Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2021 г. N 09АП-26390/21 по делу N А40-69345/2020

г. Москва

10 июня 2021 г.

Дело N А40-69345/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Е.В.Пронниковой, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г.Москве на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05 марта 2021 по делу N А40-69345/20 (108-1060) судьи Суставовой О.Ю.

по заявлению ООО "РЕСПЕКТ-СМ"

к ИФНС России N 22 по г.Москве

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя: Спирина Ю.А. по дов. от 07.09.2020;

от ответчика: Луковников А.К. по дов. от 14.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РЕСПЕКТ-СМ" (далее Общество, налогоплательщик, ООО "РЕСПЕКТ-СМ") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России N22 по г.Москве) о признании недействительным решения N3226/45 от 29.11.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением 05.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение суда без измерения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 01.08.2017 N 1148/24 Инспекций проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, НДФЛ и иных налогов и сборов, а также соблюдение валютного законодательства за период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

Срок проведения проверки приостанавливался на основании решений о приостановлении проведения выездной налоговой проверки и возобновлялся на основании решений о возобновлении проведения выездной налоговой проверки, согласно Справке о проведенной выездной проверке от 24.07.2018 N 1504.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 24.09.2018 N 1475/26.

После рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также письменных возражений Инспекцией вынесено решение N 3226/45 от 29.11.2019, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 7 949 584 рублей, доначислены к уплате налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость на общую сумму 96 549 941 рублей, а также соответствующие пени на общую сумму 28 142 836 рублей.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки был сделан вывод о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде применения вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на суммы затрат, понесенных Обществом в рамках взаимоотношений с ООО "Прогресс", ООО "Монтажгрупп", поскольку установлен факт отсутствия выполнения работ на объектах сомнительными контрагентами.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 12.02.2020 N 21-10/028226@ жалоба Общества оставлена без удовлетворения

Оспаривая решение налогового органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ, при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 313 НК РФ определено, что подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на

основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пунктов 1 и 2 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренному главой 21 НК РФ.

Счет-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5,5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) в пункте 1 указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между собой.

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 взаимозависимость участников сделок и использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с перечисленными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При недобросовестности привлеченных контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности). При этом суды исходят из того, что именно налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

Подтверждением нереальности хозяйственных операций и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды послужили следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемом периоде осуществляло работы по реконструкции железнодорожных участков, строительству транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороге. Среднесписочная численность сотрудников Общества в 2015-2016 годах составляла 67/82 человек. Заявитель имеет действующее свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также транспортные средства, специальную технику.

Основными заказчиками на объектах строительства являлись: ООО "Тех-Эксим", ООО "Верк", ООО "Рестон", ООО "ССК-19", ООО "Строительные технологии" (далее - Заказчики). В рамках договорных обязательств с Заказчиками Общество привлекало ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп".

Обществом заключены договоры с ООО "Прогресс" на выполнение работ на объекте:

1) "Реконструкция железнодорожного участка Пресня (искл.) - Лихоборы (вкл.) 2 этап" по договору субподряда N 1-ПР-2015 от 12.01.2015;

2) "Реконструкция железнодорожного участка Белокаменная (искл.) - Андроновка (вкл.) 5 этап" по договору субподряда N 5-ПР-2015 от 25.02.2015;

3) "Реконструкция и развитие Малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения. Реконструкция железнодорожного участка Пресня (искл.) - Лихоборы (вкл.) 2 этап" по договору субподряда N М01/07/15 от 01.07.2015;

4) "Строительство объектов железнодорожного транспорта по титулу 03612: "Строительство остановочного пункта Новохохловская. 24 этап" по договору субподряда N Н01/03/15 от 01.03.2015;

5) "Строительство объектов железнодорожного транспорта по титулу 03169 "Реконструкция железнодорожного участка Андроновка (вкл.) - Канатчиково (иск.) с использованием существующей ветви N 15 Андроновка - Люблино -Сортировочное под III главный путь. 4 этап" по договору субподряда N М01/02/15 от 01.02.2015;

Вышеперечисленные договоры заключены Обществом в рамках договоров, заключенных ООО "РЕСПЕКТ-CM" с ООО "ТЕХ-ЭКСИМ" N 1/Т-2015 от 12.01.2015, N6Р-13 от 01.12.2014, N5/Т-2015 от 25.02.2015, N3/Т-2015 от 12.01.2015, где ООО "ТЕХ-ЭКСИМ" является подрядчиком, а ООО "РЕСПЕКТ-СМ" субподрядчиком.

6) "Выполнение работ по проектированию и монтажу внутренних инженерных истем в БЦ "Юсупов Двор" по адресу: г. Москва, ул. Садовая-Черногрязская, 8" по договору субподряда N С01/09/15 от 01.09.2015.

Данный договор, заключен Обществом в рамках договора N 1 РСМ-14 от 03.03.2014 г., где ООО "Верк" является заказчиком, а ООО "РСМ" подрядчиком.

7) "Выполнение капитального ремонта помещений железнодорожного терминала Аэроэкспресса, находящихся по адресу: г.Москва, Павелецкий пл., д. 1А, стр.1" по договору субподряда N ПВ/А/15 от 27.08.2015;

8) Договор строительного подряда N К/35-2015 от 10.04.2015 по выполнению электромонтажных работ в административном здании АХУ ОАО "РЖД", расположенном по адресу: г.Москва, ул.Каланчевская, д.35.

Указанные договоры заключены Обществом в рамках договоров N 13/Р-2015 от 27.08.2015, N 12/Р-2015 от 10.05.2015, где ООО "Рестон" является заказчиком, а ООО "РСМ" подрядчиком.

Все вышеперечисленные документы подписаны от имени ООО "Прогресс" Брониной Кристиной Сергеевной.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, информационному ресурсу https://focus.kontur.ru: ООО "Прогресс" зарегистрировано 04.02.2013 г. Адрес государственной регистрации: 111141, г.Москва, ул.Плеханова, 15, стр.5, является "массовым". Прекратило деятельность 27.08.2018 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ. Руководителем и учредителем в период с 04.02.2013 по 12.01.2014 являлся Каримов Г.А., с 13.01.2014 г. по 25.11.2015 г. являлась Бронина К.С., с 26.11.2015 по 27.08.2018 являлась Наседкина А.В. (имеет признаки "массового" руководителя (более 50 организаций), что исключает возможность осуществления реального руководства юридических лиц и указывает на формальный характер исполнения должностных обязанностей руководителя.). Сведения на сотрудников по форме 2-НДФЛ за проверяемый период 2015-2016 год не представлялись.

Согласно представленному в материалы дела объяснению от 12.07.2017 по допросу сотрудником 4 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по г.Москве учредителя/директора ООО "Прогресс" Брониной К.С. установлено, что Бронина К. С. с начала 2016 года по настоящее время является кассиром в магазине "Перекресток", до этого с 2013 года работала кассиром в "Леруа Мерлен". ООО "Прогресс" не знакомо. Отношение к деятельности юридических лиц, зарегистрированных на ее паспортные данные в которых числится генеральным директором, в том числе ООО "Прогресс" не имеет. Договора, счета - фактуры, акты выполненных работ, какую-либо иную первичную документацию не подписывала, в банках расчетных счетов не открывала. Ранее паспорт не теряла, кто и при каких обстоятельствах зарегистрировал юридические лица не знает. ООО "РСМ" не знакомо. С Алексаняном А. Г. незнакома.

Суд обоснованно согласился с выводом налогового органа о том, что проведенный допрос свидетельствует, что Бронина К. С. является генеральным директором ООО "Прогресс" номинально и фактически в финансово-хозяйственной деятельности участия не принимала. Более того, документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Прогресс" не представлены.

Согласно представленной в суд бухгалтерской отчетности, у ООО "Прогресс" в 2015 году отсутствовало имущество, в том числе основные средства и транспорт. Следовательно, организация, не имеющая в штате работников соответствующих специальностей, не могла осуществлять работы по реконструкции железнодорожных участков. В силу отсутствия у организации соответствующего квалифицированного персонала и основных средств, ООО "Прогресс" не имело необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Кроме того, в представленных декларациях ООО "Прогресс" отражены следующие показатели: налог на прибыль за 9 мес. 2015 года составил 163 тыс. руб. при доходах от реализации в 335 млн. руб.; НДС, начисленный к уплате за 1-4 квартал 2015, составил 278 тыс. руб. При отражении реализации с миллионными оборотами, ООО "Прогресс" к уплате в бюджет исчисляет налоги в минимальных суммах, что свидетельствует о том, что организация не преследует цели извлечения прибыли. Соответственно представление деклараций носило формальный характер с целью избежания контроля со стороны налоговых органов.

Согласно позиции налогового органа, в ходе мероприятий налогового контроля им была установлена взаимосвязь участников сделок. Так, руководителем ООО "Прогресс" в период с 26.11.2015 по 27.08.2018 значится Наседкина А.В., которая также числится учредителем ООО "Грейд"; руководителем ООО "Грейд" числится Лугинин К.В., который также являлся учредителем и генеральным директором ООО "Региональная Финансово-Строительная Корпорация"; руководителем ООО "Региональная Финансово-Строительная Корпорация" также являлся Солдатенков В.А., числящийся генеральным директором ООО "Энергоальянс"; учредителем ООО "Энергоальянс" являлся Алексанян А.Г. - генеральный директор Заявителя;

Из анализа представленной банковской выписки ООО "Прогресс" судом было установлено отсутствие каких-либо признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности: отсутствуют арендные, коммунальные и эксплуатационные платежи.

Инспекцией верно сделан вывод о том, что полученные от Общества денежные средства переводились ООО "Прогресс" в адрес ООО "Текана", ООО Строительная фирма "ФаворитЪ", ООО "БалтБизнес", ООО "Гросс-М", ООО "Зета-Групп", ООО "Интеррус", ООО "Лига-Строй", ООО "Приор", ООО "РусИнжиниринг", ООО "СтройБизнес", ООО "Трейд-Оптима" - в организации, обладающие признаками "фиктивности" (непредставление документов по требованиям; минимальная либо отсутствующая численность сотрудников; "массовость" учредителей и руководителей, которые осуществляли исходящие платежи неблагонадежным компаниям либо снимали с расчетных счетов полученные денежные средства с назначением платежа "прочие выдачи хознужды". А также о том, что ООО "Текана", ООО "БалтБизнес" являются подконтрольными ООО "Прогресс"; ООО "Зета-Групп", ООО "Интеррус", ООО "Лига - Строй", ООО "Приор", ООО "РусИнжиниринг" ООО "Трейд-Оптима" являются подконтрольными заявителю, поскольку руководителями и учредителями компаний через ряд организаций являются одни и те же лица.

Согласно доводам налогового органа, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что оплата задолженности Заявителя перед ООО "Прогресс" погашалась следующими способами:

1) путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Трейд Оптима" по договору уступки прав требования долга N Д-Ц/25-12-15 от 25.12.2015, заключенному между ООО "Прогресс" (Цедент) и ООО "Трейд-Оптима" (Цессионарий).

В соответствии с данным договором, Цедент передает Цессионарию права требования к Должнику (ООО "Респект СМ") на общую сумму 176 631 311 руб. Однако фактически в адрес ООО "Трейд-Оптима" перечислено только 10 500 000 руб. Остальная часть задолженности переадресована ООО "Трейд-Оптима" в адрес зависимых с Обществом организаций: ООО "ИнжТехСтрой", ООО "СК "ЮК-Строй". Данные сделки оформлены путем заключения договоров уступки права (требования) между ООО "Трейд-Оптима" и ООО "ИнжТехСтрой", ООО "СК "ЮК-Строй": 1) договор об уступке права (требования) N ДУП/31/10/16(1) от 31.10.2016, согласно которому ООО "Трейд-Оптима" (Цедент) передает (уступает), а ООО "СК "ЮК-Строй" (Цессионарий) принимает в полном объеме право требования денежных средств в размере 18 936 750 руб. по договору уступки прав требования долга N Д-Ц/25-12-15 от 25.12.2015, заключенному между Цедентом и Обществом. При этом фактически Общество по договору уступки прав требования долга на расчетный счет ООО "СК "ЮК-Строй" денежные средства не перечисляло; договор об уступке права (требования) N ДУП/31/10/16 от 31.10.2016, согласно которому ООО "Трейд-Оптима" (Цедент) передает (уступает), а ООО "ИнжТехСтрой" ("Цессионарий) принимает в полном объеме право требования денежных средств в размере 147 194 561 руб. 2) по договору уступки прав требования долга NД-Ц/25-12-15 от 25.12.2015, заключенному между Цедентом и Обществом. При этом Общество по договору уступки прав требования долга на расчетный счет ООО "ИнжТехСтрой" перечислило только 12 120 000 руб. Остатки задолженности перед ООО "Прогресс" списаны в учете в качестве взаимозачетов с ООО "СК "ЮК-Строй" и ООО "ИнжТехСтрой", так как данные организации выступают в качестве подрядных организаций Заявителя.

2) путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "СтройИмперияПроект" по договору уступки прав требования долга N Д-Ц/28-12-15 от 28.12.2015, заключенному между ООО "Прогресс" (Цедент) и ООО "СтройИмперияПроект" (Цессионарий).

В соответствии с данным договором, Цедент передает Цессионарию права требования к Должнику (ООО "Респект СМ") на общую сумму 123 144 462 руб. (фактически по данному договору цессии перечислено 123 144 462 руб.). В отношении ООО "СтройИмперияПроект" установлено, что генеральным директором и учредителем организации является Лаврушкин А.Н., который, в свою очередь, в период с 2011 по 2017 годы являлся штатным сотрудником Общества (главный инженер проекта). Денежные средства, полученные от Общества в общей сумме 123 144 462 руб., перечислялись ООО "СтройИмперияПроект" в адрес фирм-"однодневок" в целях их дальнейшего "обналичивания".

Обществом с ООО "Монтажгрупп" заключены договоры на выполнение работ на объекте:Договор N 1 от 16.05.2016 (ООО "РЕСПЕКТ-СМ" - подрядчик, ООО "Монтажгрупп" - субподрядчик), предмет договора - строительно-монтажные работы по строительству транспортно-пересадочного узла ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги: объект строительства в составе транспортно- пересадочного узла ТПУ "Ходынка". Данный договор заключен Обществом в рамках договора N 2-07/15-ТПУ/ВХ/4П от 18.01.2016, где ООО "Столичная Строительная Компания-19" является подрядчиком, а ООО "РЕСПЕКТ-СМ" субподрядчиком; Договор N 2 от 22.05.2016 (ООО "РЕСПЕКТ-СМ" -подрядчик, ООО "Монтажгрупп" - субподрядчик), предмет договора - строительно-монтажные работы по строительству транспортно-пересадочного узла ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги: объект строительства в составе транспортно-пересадочного узла "Соколиная гора". Данный договор заключен Обществом в рамках договора N 1/РСМ-2016/ТПУ "СГ" от 29.04.2016, в котором ООО "Строительные технологии" является подрядчиком, а ООО "РЕСПЕКТ-СМ" - субподрядчиком.

Все вышеперечисленные документы подписаны от имени ООО "Монтажгрупп" Жаровым К.В.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, информационному ресурсу https://focus.kontur.ru: ООО "Монтажгрупп" зарегистрировано 17.02.2015 г. Адрес государственной регистрации: 119034, г.Москва, пер. Несвижский, 12, корп.1, является "массовым". Прекратило деятельность 21.12.2018 в связи с исключением из ЕГРЮЛ как недействующего. Руководителем и учредителем в период с 17.02.2015 по 01.12.2015 являлся Апентьев С.А. (имеет признаки "массового" руководителя (29 организаций), с 02.12.2015 по 21.12.2018 являлся Жаров К.В. (имеет признаки "массового" руководителя (33 организации), что исключает возможность осуществления реального руководства юридических лиц и указывает на формальный характер исполнения должностных обязанностей руководителя.). Сведения на сотрудников по форме 2-НДФЛ за проверяемый период 2015-2016 гг. не представлялись.

Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса от 29.09.2016 N 3702 Жарова Кирилла Владимировича следует, что заявления для государственной регистрации юридического лица, а также иные документы, представляемые в регистрирующий орган, в том числе в присутствии нотариуса не подписывал. По каким адресам располагаются зарегистрированные юридические лица не знает. В 2013-2014 году прибывал в г.Владивостоке. Женился и жил там. В конце июля 2014 года, вернулся в г.Москва и встал на биржу труда. Закончил там экономические курсы. С 8 июля 2016 по сегодняшний день работает в гипермаркете "Азбука Вкуса" в должности работник склада. Руководителем ООО "Монтажгрупп" не является. ООО "Строительство и Проектирование", ООО "ФЛЭТ и Ко", ООО "А-СФЕРА" не знакомы.

Суд обоснованно поддержал вывод налогового органа о том, что проведенный допрос свидетельствует, что Жаров К.В. является генеральным директором ООО "Монтажгрупп" номинально и фактически в финансово-хозяйственной деятельности участия не принимал, финансово-хозяйственные документы не подписывал. Документы, подтверждающие взаимоотношения с Обществом, ООО "Монтажгрупп" не представлены. Также согласно представленной бухгалтерской отчетности, у ООО "Монтажгрупп" в 2016 году отсутствовало имущество, в том числе основные средства и транспорт.

Таким образом, организация, не имеющая в штате работников соответствующих специальностей, не могла осуществлять строительно-монтажные работы по строительству транспортно-пересадочного узла. В силу отсутствия у организации соответствующего квалифицированного персонала и основных средств, ООО "Монтажгрупп" не имело необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Согласно представленным сведениям, содержащимся в Едином реестре членов СРО, установлено, что ООО "Монтажгрупп" не имело свидетельств о членстве в СРО и соответственно не могло выполнять указанные работы.

Кроме того, в представленных декларациях ООО "Монтажгрупп" отражены следующие показатели: налог на прибыль за 2016 года составил 0 руб., при доходах от реализации в 819 млн. руб.; НДС, начисленный к уплате за 1-4 квартал 2016 составил 0 руб. При отражении реализации с миллионными оборотами, ООО "Монтажгрупп" к уплате в бюджет исчисляет налоги с нулевыми показателями, что свидетельствует о том, что организация не преследует цели извлечения прибыли. Соответственно представление деклараций носило формальный характер без осуществления реальной экономической деятельности.

Согласно позиции налогового органа, в ходе мероприятий налогового контроля им была установлена взаимосвязь участников сделок. Так, руководитель Заявителя Алексанян А.Г. также является учредителем ООО "Энергоальянс". Генеральным директором ООО "Энергоальянс" числится Солдатенков В.А., который также является руководителем "ООО "Контакт Передача и Распределение". Руководителем "ООО "Контакт Передача и Распределение" также числился Карпухин С.А., являющийся учредителем ООО "Престиж" (доля 32,6%), соучредителем которого являлась Корнилова Л.А. (доля 21.7%). Корнилова Л.А. выступала ликвидатором ООО "Кубай", учредителем которого являлся Апентьев С.А. - генеральный директор ООО "Монтажгрупп" (в период с 17.02.2015 по 01.12.2015). Кроме того, установлено, что основным источником вычетов ООО "Монтажгрупп" являлось ООО "А-Сфера". Счета - фактуры, выставляемые ООО "А-Сфера" контрагенту ООО "Каменный остров", имеют расхождения типа "разрыв". ООО "А-Сфера" и ООО "Каменный остров" являются подконтрольными Обществу, поскольку руководителями и учредителями компаний через ряд организаций являются одни и те же лица. Более того, согласно представленным материалам дела, банковские счета у ООО "Монтажгрупп" отсутствуют, перечисление денежных средств (оплата за выполненные работы) от Общества не производилось.

Исходя из условий договоров, заключенных Обществом с Заказчиками, уступка подрядчиком своих прав и (или) обязательств по договору третьим лицам без согласия Заказчиков не допускается, (с ООО "ТЕХ-ЭКСИМ", с ООО "Верк", с ООО "Рестон", с ООО "Столичная Строительная Компания-19", с ООО "Строительные технологии"). Вместе с тем, Заказчики ООО "Тех-Эксим", ООО "Верк", ООО "ССК-19" и ООО "Строительные технологии" в ходе мероприятий налогового контроля сообщили, что письменные уведомления от Общества о привлечении третьих лиц не представлялись.

В ходе проведения налоговой проверки были проведены допросы генерального директора ООО "Рестон" (Заказчик) Якунина С.А., который сообщил, что ему ничего не известно о привлечении Обществом субподрядных организаций. Якунин С.А. считал, что работы выполнялись собственными силами Общества. ООО "Прогресс" на контролируемых им участках (Пресня-Конатчиково, Андроновка-Конатчиков, переустройство зоны Аэроэкспресс) задействовано не было.

Главный инженер ООО "Рестон" Дубень В.Г. указал, что все работы выполнялись собственными силами Общества. ООО "Прогресс" ему не известно.

Сотрудники Заказчика - ООО "Тех-Эксим" Будовский Р.Е. (генеральный директор) Кабочкин А.С. (прораб), Кирьянов ДА. (прораб) в ходе допросов показали, что все работы Общество выполняло своими силами, сторонние организации не привлекались, согласования о привлечении третьих лиц Общество не направляло. Рабочие на объекте были в спецодежде с логотипом Общества. Техника, используемая на объекте, принадлежала Заявителю.

Согласно допросу генерального директора ООО "Верк" Небосенко Л.А., все работы выполнялись собственными силами Общества. Сторонние организации Обществом не привлекались.

Согласно допросам сотрудников Общества Лаврушкина А.Н. (главный инженер), Лекомцева А.С. (технический директор) работы на объектах Заказчиков выполнялись только сотрудниками Общества. Сторонние организации не привлекались. ООО "Прогресс" им не известно. Иностранная рабочая сила не использовалась. Техника использовалась Заявителя. На некоторых объектах имело место привлечение людей по договорам гражданского-характера.

Генеральный директор Общества Алексанян А.Г. в ходе допроса указал, что ООО "Прогресс" предоставляло людей на объекты (10-40 человек), где конкретно они числились, не знает. Специальная техника у ООО "Прогресс" отсутствовала, при необходимости привлекали свою технику (трактора, грузовой транспорт, краны манипуляторы). В отношении ООО "Монтажгрупп" свидетель ничего пояснить не смог.

На основании изложенного, Инспекцией был обоснованно сделан вывод о том, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп", поскольку установлен факт отсутствия выполнения работ на вышеуказанных объектах сомнительными Контрагентами. По факту работы на объектах осуществлялись собственными силами Заявителя, а также силами неустановленных физических лиц.

Согласно заявлению налогоплательщика, Общество привлекло ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп" в качестве исполнителей работ по реконструкции железнодорожных участков, строительству транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороге. При этом, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов собраны доказательства того, что работы спорными Контрагентами не выполнялись (отсутствие трудовых и материальных ресурсов, свидетельские показания руководителей спорных Контрагентов, указывающие на создание формального документооборота и подписание документов неустановленными (неуполномоченными) лицами, свидетельские показания сотрудников Общества, сотрудников Заказчиков работ, информация, представленная Заказчиками работ, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий Общества со спорными Контрагентами, а также контрагентами последующих звеньев, отсутствие оплаты работ со стороны Общества в адрес контрагентов, в том числе создание видимости оплаты работ посредством уступки права (требования) денежных средств, взаимозачет денежных средств с зависимыми организациями).

Таким образом, в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом достоверно установлено, что ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп" не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание, и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов. В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2019 по делу N А40-202753/2018).

Таким образом, сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Суд поддержал вывод налогового органа о том, что представленные Обществом документы, подтверждающие, по его мнению, спорные расходы и заявленные налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп", содержат недостоверные сведения, в связи с чем не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и не могут являться оправдательными документами в целях налогообложения налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Довод Общества о наличии у спорных Контрагентов свидетельств саморегулируемых организаций не опровергает выводов Инспекции о нереальности финансово-хозяйственных операций ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп" с Заявителем.

Кроме того, Заявителем при проведении выездной налоговой проверки не было приведено доводов в обоснование выбора организаций в качестве контрагентов, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Вместе с тем, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснил, что по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Лица, не проявившие должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагента, несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим совершением указанных действий.

Доказательства того, что Общество до заключения договоров проверяло наличие у спорных Контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала), а также их правоспособность, платежеспособность и возможность исполнения обязательств до момента заключения договоров с ним, отсутствуют.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, а также понесенных расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу, изложенному в Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов по НДС связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, как следует из положений глав 21 и 25 НК РФ, право налогоплательщика на налоговый вычет и уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

Суд достоверно установил, что ООО "Прогресс" и ООО "Монтажгрупп" не могли выполнять и не выполняли спорные подрядные работы самостоятельно; перечисления денежных средств за выполнение субподрядных работ в адрес реальных исполнителей не установлено.

Суд правомерно отклонил довод заявителя о неверном перерасчете налоговых обязательств по спорным контрагентам по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, при вынесении решения Инспекцией были учтены доводы налогоплательщика, отраженные в представленных возражениях от 14.10.2019, от 13.11.2019, и произведен перерасчет налоговых обязательств, а именно: из состава необоснованных расходов исключена стоимость фактически принятых затрат на материалы и технику, отраженных в актах выполненных работ ООО "Прогресс".

Инспекция правомерно сделала вывод, что перерасчет налоговых обязательств по контрагенту ООО "Прогресс" произведен исходя из наличия в актах выполненных работ статей затрат на материалы, машины и механизмы, суммы по данным статьям затрат были приняты в пользу налогоплательщика, ввиду наличия результата выполненных работ. В отношении ООО "Монтажгрупп" перерасчет не производился ввиду отсутствия в актах выполненных работ статей затрат на материалы, машины и механизмы, а также факта отсутствия платежей.

Довод Общества относительно невключения налоговым органом в произведенный расчет расходов на оплату труда работников (привлеченной рабочей силы) не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

Согласно ст.ст.247, 253, 255 НК РФ к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль организаций, относятся как выплаты по трудовым договорам, так и расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера. При определении суммы расходов следует учитывать, что в соответствии со ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты.

Следовательно, для обоснованного отнесения к расходам сумм выплат по договорам гражданско-правового характера, указанные затраты должны иметь документальное подтверждение, включая основания выплат - договора гражданско-правового характера, доказательства, подтверждающие фактическое привлечение внештатных сотрудников для выполнения работ на объектах в объемах, указанных в первичных документах Общества, а также доказательства, подтверждающие фактическое несение данных затрат.

Вместе с тем, Обществом в обоснование данного довода не представлены доказательства, подтверждающие привлечение работников для выполнения работ и несение соответствующих расходов на оплату труда работников по договорам гражданско-правового характера.

Что касается довода о нарушении налоговым органом процедуры проверки при вынесении обжалуемого решения, то суд правомерно исходил из следующего.

Так по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен Акт выездной налоговой проверки от 24.09.2018 N 1475/26, который получен 01.10.2018 генеральным директором Общества Алексаняном А.Г., о чем свидетельствует подпись представителя на данном документе. Одновременно с Актом получено Извещение от 01.10.2018 N 26 о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Помимо указанных выше документов, 01.10.2018 генеральному директору Заявителя переданы копии документов в электронном виде, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе выездной налоговой проверки и отраженные в Акте. Содержание файлов, полученных в электронном виде на флеш-носителе, открыто и проверено налогоплательщиком, все файлы предоставлены в полном объеме, читаемом виде, что подтверждается подписью Алексаняна А.Г. на сопроводительном письме от 01.10.2018.

Таким образом, на назначенную дату рассмотрения Акта и материалов выездной налоговой проверки в распоряжении налогоплательщика находились все документы, имеющие значение для представления письменных возражений в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ. Однако, в установленное время и дату извещенное должным образом лицо на рассмотрение Акта и материалов выездной налоговой проверки не явилось, письменные возражения представило в Инспекцию 31.10.2018.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ Инспекцией принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие извещенного в установленном порядке лица, в отношении которого произведена проверка, что подтверждает протокол N 51 от 08.11.2018.

В соответствии с пунктами 1,6 статьи 101 НК РФ Инспекцией было вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 12.11.2018 N 383/6 и решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.11.2018 N 2001/6, которые получены налогоплательщиком 19.11.2018, что подтверждается Извещением о получении электронного документа.

29.05.2019 Заявитель был приглашен на ознакомление с материалами проверки и приложениями к акту выездной налоговой проверки путем направления Уведомления N 12-10/24638 от 28.05.2019, что подтверждается Извещением о получении электронного документа. В назначенное время Общество в Инспекцию не явилось.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией 12.08.2019 составлены Дополнения к Акту, которые одновременно с Извещением от 12.08.2019 о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля направлены в адрес Заявителя по телекоммуникационным каналам связи и получены им 14.08.2019, что подтверждается Извещением о получении электронного документа. Более того, дополнительно вышеуказанные документы направлены Заявителю заказным письмом с описью вложения 14.08.2019 (ПИ 11 125 0370 00505) и получены им 24.09.2019.

Налоговым органов, с целью соблюдения права на представление письменных возражений, было перенесено рассмотрение дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке на 09.09.2019, о чем Заявитель уведомлен письмом от 27.08.2019 N 12-18/40674 и Извещением от 26.08.2019 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов налоговой проверки (документы направлены Заявителю по телекоммуникационным каналам связи 27.08.2019). На рассмотрение материалов налоговой проверки представители Общества не явились.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ Инспекцией было принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие извещенного в установленном порядке лица, в отношении которого произведена проверка (его представителя).

16.09.2019 Обществом по телекоммуникационным каналам связи представлены письменные возражения на Дополнения к Акту. С целью соблюдения права налогоплательщика на возможность участия в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя дата и время рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке перенесено на 14.10.2019, о чем Заявитель уведомлен Извещением от 02.10.2019 N 4557, полученным по телекоммуникационным каналам связи 04.10.2019.

Как подтверждают материалы дела, на рассмотрение материалов налоговой проверки представители Заявителя явились и представили дополнительные возражения на Дополнение к акту, о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки N 62/1 от 14.10.2019. В ходе рассмотрения материалов проверки и возражений представителем Заявителя было заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами проверки. Налогоплательщик был ознакомлен с материалами выездной налоговой проверки и дополнительными мероприятиями налогового контроля, что подтверждается протоколам ознакомления от 15.10.2019.

В связи с вручением Обществу документов, полученных в рамках проведения мероприятий налогового контроля, и в целях обеспечения возможности налогоплательщика в полной мере реализовать свое право на предоставление объяснений (возражений) в отношении данных документов, налоговым органом был предоставлен Заявителю месячный срок для предоставления возражений.

Извещением от 15.10.2019 N 4 Общество было уведомлено о назначении рассмотрения материалов налоговой проверки на 18.11.2019, которое получено представителем Заявителя по доверенности 15.10.2019. Извещением от 15.11.2019 N 5601 Общество было вызвано на рассмотрение материалов налоговой проверки, дата рассмотрения возражений перенесена на 19.11.2019, о чем Заявитель извещен по телекоммуникационным каналам связи 18.11.2019.

06.11.2019 налогоплательщиком в налоговый орган представлено заявление об ознакомлении с материалами налоговой проверки.

По результатам рассмотрения данного заявления Инспекцией в адрес Общества по телекоммуникационным каналам связи 13.11.2019 и 20.11.2019 направлен ответ, полученный Обществом 13.11.2019 и 20.11.2019, согласно которому Инспекция доводит до сведения Заявителя, что со всеми материалами, подтверждающими позицию налогового органа, налогоплательщик ознакомлен своевременно и время на предоставление письменных возражений в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ было предоставлено. Более того, в письме Инспекция сообщила Заявителю о том, что в случае поступления в налоговый орган документов по ранее направленным запросам, он будет ознакомлен с полученными сведениями. В приложениях к указанному письму Инспекция представила протокол допроса Оразова Д.А. (ООО "Лига Строй") и протокол допроса Жарова К.В. (генеральный директор ООО "Монтажгрупп").

13.11.2019 налогоплательщиком были представлены дополнительные возражения на Дополнение от 12.08.2019 к Акту и Акт выездной налоговой проверки. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки 19.11.2019 состоялось в присутствии представителей Общества с применением технических средств записи, о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах суд сделал правомерный вывод, что на момент рассмотрения материалов налоговой проверки, Акта, Дополнений к Акту, письменных возражений Общества налоговый орган обеспечил Заявителю возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки, ознакомиться с материалами, полученными в ходе проведения как самой проверки, так и дополнительных мероприятий, представлять устные пояснения. В ходе рассмотрения материалов проверки представители Заявителя ходатайств об ознакомлении не заявляли, что подтверждает протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 19.11.2019 N 62/2 который был подписан представителями организации без замечаний.

Суд обоснованно отклонил довод общества о нарушении налоговым органом сроков рассмотрения материалов проверки и вынесения соответствующего решения по следующим основаниям.

Нормы статьи 101 НК РФ определяют порядок и сроки рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно абзацу третьему пункта 14 статьи 101 НК РФ, основаниями для отмены указанного решения налогового органа могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Однако судом уже выше было установлено, что налоговым органом обеспечена возможность заявителю реализовать право на защиту своих прав посредством предоставления возражений в порядке статьи 100 НК РФ, а также принятия участия в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая рассмотрение возражений на акт выездной налоговой проверки и возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке статьи 101 НК РФ.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.04.2017 N 790-О, а также пункту 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", сроки проведения выездной налоговой проверки и принятия решения по итогам ее проведения не являются пресекательными и их истечение не препятствует выявлению налоговым органом фактов неуплаты налога.

Более того, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения, и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Таким образом, несоблюдение руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, установленного пунктом 1 статьи 101 НК РФ, срока вынесения решения за совершение налогового правонарушения не является существенным нарушением и не влечет признания решения Инспекции незаконным как несоответствующего НК РФ и нарушающего права и законные интересы Заявителя.

Суд обоснованно исходил из того, что нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов проверки и вынесение соответствующего решения не повлекло за собой несоблюдение прав и интересов налогоплательщика, поскольку налогоплательщику была предоставлена возможность реализации всех предусмотренных законом прав, в том числе права на представление возражений, участие в рассмотрении материалов проверки, ознакомление с материалами проверки, предоставление объяснений и доказательств.

Также является необоснованным довод Заявителя о том, что нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов проверки и вынесение соответствующего решения привело к увеличению суммы пени по налогам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная указанной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Согласно пункту 2 статьи 75 НК РФ, сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 3 статьи 75 НК РФ, пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, если иное не предусмотрено указанной статьей и главами 25 и 26.1 НК РФ.

Таким образом, обязанность по уплате пени связана с наличием недоимки, и пеня начисляется по дату погашения данной недоимки, независимо от даты вынесения налоговым органом решения, которым доначислена к уплате соответствующая сумма налога.

При этом закон не ограничивает налогоплательщика в праве уплатить недоимку до вынесения или вступления в силу соответствующего решения налогового органа (в том числе уже после получения акта налоговой проверки, в котором указаны подлежащие уплате суммы), и тем самым прекратить начисление пени. Однако, недоимка, на которую начислены спорные пени, Обществом не была погашена. Более того, как следует из заявления, Общество в целом не согласно с начислением ему налога на прибыль организаций и НДС по результатам выездной налоговой проверки.

Соответственно, начисление Обществу пени по состоянию на дату вынесения обжалуемого решения связано не со сроком вынесения Инспекцией обжалуемого решения как таковым, а с наличием у Заявителя в данном периоде непогашенной недоимки.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.04.2013 N 15638/12 по делу NА56- 48850/2011, предусмотренные статьей 75 Кодекса пени являются право-восстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и взыскиваются с лица, на которое возложена такая обязанность.

Таким образом, приведенный довод заявителя не может быть принят, так как начисление пеней определяется неисполнением налогоплательщиком предусмотренной законодательством о налогах и сборах обязанности по уплате причитающихся сумм налогов в установленные данным законодательством сроки, а не решением, вынесенным по результатам налоговой проверки налогоплательщика.

Из обжалуемого решения следует, что основанием для привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 7 949 584 рублей, доначисления к уплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на общую сумму 96 549 941 рублей, а также соответствующих пени на общую сумму 28 142 836 рублей послужил вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде применения вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на суммы затрат, понесенных Обществом в рамках взаимоотношений с ООО "Прогресс", ООО "Монтажгрупп", поскольку установлен факт отсутствия выполнения работ на объектах сомнительными контрагентами.

Основаниями для данного вывода послужило наличие совокупности установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки обстоятельств: установление фактов, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика и его контрагентов, наличие признаков фиктивности сделок и создания искусственного документооборота в целях уменьшения налогового бремени, согласованности действий участников сделок.

Что касается довода общества об истечении срока давности привлечения к налоговой ответственности, то суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В соответствии с п.1 ст.113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового (расчетного) периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В отношении правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ, исчисление срока давности привлечения к ответственности за их совершение производится со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено данное правонарушение.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

В соответствии со ст. ст.285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 287 НК РФ налог на прибыль, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 НК РФ.

Согласно п.4 ст. 289 НК РФ налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Предельный срок уплаты налога на прибыль за 2015 год - 28.03.2016, соответственно налоговый период, по итогам которого уплачивается налог, заканчивается 31.12.2016.

Соответственно, срок давности привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2015 год начинает исчисляться с 01.01.2017, то есть со следующего дня после окончания 2016 года, в течение которого было совершено налоговое правонарушение в виде неполной уплаты налога на прибыль в связи с занижением налоговой базы, а закончится 01.01.2020 года.

Предельный срок уплаты налога на прибыль за 2016 год - 28.03.2017, соответственно налоговый период, по итогам которого уплачивается налог, заканчивается 31.12.2017.

Соответственно, срок давности привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2016 год начинает исчисляться с 01.01.2018, то есть со следующего дня после окончания 2017 года, в течение которого было совершено налоговое правонарушение в виде неполной уплаты налога на прибыль в связи с занижением налоговой базы, а закончится 01.01.2021 года.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о необоснованности требований Общества о признании недействительным решения налогового органа.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-69345/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Е.В. Пронникова И.А. Чеботарева