N А-668/1;

- по 2 этапу - согласно графику 02.12.2016, фактически работы завершены 06.02.2017 согласно письму подрядчика от 03.02.2017 N 267.

Так рабочая и сметная документация по 1 этапу были представлены подрядчиком лишь 12.09.2016 (исх. N 118) и в этот же день заказчик согласовал ее и направил подрядчику уведомление о согласовании проектной документации исх. N А-668/1 (л.д.157 т. 10), соответственно вопреки позиции Компании заказчиком не было допущено нарушения сроков приемки, предусмотренных пунктами 5.3, 5.4 договора N 27/16.

По 2 этапу работ заказчик, начиная с 22.09.2016, неоднократно сообщал подрядчику о задержке сроков начала работ последним, о слишком медленном выполнении работ, о необходимости направления подрядчиком актуализированного графика выполнения работ с привязкой к календарным дням (письма от 22.09.2016 N ДС-1414, от 29.09.2016 N ДС-1460, от 12.10.2016 N ДС-1549, от 18.10.2016 N ДС-1579) (л.д.161-164 т. 10).

Согласно представленной в материалы дела переписке сторон (от 27.10.2016 N ДС-1641, от 28.10.2016 N ДСТ-1644, от 28.10.2016 N ДС-1650, от 31.10.2016 N ДС-1654, л.д. 165-174 т. 10), заказчиком в ходе проверки качества работ были выявлены недостатки, подлежащие устранению.

На нарушение сроков выполнения работ по 2 этапу заказчиком также было указано в письмах от 24.11.2016 N ДС-1794 (перечислены работы, сроки окончания которых нарушены; работы, которые ведутся с отставанием от графика; работы, к которым Компания не приступила), от 30.12.2016 N ДС-1993 (перечислены работы, к которым Компания не приступила, и не завершенные работы), от 25.01.2017 N ДС-79 (перечислены незавершенные работы и замечания, которые Компания не устранила), от 02.02.2017 N ДС-123 (перечислены нарушения и незавершенные работы) (л.д. 175-178 тома 10), что опровергнуто истцом N2 не было, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, из материалов дела следует, что подрядчик согласился с замечаниями заказчика и 03.02.2016 в письмах N 267 и N 268 (л.д.179-180 т. 10) сообщил Порту о том, что нарушения, выявленные в ходе проверки качества работ, им устранены и уведомил заказчика об окончании работ по договору и готовности осуществить сдачу-приемку выполненных работ 06.02.2017, вместо согласованного договором 02.12.2016.

Расчет пеней Порта за нарушение Компанией сроков выполнения работ по каждому этапу договора N 27/16 на общую сумму 2965773,76 руб. повторно проверен апелляционным судом и признан верным, следовательно, зачет встречных однородных требований сторон в соответствующей части правомерно признан судом первой инстанции состоявшимся.

Принимая во внимание, что проектирование Объекта, разработка рабочей и сметной документации по договору N 27/16 в соответствии с Техническим заданием N74 к нему (пункт 6) была возложена именно на Компанию, обоюдной вины сторон в просрочке исполнения обязательств по договору и, соответственно, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для применения положений статьи 404 ГК РФ со ссылкой на недоработки и недостатки проектной и рабочей документации, тем более, что эскиз Объекта был представлен Компанией Порту лишь 17.07.2016 (1 этап) и уже 20.07.2016 Порт письмом NДС-972 сообщил Компании о наличии замечаний, требующих устранения по 1 этапу работ, которые были устранены последней только 12.09.2016, что не оспаривается сторонами.

С учетом изложенного, оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к начисленной Портом сумме пеней за нарушение сроков выполнения работ по каждому этапу договора N 27/16 на общую сумму 2965773,76 руб. не имеется.

Правомерность действий ответчика по использованию суммы гарантийного удержания на устранение выявленных недостатков, являющихся следствием ненадлежащего исполнения подрядчиком работ и послуживших причиной нарушения герметичности и разрушения кровли (2249525 руб.), подтверждается материалами дела и выводами эксперта, изложенными в заключении судебной экспертизы от 22.02.2019 N 314/А56-36008/2017 (л.д. 31-136 т. 13), а также условиями заключенного сторонами договора N 27/16.

В соответствии с разделом 9 договора N 27/16 гарантийный срок на результаты работ составляет 5 лет со дня их приема-передачи, в течение которого подрядчик обязан устранять выявленные/возникшие в результате работ недостатки, являющиеся следствием ненадлежащего выполнения им работ.

Если в указанный в договоре срок подрядчик не приступает к устранению недостатков заказчик вправе осуществить их устранение и компенсировать свои обоснованные затраты за счет гарантийного удержания.

При отсутствии у заказчика неудовлетворенных претензий по выполнению подрядчиком гарантийных обязательств по договору сумма гарантийного удержания выплачивается подрядчику по истечении 12 месяцев с даты подписания актов формы КС-2, КС-3 по договору (пункт 4.3).

Гарантийное удержание согласно разделу 4 договора составляет 5% от стоимости фактически выполненных работ на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по договору в целом (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик вправе за счет гарантийного удержания компенсировать свои обоснованные затраты, которые могут быть вызваны ненадлежащим исполнением обязательств по договору подрядчиком. За счет гарантийного удержания заказчик вправе также компенсировать суммы, подлежащие взысканию с подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ, поставленных и использованных материалов и оборудования, а также убытки заказчика, вызванные ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств подрядчика.

При этом после подписания актов приема-передачи выполненных работ и начала эксплуатации склада заказчик неоднократно направлял подрядчику уведомления о выявленных недостатках, являющихся следствием ненадлежащего исполнения последним работ по договору N 27/16, послуживших причиной нарушения герметичности и разрушения кровельного покрытия склада, и соответственно о невозможности его эксплуатации с требованием их устранить - от 02.03.2017 N ДС-249, от 03.03.2017 N ДС-258, от 13.03.2017 N ДС-313, от 16.03.2017 N ДС-337, от 22.03.2017 N ДС-377, от 29.03.2017 N ДС-412, от 03.04.2017, от 10.04.2017 N ДС-485, от 24.05.2017 N ДС-737, от 25.05.2017, от 02.06.2017 N ДС-811, от 09.06.2017 N ДС-863, от 20.06.2017, от 27.06.2017 N ДС-976, от 18.07.2017 N ДС-1134, от 01.08.2017.

Между тем, подрядчик, как усматривается из писем от 04.05.2017 N 421 и от 02.06.2017 N 449, указал на намерения провести гарантийный ремонт, а также согласовал с заказчиком дополнения к кровельной конструкции для повышения эксплуатационных характеристик и исключения скопления осадков на тентовом покрытии, назначив дату начала работ 06.06.2017, но в результате к выполнению работ не приступил, известил заказчика о том, что возникновение протечек и провисание тентового покрытия вызвано неправильной, по его мнению, эксплуатацией объекта заказчиком, что привело к порче тентового покрытия, соответственно в нарушение положений пунктов 9.2, 9.3 договора N 27/16 Компания не устранила вышеназванные недостатки.

Письмом от 27.06.2017 N ДС-976 Порт предлагал Компании направить уполномоченного представителя подрядчика к 10:00 часам 29.07.2017 для составления дефектной ведомости и согласования порядка производства работ по устранению недостатков, которое было вручено под роспись генеральному директору подрядчика, однако, представитель подрядчика для участия в составлении дефектной ведомости не явился и Порт письмом от 01.08.2017 N ДС-1220 направил ее подрядчику на подписание, которая была возвращена отделением почтовой связи заказчику согласно отчету об отслеживании почтового отправления в связи с истечением срока хранения.

Указанным письмом Порт также сообщил подрядчику о том, что работы по устранению дефектов кровли склада будут выполнены за счет гарантийного удержания согласно условиям договора, в связи с чем Портом и была проведена экспертиза результатов работ подрядчика с целью определения дефектов кровельного покрытия склада, причин их образования (чем были вызваны), стоимости работ, выполненных с дефектами, и стоимость работ, необходимых для устранения дефектов.

Согласно акту экспертного исследования от 14.11.2017 N 13-01/10 (л.д.211-260 т. 10), приведенного ООО "ГУП Строй", имеющиеся дефекты кровельного покрытия вызваны несоблюдением подрядчиком требований Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а также условий договора подряда N 27/16 и требований нормативных документов в области строительства и проектирования, стоимость работ, выполненных с дефектами составляет 4451088,73 руб., а стоимость работ, необходимых для устранения дефектов с учетом НДС - 5642111,26 руб., а потому Порт в соответствии с пунктом 4.5 договора N27/16 претензией от 23.11.2017 NА-677 правомерно удержал сумму гарантийных удержаний в размере 2249525 руб. (5% от стоимости фактически выполненных подрядчиком работ).

Вопреки доводам истца N 2, Компания не представила доказательств, опровергающих наличие недостатков в выполненных ею работах по установке кровли, при этом, факт правомерности удержания суммы гарантийного обеспечения не оспорила. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Однако вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины Компании в возникновении вышеназванных дефектов, устранения недостатков выполненных работ, Компанией в материалы дела не представлены.

Требования Порта об устранении таких недостатков Компанией также не исполнены, что не оспаривается последней.

Доводов Компании о том, что осмотр кровли экспертом ООО "ГУП Строй" был произведен в ее отсутствие, отклоняются судом как несостоятельные, поскольку в материалах дела представлены доказательства надлежащего уведомления Компании о дате, времени и месте обследования кровли, в свою очередь неявка представителя Компании для проведения обследования является ее процессуальным риском, связанным с лишением возможности заявить возражения относительно результатов обследования.

Доводы Компании о том, что установить "причину причиненного ущерба невозможно", так как к моменту экспертизы прежнее кровельное покрытие было демонтировано, подлежат отклонению апелляционным судом как необоснованные и опровергаются записями общего журнала работ N 1 ООО "Петроэкология Северо-Запад", а также письмом от 13.10.2017 N ДС-1633, в котором Порт просил ООО "Петроэкология Северо-Запад" приостановить демонтаж кровельного покрытия в целях осмотра склада экспертом ООО "ГУН Строй", назначенного на 16.10.2017, до 17 ч. 00 мин. 17.10.2017.

Как верно отмечено судом первой инстанции, проведенная в рамках настоящего дела судебная экспертиза подтверждает выводы экспертизы, проведенной ООО "ГУП Строй", доказывает факт некачественного изготовления подрядчиком кровли и определив объем и стоимость некачественно выполненных работ.

С учетом приведенного удержание Портом 5215298,76 руб., в том числе пеней за нарушение сроков сдачи работ по пункту 7.7 договора на сумму 2965773,76 руб. (удержана согласно пункту 3.2. договора) и суммы гарантийного удержания в размере 2249525 руб. согласно разделу 4 договора, произведено Портом правомерно, а потому в удовлетворении иска Компании в указанной части также верно отказано судом первой инстанции; оснований для удовлетворения требовании Компании в указанной части не имелось.

Между тем, доводы Компании о том, что зачет взаимных требований сторон не может быть признан состоявшимся ввиду того, что требования об уплате задолженности и убытков, заявленные к зачету, не являются однородными и не носят бесспорного характера, были рассмотрены и правомерно отклонены судом первой инстанции, как основанные на ошибочном толковании норм материального права и противоречащие разъяснениям, данным в пунктах 10, 11, 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств".

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6), по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 64, 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом (абзац 2 пункта 19 Постановления N 6).

Таким образом, апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения требования Компании о взыскании с Порта 4155897 руб. стоимости дополнительных работ по договору N 100/16, поскольку факт выполнения Компанией дополнительных работ наряду с первоначально указанными в договоре N 100/16, их необходимость, а также стоимость 4155897 руб. подтверждены заключением судебной экспертизы, которым установлено, что дополнительные работы были необходимы для достижения результата, предусмотренного договором N 100/16, в целях эксплуатации Объекта в последующем в интересах заказчика.

Соответственно, результат дополнительных работ имеет потребительскую ценность для Порта и в настоящее время им используется, доказательств обратного материалы дела не содержат.

С учетом изложенного, требования Компании правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично, на сумму 4155897 руб. долга за дополнительные работы по договору N 100/16, оснований для удовлетворения требований Компании в остальной части, как и в удовлетворении встречных требований Порта, у суда первой инстанции не имелось. Объем и стоимость работ надлежащего качества устанавливались судами при первоначальном и повторном рассмотрении дела

Таким образом, принимая во внимание принятые судом первой инстанции при новом рассмотрении дела уточнения требований Компании и частичное удовлетворение уточненных требований последней, с Порта в пользу Компании правомерно взыскано 53720,90 руб. расходов на оплату судебной экспертизы.

Доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции вышел за пределы пересмотра, указанные в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.06.2020, признаны апелляционным судом необоснованными и подлежат отклонению, поскольку из обжалуемого судебного акта следует, что решение по настоящему делу было отменено кассационной инстанцией полностью в части отказа в удовлетворения требований Акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" по встречному иску к Обществу с ограниченной ответственностью "Областная строительная компания", соответственно, решение по делу отменено и в части применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что сторона по делу, при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции не лишена права заявлять ходатайства, в том числе, как ходатайство об уточнении исковых требований, так и о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно, суд при новом рассмотрении дела вправе рассмотреть указанные ходатайства, и принять по ним соответствующее решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции вынесен законный и обоснованный судебный акт, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.01.2021 по делу N А56-36008/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Пряхина

Судьи

И.В. Масенкова В.А. Семиглазов