Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2024 г. N 09АП-18324/24 по делу N А40-248116/2022

15 апреля 2024 г.

дело N А40-248116/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2024 г. (резолютивная часть от 08.02.2024 г.) по делу N А40-248116/22

по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А. ПОКРОВСКОГО (ОГРН: 1137746136516) к КАЗЁННОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 1037719025376) о взыскании,

совместно с объединенным делом N А40-253560/22 по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А. ПОКРОВСКОГО (ОГРН: 1137746136516) к КАЗЁННОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 1037719025376) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Квасков А.В. по доверенности от 09.01.2024,

от ответчика: Музалевская Е.А. по доверенности от 20.12.2023

УСТАНОВИЛ:

АО "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А. ПОКРОВСКОГО (заказчик) предъявило КАЗЁННОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (исполнитель) иск о взыскании 12 300 385, 19 руб. неосновательного обогащения в связи с необоснованным раскрытием Банковской гарантии от 30.09.2020 N 368958-ГВБЦ/20 - Гарантом выплачено по платежному поручению от 27.10.2022 N 1 по Требованию от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267 Бенефициара (дело N А40-248116/22).

Также АО "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к КП "УГС" о взыскании 4 978 152, 41 руб. неосновательного обогащения в связи с необоснованным раскрытием Банковской гарантии от 30.09.2020 N 368958-ГВБЦ/20 - Гарантом выплачено по Требованию от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 Бенефициара (дело N А40-253560/2022).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2023 настоящее дело N А40-248116/2022 и дело N А40-253560/2022 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера N А40-248116/2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.02.2024 г., изготовленным в полном объеме 19.02.2024 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО "Зеленоградпроект" (Истец, Принципал, Заказчик, Генподрядчик) и КП "УГС" (Ответчик, Бенефициар, Застройщик) заключен Договор N ВПоля40- 2/УК/БНК/15/20 от 11.08.2015 на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта под "ключ" по объекту: "БНК к школе N 1716 (далее - Объект) по адресу: г. Москва, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2 (далее - Договор).

Истец указывает, что работы выполнены в установленном порядке и в установленные Календарным планом сроки.

При этом, 31 августа 2017 года на объект получено Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-15500-008000-2017, что подтверждает качество и объем выполненных Заказчиком - Генподрядчиком работ согласно проектной документации.

В соответствии с пунктом 4.3.6. Договора Сумма гарантийного удержания в размере 2% от стоимости Работ, в период действия Гарантийного срока, в течение 15 календарных дней после получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) должна быть заменена безотзывной банковской гарантией на сумму в размере 5 % от Цены Договора предоставленной Заказчиком-Генподрядчиком по форме, установленной в Приложении N 8а, срок действия которой должен заканчиваться не ранее истечения 24 месяцев с даты получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Согласно условиям Договора гарантийный срок на результат выполненных работ начинается с даты получения Застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и составляет 60 месяцев на строительно-монтажные и общестроительные работы, в течение которого Застройщик вправе предъявить требования по качеству выполненных подрядных работ (пункт 16.6. Договора).

Во исполнение условий Договора Заказчиком-Генподрядчиком предоставлена Застройщику Банковская гарантия от 30.09.2020 N 368958-ГВБЦ/20, согласно которой Публичное акционерное общество "Московский Индустриальный Банк" (ПАО "МИнБанк") (Гарант, Банк) принимает на себя безусловное и безотзывное обязательство уплатить бенефициару (Казенному предприятию города Москвы "Управление гражданского строительства") любую сумму не превышающую 19 415 159 (девятнадцать миллионов четыреста пятнадцать тысяч сто пятьдесят девять) рублей 25 копеек не позднее 7 (Семи) рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательств, обеспечение которого выдана гарантия.

Срок действия банковской гарантии составил по 01 октября 2022 года (включительно).

Ссылаясь на неисполнение Заказчиком-Генподрядчиком гарантийных обязательств, Бенефициар обратился к Гаранту с письменными требованиями о выплате денежной суммы по Гарантии:

от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267 на сумму 12 300 385, 19 руб.,

от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 на сумму 4 978 152, 41 руб.

Денежные средства в сумме 12 300 385, 19 руб. по банковской гарантии списаны и перечислены банком в адрес Застройщика 27 октября 2022 года, что подтверждается платежным поручением N 1 от 27.10.2022.

Денежные средства в сумме 4 978 152, 41 руб. по банковской гарантии списаны и перечислены банком в адрес Застройщика 01 ноября 2022 года.

По требованию от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267 на сумму 12 300 385, 19 руб. свои требования Застройщик основывает на том, что в соответствии со ст. 16 Договора комиссией проведено обследование Объекта и составлен Протокол о недостатках (дефектах) от 22.04.2021.

В ходе обследования составлен повторный Акт об установлении/неустранении недостатков (дефектов) от 10.06.2021, в котором отражено, что замечания не устранены.

Истец считает, что действия Ответчика направлены на злоупотребление своего права и получения необоснованной выгоды по следующим основаниям;

1.В рамках исполнения гарантийных обязательств по Договору по итогам выездной проверки составлен Акт от 01.06.2020, в котором определен перечень недостатков, выявленных в процессе эксплуатации.

Для установления фактических обстоятельств, что выявленные недостатки (дефекты) произойти в следствии некачественно выполненной работы, истцом проведена строительно-техническая экспертиза выявленных недостатков, проведенная ООО "Инженераль-Эксперт" от 31.07.2020.

По итогам экспертизы установлено, что основными причинами возникновения недостатков (дефектов) являются:

- естественная усадка конструкций зданий;

- нарушение технологии устройства кровли;

- нарушение строительного материала атмосферными осадками в период эксплуатации, естественный износ;

- ненадлежащая эксплуатация:

- повреждение третьими лицами в период эксплуатации.

Письмом от 05.08.2020 N 2-2/1667 экспертное заключение по результатам проведения строительно-технической экспертизы было направлено в адрес Ответчика.

21.09.2020 за N 2-2-2113/20 (на N КПГУС-2-22417 от 18.09.2020) Истец сообщил Ответчику, что работы проведены по устранению недостатков (дефектов), которые, согласно экспертному заключению. были определены как ненадлежащее выполнение Заказчиком-Генподрядчиком работ. По устранению данных недостатков была сформирована комиссия и оформлен Акт выполнения обязательств по устранению недостатков (дефектов) от 15.09.2020, подписанный всеми сторонами, которые не оспорен Ответчиком, а значит был принят без замечаний. Что само по себе подтверждает факт устранения выявленных недостатков в гарантийный период Истцом.

2.Ответчиком в рамках предусмотренных Договором гарантийных обязательств, 22.04.2021 в одностороннем порядке проведено комиссионное обследование, по итогам которого был составлен Протокол о выявленных недостатках (дефектах).

Письмом от 21.05.2021 N КПУГС-2-12846 Застройщик установил Заказчику-Генподрядчику срок устранения недостатков до 06.06.2021. В ответном письме N 2-2- 1135/21 от 02.06.2021 Заказчик-Генподрядчик направил свои возражения относительно того, что проведение комиссионного обследования и составление протокола от 22.04.2021 осуществлялось без представителей истца, более того Заказчик- Генподрядчик для осуществления своих обязанностей по договору на объект направил субподрядную организацию для устранения ранее выявленных дефектов, однако на объект субподрядную организацию не допустили по причинам отсутствия в перечне выполненных работ объемов отраженных в протоколе от 22.04.2021 (вход. письмо о 14.05.2021 N 252/2К, исх. N 2-2-978/21 от 17.05.2021).

Письмами N КПУГС-2-15478 от 06.06.2022 и N КПУГС-2-20243 от 21.07.2022 Истцу сообщено, что в связи с неустранением недостатков, Застройщик принял решение привлечь третьих лиц для устранения выявленных недостатков удержав расходы, связанные с их устранением из суммы гарантийного удержания по Договору.

В ответ Истец выразил свое несогласие по привлечению третьих лиц на устранение выявленных недостатков и удержания расходов из суммы гарантийного удержания ввиду того, что действия Ответчика являются необоснованными, а выявленные недостатки документально не подтверждают, что работы являются следствием некачественною выполнения работ Истцом (письма N 2-2-1061/22 от 08.07.2022, N 2-2-1204/22 от 28.07.2022).

В период с мая 2021 года по июль 2022 года со стороны Ответчика не предпринимались какие-либо действия, направленные на урегулирование возникших разногласий.

28.10.2021 за N 2-2-2195/21 Истец повторно обратил внимание Ответчика на тот факт, что устранить выявленные недостатки не представляется возможным по причинам того, что на Объект со стороны Администрации ГБОУ "Школа N 1547" не был обеспечен доступ. Ответ о причинах отказа в доступе на объект Истец не получил.

Истец указывает, что положения п. 2 ст. 755 ГК РФ предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков только при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда.

Истец указывает, что проведенные мероприятия по выявлению недостатков были определены односторонне, т.е. самим Застройщиком без привлечения представителей Заказчика-Генподрядчика. Все выявленные недостатки определены составом комиссии, которая не обладает специальными познаниями позволяющие установить факт, что выявленные недостатки образовались в следствие некачественного выполнения работ АО "Зеленоградироект".

Истцом в рамках подтверждения надлежащего выполнения принятых на себя гарантийных обязательств проведена повторная независимая экспертиза.

Проведение экспертизы было поручено ООО "Эксперт-консалтинг" на основании Договора N 10/08-22 Ю на проведение исследования (экспертизы) от 22.08.2022.

По итогам проведенных исследований установлено, что усадка здания является допустимой в пределах, указанных в пункте 5.6.50 СП 22.13330.2016, значений.

Таким образом, нарушение отделки здания вследствие допустимой усадки здания не являются недостатком строительства и не подлежат исправлению в рамках гарантийных обязательств.

Стоимость выявленных недостатков по итогам проведенных исследований, которые относятся к гарантийным обязательствам составляет: 841 296 (восемьсот сорок одна тысяча двести девяносто шесть) рублей 00 копеек.

Истец считает, что Ответчик приобрел имущество за счет Истца в виде денежных средств в размере 12 300 385, 19 руб.

Направленная 28.10.2022 Истцом в адрес Ответчика письменная N 2-2-1756 от 28.10.2022 (вход. N КПУГС-1-30519 от 28.10.2022) претензия об оплате 12 300 385, 19 руб. ответчиком не исполнена.

По Требованию от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 на сумму 4 978 152, 41 руб. свои требования Застройщик основывает на том, что в соответствии со ст. 16 Договора комиссией проведено обследование Объекта и составлен Протокол о недостатках (дефектах) от 09.08.2021 со сроком устранения до 15.08.2022 и протокол от 13.09.2022 со сроком устранения до 27.09.2022.

Письмом от 11.08.2022 N КП УГС-2-22506 Бенефициар напомнил Принципалу о выполнении работ по устранению замечаний.

Входе обследования составлен повторный Акт об установлении/неустранении недостатков (дефектов) от 25.08.2021, в котором отражено, что замечания не устранены.

Бенефициар письмом от 20.09.2022 N КПУГС-2-263354 сообщил Принципалу о привлечении третьих лиц для устранения выявленных недостатков (дефектов).

Однако Заказчик-Генподрядчик считает, что списание денежных средств в размере 4 978 152 (четыре миллиона девятьсот семьдесят восемь тысяч сто пятьдесят два) рубля 41 копейка по банковской гарантии осуществлено незаконно по следующим обстоятельствам:

1.Заказчик-Генподрядчик не может согласиться с мнением Застройщика, что обязательства не были выполнены по устранению недостатков (дефектов) по следующим основаниям:

Относительно фактических обстоятельств Протокола о выявленных недостатках (дефектов) от 09.08.2022:

- письмом N 2-2-1533/2022 от 21.09.2022 (вход. от 20.09.2022 N КПУГС-2-

26354) Застройщику было предложено повторно вернуться к рассмотрению выявленных недостатков (дефектов), отраженных в Протоколе о недостатках (дефектах) от 09.08.2022 с вскрытием кровли и плиточного покрытия для определения фактического объема выявленных недостатков на Объекте. Однако данное письмо оставлено без ответа, что свидетельствует о том, что Заказчику-Генподрядчику отказано в повторном обследовании;

- письмом N 2-2-1704 от 20.10.2022 (вх. от 20.10.2022 N КПГУС-2-29571) Заказчик-Генподрядчик обращал внимание Застройщика, что не подтвержден факт того, что выявленные недостатки являются следствием некачественной работы АО "Зеленоградпроект". Пункт 2 статьи 755 ГК РФ связывает исполнение гарантийных обязательств с обязанностью правильной эксплуатации объекта заказчиком, в качестве которого в настоящем случае выступает КП "УГС", а также третьи лица - школа N 1716, в данном случае - правильным содержанием фасада в период его эксплуатации. Данное обстоятельство не было оспорено Застройщиком;

- письмом N 2-2-1705 от 20.10.2022 (вход. от 20.10.2022 N КПУГС-2-29582) Заказчик-Генподрядчик отмечал о неправомерных действиях Застройщика относительно того, что действия Застройщика направлены на злоупотребление правом, а именно составление Актов о неустранении дефектов в одностороннем порядке без приглашения представителей АО "Зеленоградпроект", что само по себе приводит к тому, что выявленные недостатки (дефекты) основываются только на одностороннем мнении Застройщика;

- письмами N 2-2-1761, N 2-2-1760 от 28.10.2022 (вход. от 25.10.2022 N КПУГС-2-30067, вход. от 26.10.2022 N КПУГС-2-30228) Заказчик-Генподрядчик отмечал, что все направленные действия по установлению недостатков в гарантийный период направленны на односторонне исполнение со стороны Застройщика и самим же им квалифицируются как действия из которых прямо усматривает выгода направленная на злоупотребление своего права, т.е. вменить вину в некачественном выполнении Работы Заказчиком-Генподрядчиком, которая подтверждается лишь мнением Застройщика, а должна быть подтверждена документально. 21.10.2022 проведено комиссионное обследование без приглашения представителей АО "Зеленоградпроект".

Относительно фактических обстоятельств Протокола о выявленных недостатках (дефектов) от 13.09.2022:

- письмами N 2-2-1570/22 от 28.09.2022 (вх. от 27.09.2022 N КПУГС-2- 27059), 2-2-1689/22 от 18.10.2022 (вх. от 18.10.2022 N КПУГС-2-29287) Заказчик-Генподрядчик уведомил Застройщика о неразумности сроков установленных для устранения выявленных недостатков. Письмом N 2-2-1570/22 от 28.09.2022 (вх. от 27.09.2022 N КПУГС-2-27059) было отмечено, что уведомление об устранении выявленных недостатков (дефектов) было направлено в день окончания устранения выявленных недостатков, т.е. 27 сентября 2022 года, что само по себе лишает возможности оперативно устранить недостатки в установленные сроки из-за действия Застройщика;

- письмом N 2-2-1652/22 от 12.10.2022 (вход, от 11.10.2022 N КПУГС-2-28453) отмечает, что согласно комиссионному обследованию, по итогам которого составлен Протокол о недостатках (дефектах) кровли от 13.09.2022 (далее по тексту - Протокол), которым предусмотрен способ устранения недостатков путем проведения монтажных и демонтажных работ. Однако из Протокола невозможно определить, каким методом проводились и устанавливались выявленные недостатки, что привело к выводам о проведении монтажных и демонтажных работ, а также что установленные недостатки являются следствием некачественно выполненной работы АО "Зеленоградпроект". Ответ относительно требований, по которым определялось, что именно данные виды работ необходимо произвести, в адрес Заказчика-Генподрядчика не направлен;

- письмом N 2-2-1678 от 17.10.2022 (вх. от 11.10.2022 N КПУГС-2-28451) в адрес Застройщика было направлено предложение о проведении независимой экспертизы по установлению фактических объемов выявленных недостатков (дефектов). Однако данное письмо Застройщиком было оставлено без ответа, что свидетельствует о том, что Заказчику-Генподрядчику было отказано, о чем Заказчик- Генподрядчик известил Застройщика письмом N 2-2-1721/22 от 24.10.2022, которое также оставлено без ответа;

- письмами N 2-2-1724/22 от 24.10.2022 (вх. от 24.10.2022 N КПУГС-2- 29874), N 2-2-1759 от 28.10.2022 (вход. от 27.10.2022 N КПУГС-2-230280), 2-2-1766 от 31.10.2022 (вх. от 27.10.2022 N КПУГС-2-30295) Заказчик-Генподрядчик обращает внимание Застройщика, что объем по ремонту всей площади кровли в рамках гарантийных обязательств не подтвержден документально и как следствие не подтверждены возникшие убытки.

В 2020 году Истец провел независимую строительно-техническую экспертизу, которая была поручена ООО "ИнженерАль-Эксперт" от 31.07.2020, для установления фактических обстоятельств, что выявленные недостатки (дефекты) произошли в следствии некачественно выполненной работы.

По итогам экспертизы было установлено, что основными причинами возникновения недостатков (дефектов) являются:

- естественная усадка конструкций зданий;

- нарушение технологии устройства кровли;

- нарушение строительного материала атмосферными осадками в период эксплуатации, естественный износ;

- ненадлежащая эксплуатация;

- повреждение третьими лицами в период эксплуатации.

Истец считает, что в действиях Заказчика имеется злоупотребление правом, выраженное в том, что проведенные мероприятия по выявлению недостатков были определены односторонне, т.е. самим Заказчиком без привлечения представителей Заказчика-Генподрядчика.

Кроме того, 05.08.2022 на Объекте состоялся комиссионный осмотр объекта, вместе с представителями Истца и Ответчика, а также самой школы, по результатам которой составлен Акт. В столбце 6 данного Акта стороны установили причину возникновения недостатков и в большей части недостатков это - "Усадка здания", что является естественным физическим процессом, но не недостатком выполненных работ. Указанный Акт был подписан, в том числе и представителем Ответчика.

2.Истцом в рамках подтверждения надлежащего выполнения принятых на себя гарантийных обязательств проведена повторная независимая экспертиза.

По итогам проведенных исследований было установлено, что усадка здания является допустимой в пределах, указанных в пункте 5.6.50 СП 22.13330.2016, значений.

Истец считает, что Ответчик приобрел имущество за счет Истца в виде денежных средств в размере 4 978 152, 41 руб.

Направленная 07.11.2022 Истцом в адрес Ответчика письменная N 2-2-1806 от 07.11.2022 (вход. N КПУГС-1-31219 от 07.11.2022) претензия об оплате 4 978 152, 41 руб. ответчиком не исполнена.

Общая заявленная Истцом сумма по искам по настоящему объединенному делу составила 17 278 537, 60 руб., из которых

12 300 385, 19 руб. - по Требованию от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267 Ответчика к Гаранту;

4 978 152, 41 руб. - по Требованию от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 Ответчика к Гаранту.

Указанные обстоятельства и выводы истца со ссылкой на соответствующие нормы права явились основаниями для обращения с настоящими исками в суд (в рамках объединенного дела).

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Как установлено судом, между АО "Зеленоградпроект" (Истец, Принципал, Заказчик, Генподрядчик) и КП "УГС" (Ответчик, Бенефициар, Застройщик) заключен Договор N ВПоля40-2/УК/БНК/15/20 от 11.08.2015, в обеспечение исполнения которого Публичное акционерное общество "Московский Индустриальный Банк" (ПАО "МИнБанк") (Гарант, Банк) выдало Банковскую гарантию от 30.09.2020 N 368958-ГВБЦ/20.

В связи с неисполнением Истцом обязательств по указанному договору Ответчик предъявил Гаранту письменные требования от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267, от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 о выплате 12 300 385, 19 руб. и 4 978 152, 41 руб., соответственно.

В обоснование иска, Истец в т.ч. ссылается, что у Ответчика не имелось оснований для предъявления указанных Требований, так как

- сумма предъявленной к выплате по Требованиям по Гарантии не соотносится со стоимостью неисполненного Истцом объема работ по Договору;

- нарушение отделки здания вследствие допустимой усадки здания не являются недостатком строительства и не подлежат исправлению в рамках гарантийных обязательств;

- выявленные замечания к результатам работ по Договору также являются следствием нормального износа объекта и/или его частей, неправильной его эксплуатации и/или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком и/или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком и/или привлеченными им третьими лицами;

- Ответчик злоупотребил правом, не предоставив Истцу возможность оперативно устранить выявленные недостатки.

Истец считает, что

- сумма в размере 12 300 385, 19 руб., выплаченная Гарантом Ответчику по Требованию от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267 о выплате по Гарантии,

- сумма в размере 4 978 152, 41 руб., выплаченная Гарантом Ответчику по Требованию от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 о выплате по Гарантии, является неосновательным обогащением Ответчика, полученного за счет Истца.

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, спорные денежные средства выплачены Гарантом в пользу Бенефициара на основании Гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения спорного Договора подряда.

Согласно положениям статьи 368, пункта 1 статьи 370 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства, а предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (пункт 2 статьи 370 ГК РФ).

В соответствии с положениями статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В соответствии с положениями статьи 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения такого требования, проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (пункт 3 статьи 375 ГК РФ) и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

При этом, имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6040/12).

Истцом не представлено доказательств имущественных потерь в пользу Ответчика.

Таким образом, Ответчик не приобретал и не сберегал имущество за счёт Истца, в связи с чем неосновательного обогащения не произошло.

Как следует из положений статьи 375.1 ГК РФ, бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Данные выводы также нашли свое отражение в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, пункте 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2023 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" экспертам Голощаповой Анне Михайловне, Захарову Евгению Борисовичу, Панкратову Роману Александровичу, Фещенко Ирине Николаевне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1)Являются ли недостатки, выявленные на объекте "БНКк школе N 1716 по адресу: г. Москва, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2" и отраженные в протоколах о недостатках (дефектах), выявленных на объекте 22.04.2021, 05.08.2022, 09.08.2022, 13.09.2022, а также в Актах (комиссионные проверки по вопросам строительных дефектов) от 09.08.2022, 06.10.2022, 21.10.2022, 25.08.2022 следствием некачественного (с нарушением условий договора подряда, технических регламентов, в том числе рекомендуемых, нарушение технологии выполнения работ, применение некачественных материалов, несоблюдение требований СНИП и ГОСТ) выполнения строительно-монтажных работ или следствием нормального износа (ненадлежащей эксплуатации)?

2)При выявлении недостатков (дефектов), являющихся следствием некачественного выполнения строительно-монтажных работ, определить стоимость их устранения?

Также в указанном определении разъяснено, что, если эксперты в ходе исследования обнаружат важные для дела обстоятельства, относительно которых вопросы не были поставлены судом, они вправе по своей инициативе сделать соответствующие выводы, снабдив их специальной оговоркой.

По результатам проведенной экспертизы в суд представлено сопроводительным письмом от 25.12.2023 N 1116-СУ (л.д.8 т.9) Заключение эксперта от 19.12.2023 N 23-М/281-А40-248116/22-СТЭ, содержащее следующие выводы (л.д. 14 т.10) по поставленным судом вопросам:

Ответ на 1 вопрос: Недостатки, выявленные на объекте "БНК к школе N 1716 по адресу: г. Москва, ул. Верхние Поля, д.40, корп.2" и отраженные в протоколах о недостатках (дефектах), выявленные на объекте 22.04.2021, 05.08.2022, 09.08.2022, 13.09.2022, а также в Актах (комиссионные проверки по вопросам строительных дефектов) от 09.08.2022, 06.10.2022, 21.10.2022, 25.08.2022, являются следствием некачественного (с нарушением технических регламентов, в том числе рекомендуемых, нарушение технологии выполнения работ, применение некачественных материалов, несоблюдение требований СП, ГОСТ и других действующих нормативных документов) выполнения строительно-монтажных работ.

Ответ на 2 вопрос: Стоимость устранения недостатков (дефектов), являющихся следствием некачественного выполнения строительно-монтажных работ, составляет: 22 766 447, 76 руб.

Представленное Заключение эксперта, по результатам судебной экспертизы, соответствует требованиям к результатам экспертизы; выводы экспертов обоснованы, не содержат вероятностные выводы относительно поставленных вопросов; явившийся в судебное заседание эксперт дал, в том числе письменно, необходимые пояснения по Заключению эксперта, в том числе с детальным научно-методическим обоснованием выводов; ответил на вопросы лиц, участвующих в деле, и суда; каких-либо нарушений, при выполнении исследования, судом не установлено; оснований не доверять представленному Заключению эксперта не имеется.

Учитывая изложенное, с учетом выводов Заключения эксперта, судом установлено, что Истцом не исполнены обязательства по спорному Договору ненадлежащим образом, а стоимость устранения недостатков (дефектов), являющихся следствием некачественного выполнения по Договору истцом строительно-монтажных работ, составляет: 22 766 447, 76 руб., что превышает 19 415 159, 25 руб. - сумму, на которую выдана спорная гарантия.

Таким образом, представленные Бенефициаром документы не являлись недостоверными; предъявленные Требование о выплате по Гарантии являлись обоснованными; Истцом не представлены доказательства наличия совокупности условий для наступления ответственности в размере заявленных Истцом сумм.

Кроме того, Истцом не представлено доказательств, что им возмещены в порядке регресса заявленные суммы в пользу Гаранта.

Доказательств наличия каких-либо имущественных потерь, Истцом не представлено. Сам факт предъявления Бенефициаром Требований по выплате по Гарантиям и совершения таких выплат Гарантом в пользу Бенефициара, не свидетельствует, что Истцом понесены соответствующие финансовые потери.

Злоупотребления правом со стороны Ответчика судом не установлено.

Так между КП "УГС" и АО "Зеленоградпроект" заключен Договор от 11.08.2015 N ВПоля 40-2/УК/БНК/15Л20 на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта "под ключ" "БНК на 300 мест к школе N 1716, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2" (далее - Объект).

Согласно п. 16.5 Договора Заказчик-Генподрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков (дефектов), выявленных в период гарантийного срока.

Согласно п. 16.6 Договора гарантийный срок на результат выполненных работ устанавливается с даты получения Застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и составляет 60 месяцев на строительно-монтажные и общестроительные работы, на мягкие кровли - 10 лет, в течение которого Застройщик вправе предъявить требования по качеству выполненных подрядчиком работ.

Объект введен в эксплуатацию разрешением на ввод от 31.08.2017 N 77-155000-008000-2017.

Согласно п. 4.3.6 Договора сумма гарантийного удержания в размере 2% от стоимости работ в период действия гарантийного срока в течение 15 календарных дней после получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) должна быть заменена безотзывной банковской гарантией на сумму в размере 5% от цены Договора.

В обеспечение исполнения гарантийных обязательств Заказчика-Генподрядчика по устранению строительных дефектов, выявленных в пределах гарантийного срока, в порядке п. 4.3.6 Договора оформлена банковская гарантия N 368958-ГВБЦ/20 от 30.09.2020, выданная ПАО "Московский индустриальный банк", на сумму 19 415 159,25 руб. со сроком действия до 01.10.2022.

Пунктами 16.7, 16.8 Договора в случае выявления в период гарантийного срока строительных недостатков выполненных работ установлена обязанность Застройщика совместно с Заказчиком-Генподрядчиком составить протокол о недостатках (дефектах) с определением дат их устранения.

Согласно п. 16.10 Договора Заказчик-Генподрядчик обязуется за свой счет устранить все недостатки (дефекты), указанные в протоколе о недостатках (дефектов), в установленные протоколом сроки.

В течение гарантийного срока на Объекте в соответствии с п. 16.7 Договора неоднократно (22.04.2021,09.08.2022,13.09.2022) при участии представителя ГБОУ ШколаN 1547 проводились комиссионные обследования, по итогам которого составлены протоколы о недостатках (дефектах)-прилагаем. Заказчик-Генподрядчик был своевременно уведомлен о проведении обследований, что подтверждается факсограммами, предоставленными в материалы дела. Представитель АО "Зеленоградпроект" на обследованиях присутствовал, но от подписи отказался, о чем в протоколах имеется соответствующая отметка.

Действия КП "УГС" при обнаружении недостатков (дефектов) регламентированы п.16.5-16.11 Договора.

При проведении комиссионных обследований, по итогам которых составляется протокол о недостатках (дефектах) присутствовали три стороны:

- Представитель Заказчика (КП "УГС");

- Представитель Генподрядной организации (АО "Зеленоградпроект"); - Представитель ГБОУ Школа N 1547.

Протоколы направлялись в адрес Заказчика-Генподрядчика с указанием сроков устранения выявленных недостатков.

Сроки устранения выявленных недостатков (дефектов) на Объекте, вопреки мнению АО "Зеленоградпроект", определены Ответчиком с точки зрения разумности.

В силу ст.724 ГК РФ в случае обнаружения недостатков результата работ подрядчика в течении гарантийного срока заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Вместе с тем к работам по устранению недостатков по протоколам Заказчик- Генподрядчик не приступил.

По результатам обследования Объекта на предмет устранения выявленных дефектов составлены Акты о неустранении недостатков (дефектов) - прилагаем. Присутствующий на обследовании представитель Заказчика-Генподрядчика от подписи отказался, о чем в Актах имеется соответствующая отметка.

- Застройщиком в адрес ПАО "Московский индустриальный банк" (далее - Банк) направлено требование от 08.09.2022 N КПУГС-2-25267 о выплате по банковской гарантии от 30.09.2020 N 368958-ГВБЦ/20 денежных средств в сумме 12 300 385,19 руб. на оплату работ по устранению строительных недостатков с приложением обосновывающих документов.

Заказчик-Генподрядчик представил в КП "УГС" гарантийные письма от 19.09.2022 N 2-2-1520/22, от 20.10.2022 N 2-2-1698/22 об оплате Застройщику 12 300 385,19 руб. расходов на устранение дефектов выполненных работ в срок до 15.10.2022 и 26.10.2022 соответственно, чем подтвердил свою обязанность по возмещению расходов Застройщику на устранение выявленных дефектов в указанном размере. Застройщиком Банку предоставлена отсрочка по оплате денежных средств до 26.10.2022;

- Застройщиком в адрес ПАО "Московский индустриальный банк" (далее - Банк) направлено требование от 29.09.2022 N КПУГС-2-27304 о выплате по банковской гарантии от 30.09.2020 N 368958-ГВБЦ/20 денежных средств в сумме 4 978 152,41 руб. на оплату работ по устранению строительных недостатков с приложением локальных смет.

Заказчик-Генподрядчик представил в КП "УГС" гарантийное письмо от 03.10.2022 N 2-2-1596/22 об оплате Застройщику 4 978 152,41 руб. на устранение дефектов выполненных работ в срок до 31.10.2022, чем подтвердил свою обязанность по возмещению расходов Застройщику на устранение выявленных дефектов в указанном размере. Застройщиком Банку предоставлена отсрочка по оплате денежных средств до 31.10.2022.

АО "Зеленоградпроект" не исполнило принятые на себя обязательства, в связи с чем КП "УГС" привлечено Общество с ограниченной ответственностью "МОСКОВСКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (далее - ООО "МСК") для устранения выявленных недостатков (дефектов) в порядке п. 16.11 Договора:

- Договор с ООО "МСК" от 18.07.2022 N ВПоля 40-2-деф/ГП/БНК/22/241 на выполнение работ по устранению недостатков (дефектов), выявленных на объекте "БЫК на 300 мест к школе N 1716, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2";

- Договор с ООО "МСК" от 05.09.2022 N ВПоля 40-2-деф/ГП7БНК/22/316 на выполнение работ по устранению недостатков (дефектов) по внутренней отделке помещений, фасадам, цоколю, кровле, выявленных в период гарантийного срока на объекте "БНК на 300 мест к школе N 1716, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2";

- Договор с ООО "МСК" от 15.11.2022 N ВПоля 40-2-деф/ГП/БНК/22/432 на выполнение работ по устранению строительных недостатков (дефектов) кровли и цоколя здания, выявленных в гарантийный период на объекте "БНК на 300 мест к школе N 1716, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2";

- Договор с ООО "МСК" от 22.11.2022 N ВПоля 40-2-деф/БНК/22/442 на выполнение работ по устранению недостатков (дефектов) кровли, примыканий к парапетам, ливнесточных воронок, выявленных в период гарантийного срока на объекте "БНК на 300 мест к школе N 1716, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2".

АО "Зеленоградпроект" необоснованно ставит под сомнение законность заключенных КП "УГС" договоров с генподрядными организациями для устранения выявленных недостатков (дефектов), которые не были своевременно исправлены Истцом.

КП "УГС" выполняет функции застройщика по объекту "БНК к школе N 1716 по адресу: г. Москва, ул. Верхние Поля, д. 40, корп. 2" в соответствии с Адресной инвестиционной программой города Москвы.

Положениями п. 1.2. Устава Ответчика предусмотрено, что Учредителем КП УГС" является город Москва в лице Департамента городского имущества города Москвы (далее - Департамент имущества), функционального органа исполнительной власти города, осуществляющего функции по разработке и реализации государственной политики в сфере управления и распоряжения движимым и недвижимым имуществом города Москвы, в том числе жилыми помещениями.

Департамент имущества является фактическим собственником и финансовым распорядителем КП "УГС". Бюджетный кодекс РФ определяет прибыль унитарных предприятии как источник неналоговых доходов бюджета, казенные предприятия ежегодно перечисляют в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся в их распоряжении после уплаты налогов и иных обязательных платежей. КП "УГС" находится в ведомственном подчинении Департамента строительства города Москвы (далее - Департамент строительства").

В соответствии с Федеральным законом от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" в казенном предприятии не формируется уставный фонд, при этом за счет чистой прибыли создаются резервные и иные фонды целевого назначения, финансирование из которых осуществляется в интересах собственника предприятия.

Согласно ст. 19 Закона N 161-ФЗ деятельность предприятия осуществляется в соответствии со сметой доходов и расходов, утверждаемой собственником имущества казенного предприятия.

В силу п. 3 ст. 17 Закона N 161-ФЗ доходы казенного предприятия распределяются в соответствии с порядком, утвержденным Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 13.01.2015 N 5-ПП "Об утверждении нормативов отчислений в бюджет города Москвы части чистой прибыли государственных унитарных предприятий города Москвы на 2015 год и плановый период 2016 и 2017 годов" в бюджет города Москвы подлежит отчисление до 30% чистой прибыли казенного предприятия.

На основании изложенного, все материальные фонды КП "УГС" являются собственностью города Москвы в лице Департамента имущества и составляющей бюджета города Москвы.

Финансирование строительства Объекта производилось за счет средств бюджета города Москвы.

Все Договоры, заключенные КП "УГС" с контрагентами, подлежат регистрации в единой информационной системе закупок (ЕИС). Каждый Договор заключен с соблюдением требований ГК РФ, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и иного законодательства Российской Федерации и города Москвы, на основании результатов определения Подрядчика способом закупки запрос предложений в электронной форме, с присвоением реестрового "N" торгов. Информация находится в открытом доступе, что еще раз подтверждает законность заключенных Договоров.

Вопреки доводам АО "Зеленоградпроект" сметная документация является неотъемлемой частью каждого из вышеприведённых Договоров. Указанные Договоры находятся в стадии исполнения.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Истец в жалобе ссылается на то, что представленное в материалы дела заключение эксперта от 19.12.2023 N N23М/281-А40-248116/22-СТЭ содержит выводы, полученные в ходе недостаточного полного и всестороннего изучения объектов экспертизы, субъективности мнения экспертов, при полном отсутствии соответствующего научно-методического обоснования.

Данный довод истца подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку представленное в материалы дела заключение эксперта от 19.12.2023 N N23М/281-А40-248116/22-СТЭ признается судом апелляционной инстанции достоверным доказательством; экспертное заключение соответствует требования ст. 86 АПК РФ; порядок назначения и проведения экспертизы соблюден; экспертное заключение является ясным и полным; оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения не имеется; оснований сомневаться в компетентности экспертов не имеется; выводы заключения не противоречивы, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, оснований не доверять которым не имеется; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных экспертами; заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в связи с чем выводы экспертного заключения признаются судом апелляционной инстанции объективными, научно аргументированными и обоснованными.

В связи с чем, судами отказано в назначении повторной экспертизы за отсутствием предусмотренных ст. 87 АПК РФ оснований.

Досудебные экспертизы и рецензия были без выхода на объект (а фото приложенные - на момент строительства), поэтому ссылка заявителя апелляционной жалобы на досудебную претензию, как на основание для повторной экспертизы, является необоснованной.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2024 г. (резолютивная часть от 08.02.2024 г.) по делу N А40-248116/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк
Е.В. Бодрова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.