Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 г. N 10АП-4792/21 по делу N А41-25716/2020

г. Москва

29 июня 2021 г.

Дело N А41-25716/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миришова Э.С.,

судей Беспалова М.Б., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Устаевой Д.Ш.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" и Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский испытательный центр подготовки космонавтов имени Ю.А. Гагарина" на решение Арбитражного суда Московской области от 01.02.2021 по делу N А41-25716/20

по иску общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" (далее - ООО "Теплосфера", истец) к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Научно-исследовательский испытательный центр подготовки космонавтов имени Ю.А. Гагарина" (далее - ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина", ответчик)

о взыскании 36 141 831 руб. 40 коп. убытков,

третье лицо: акционерное общество "Акционерный Банк "Россия" (далее - АО "АБ "Россия", третье лицо),

при участии в судебном заседании:

от ФГБУ "НИИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" - Семаев Д.М. по доверенности N 185-12/20 от 30.12.2020, диплом;

от ООО "Теплосфера" - Никоненко В.А. по доверенности N 59/20 от 17.08.2020, диплом;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Теплосфера" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" о взыскании (с учетом принятых судом первой инстанции, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнений исковых требований) убытков в размере 36 141 831 руб. 40 коп.

Исковые требования мотивированы причинением истцу убытков в связи с необоснованным предъявлением ответчиком требования в АО "АБ "Россия" (Гарант) об осуществлении платежа по банковской гарантии.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено АО "АБ "Россия".

Решением Арбитражного суда Московской области от 01.02.2021 по делу N А41-25716/20 исковые требования удовлетворены в части взыскания 16 615 833 руб. 39 коп., 91 948 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "Теплосфера" и ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Теплосфера" поддерживал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" поддерживал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, удовлетворения исковых требований в части взыскания 33 984 682 руб. 61 коп. убытков в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 04.09.2017 на основании протокола рассмотрения заявок на участие в запросе предложений N 31705396539-2 между ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" (Заказчик, Бенефициар) и ООО "Теплосфера" (Подрядчик, Принципал) заключен договор N 1065/к-17 на выполнение работ по ремонту в гостинице "Космонавт" с целью улучшения условий проведения предстартовой подготовки международных экипажей МКС расположенной по адресу: 468320, Республика Казахстан, г. Байконур, проспект Королёва, дом 40А, площадка 17К (Договор).

Цена работ по договору составляет 248 350 780 руб. (п. 3.1 Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 18.02.2019).

Работы, предусмотренные Договором, должны быть выполнены в срок не более 9 (девяти) календарных месяцев от даты подписания Договора, т.е. не позднее 04.06.2018 (пункт 6.1. Договора).

29.10.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение N 4 к Договору о продлении сроков выполнения работ: Этап 1 выполняется с даты подписания договора до 04 февраля 2019 года, Этап 2 выполняется с момента завершения работ по Этапу 1 до 28 февраля 2019 года.

В силу пункта 5.1 Договора, подрядчик предоставляет обеспечение исполнения договора в размере 30 % от цены Договора.

01.09.2017 ООО "Теплосфера" предоставило ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" банковскую гарантию N 00.19/-2/09/131/17 на сумму 75 257 819 руб. 34 коп.

Банковская гарантия была выдана ООО "Теплосфера" АО "АБ "Россия" (Гарант) в рамках соглашения о предоставлении банковской гарантии от 01.09.2017 N 00.19-2/09/131/17, согласно которому АО "АБ "Россия" приняло на себя безусловное и безотзывное обязательство уплатить по письменному требованию бенефициара (ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина") любую сумму, указанную в требовании бенефициара, но не превышающую в совокупности 75 257 819 руб. 34 коп. в случае неисполнении или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по выполнению работ, предусмотренных договором; исполнение гарантийных обязательств; возврата перечисленной бенефициаром на расчетный счет принципала суммы аванса; уплата неустоек (штрафов, пени) предусмотренных договором.

13.09.2019 в адрес АО "АБ "Россия" поступило требование от ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N ЮМ-6142 от 12.12.2019 в размере 33 231 666 коп. 78 руб., со ссылкой на нарушение ООО "Теплосфера" сроков выполнения работ по договору. 20.12.2019 стороны заключили соглашение о расторжении договора, определив общую стоимость выполненных подрядчиком работ в размере 170 512 639 руб. 22 коп. (т. 1 л.д. 131-132).

В ходе исполнения договора Заказчиком в адрес Подрядчика направлены требования об уплате неустойки в связи с ненадлежащим исполнением последним своих обязательств по договору от 04.07.2018 N ПВ-2111, от 24.10.2019 N ПВ-5184, от 24.10.2019 N ПВ-5184.1 и от 21.11.2019 N ПВ-5675.1, которые оставлены последним без удовлетворения (т. 2 л.д. 1-3, т. 2 л.д. 7-22).

24.12.2019 Бенефициар обратился к Гаранту с требованием N ЮМ-6142 об осуществлении выплаты по банковской гарантии на сумму 33 231 666,78 руб., которое было удовлетворено гарантом в полном объеме (т. 2 л.д. 27-31).

10.01.2020 для цели удовлетворения регрессных требований между АО "АБ "Россия" и ООО "Теплосфера" заключено дополнительное соглашение N 1 к Соглашению о предоставлении банковской гарантии N 00.19- 2/09/131/17 от 01.09.2017, согласно которому ООО "Теплосфера" была предоставлена рассрочка по возмещению АО "АБ "Россия" в порядке регресса суммы в размере 33 231 666 руб. 78 коп., уплаченной ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" по банковской гарантии на срок по 31 марта 2021 года включительно.

В этой связи у ООО "Теплосфера" возникла обязанность произвести расходы, которые оно уже произвело и должно будет произвести в соответствии дополнительным соглашением N 1 от 10.01.2020 к Соглашению о предоставлении банковской гарантии N 00.19-2/09/131/17 от 01.09.2017.

В силу принятых на себя обязательств, установленных п. 4.1. Соглашения о предоставлении банковской гарантии 00.19-2/09/131/17 от 01.09.2017, на дату вынесения настоящего решения суда ООО "Теплосфера" удовлетворило регрессные требования АО "АБ "Россия" по банковской гарантии на сумму в размере 11 500 000 руб.00 коп. (платежные поручения N 51208907 от 28.02.2020, N 80900227 от 5 9_10511972 31.03.2020, N 10050334 от 30.04.2020, N 35316195 от 29.05.2020, N 64655794 от 30.06.2020, N 97095006 от 31.07.2020, N 28966654 от 31.08.2020, N 92651955 от 30.10.2020, N 22818542 от 30.11.2020, N 58724844 от 30.12.2020).

Истец, полагая, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N ЮМ-6142 от 12.12.2019 является необоснованным и направлено на неосновательное обогащение ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" за счет ООО "Теплосфера", обратился в суд с настоящим иском с требованием о возмещении убытков на основании ст.ст. 15, 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Согласно п. 1 ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Из материалов дела следует, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N ЮМ-6142 от 12.12.2019 было мотивировано не исполнением в добровольном порядке ООО "Теплосфера" требований об оплате неустойки N ПВ-2111 от 04.07.2018 и N ПВ-5184, ПВ-5184.1 от 24.10.2019.

Требование об оплате неустойки N ПВ-2111 от 04.07.2018 в размере 11 175 785 руб. 10 коп. мотивировано нарушением ООО "Теплосфера" сроков выполнения работ установленных Графиком выполнения работ (Приложение N 3 к договору), предусмотренных к выполнению в сентябре 2017 года, октябре 2017 года, ноябре 2017 года, январе 2018 года, феврале 2018 года, марте 2018 года, апреле 2018 года, мае 2018 года.

Требования об оплате неустойки N ПВ-5184, ПВ-5184.1 от 24.10.2019 в размере 22 055 881 руб. 68 коп. мотивировано нарушением ООО "Теплосфера" сроков выполнения работ, установленных п. 6.1. Договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 29.10.2018 к Договору) за период с 05.02.2019 по 23.10.2019.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 28.1.1 Договора предусмотрено, что в случае если подрядчик в текущем месяце допустил отставание от Графика выполнения Работ (начало и окончание) и/или от месячно-суточного графика выполнения Работ на срок свыше 5 (пяти) календарных дней, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,2% от стоимости задания на месяц за каждый день просрочки, но не более 0,5% от цены договора.

В апелляционной жалобе ООО "Теплосфера" указывает, что задержка исполнения обязательств по договору вызвана невыполнением встречных обязательств по договору заказчиком, связанных с несвоевременным предоставлением подрядчику рабочей документации, нарушением сроков передачи проектных решений, не передачи объектов строительной площадки в работу, а также отсутствием строительного контроля на строительной площадке. Таким образом, по мнению истца, Подрядчик не имел возможности по независящим от него обстоятельствам выполнить и предать Заказчику результат выполненных работ по договору, ранее срока исполнения последним своих обязательств по Договору. Соответственно, строительно-монтажные работы по Договору, подлежали выполнению Подрядчиком с учетом соразмерного продления на срок, соответствующий просрочки кредитора - Заказчика.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с нормами ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Отклоняя доводы истца суд первой инстанции указал, что надлежащих доказательств фактического приостановления подрядчиком выполнения работ по договору в соответствии со ст. 719 ГК РФ истцом не представлено. Согласно "Общему журналу работ", письму ООО "Би.Си.Си" от 15.07.2020 N 02972, выполнявшим строительный контроль и авторский надзор за выполнением строительных работ на объекте заказчика по договорам от 12.01.2018 N 1012/К-18 и от 15.01.2018 N 1016/К-18, фактически работы на объекте приостановлены не были.

При этом общими журналами работ (форма КС-6а), представленными в материалы дела, подтверждается тот факт, что в период с 02.10.2017 года по 05.02.2018 Истец на Объекте выполнял подготовительные работы, работы по устройству строительного городка, установке лесов и ограждений, демонтажные работ, работы по устройству кровли. К выполнению работ, в отношении которых у Истца отсутствовала рабочая документация (N 523 от 02.10.2017 (т. 3 л.д. 123), N 534 от 05.10.2017 (т. 3 л.д. 133), N 549 от 10.10.2017 (т. 3 л.д. 134-138), N 567 от 17.10.2017 (т. 3 л.д. 142), N 625 от 13.11.2017 (т. 3 л.д. 139), N 626 от 13.11.2017 (т. 3 л.д. 140-141) Истец не приступал.

Из условий, установленных в "Порядке ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капительного строительства", утвержденных Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7, не следует, что Подрядчик обязан вносить запись о приостановке работ в случае невозможности выполнения отдельных видов или этапов работ, а обязан отражать в журнале последовательность выполнения работ.

Кроме того, факт отсутствия приостановления подрядчиком работ на объекте, сам по себе, не исключает возможности применения судом положений статей 404, 405 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

В соответствии с п. 2.1. Договора, Подрядчик обязан выполнять работы по Договору на основании рабочей документации, полученной от Заказчика.

Обязанность Заказчика передать Подрядчику рабочую документацию установлена п. 9.3. Договора, при этом указанная документация передается Заказчиком в одном экземпляре с отметкой "В производство работ" по акту приема-передачи (п. 13.1. Договора).

Как следует из материалов дела, письмами исх. N 523 от 02.10.2017 (т.3 л.д. 123). N 534 от 05.10.2017 (т. 3 л.д. 133), N 549 от 10.10.2017 (т. 3 л.д. 134-138), N 567 от 17.10.2017 (т.3 л.д. 142), N 625 от 13.11.2017 (т.3 л.д. 139), N 626 от 13.11.2017 (т. 3 л.д. 140-141) Подрядчик уведомил Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ по Договору, производить закупку необходимых для выполнения работ материалов в связи с наличием недостатков в рабочей документации.

Из писем исх. N MT-3114 от 25.10.2017, MT-3467 от 23.11.2017 следует, что Заказчик признал выявленные недостатки в рабочей документации, указав на возможность выполнения демонтажных и подготовительных работ до момента внесения изменении в рабочую документацию.

Откорректированная рабочая документация на Объект выдана Подрядчику 05.02.2018 исх. N 354 (т. 3 л.д. 11). Из указанного письма также следует, что ранее выданная рабочая документация признана недействительной.

Таким образом, задержка по передаче рабочей документации составила 154 дня.

Истец во исполнение п. 25.2 Договора направлял в адрес Заказчика письма о корректировки графика выполнения работ: исх. N . 622 от 13.11.2017; исх. N 635 от 15.11.2017; исх. N 352 от 22.11.2017, иск. N 189 от 05.03.2018, исх. N 596 от 13.06.2018. Вышеуказанные письма отставлены Заказчиком без ответа, доказательств обратного Заказчиком не представлено.

Письмом исх. N 126 от 21.02.2018 (т. 3 л.д. 144) Подрядчик уведомил Заказчика об отсутствии в выданной рабочей документации (исх. N 354 от 05.02.2018) решений по чистовой отделке на Объекте. Письмом исх. N 504 от 21.05.2018 (т. 3 л.д. 147) Подрядчик уведомил о невозможности закупки материалов и выполнения работ без выданных проектных решений.

Перечень согласованных финишных отделочных материалов передан Подрядчику 26.06.2018 исх. N СК-2009 (т. 3 л.д. 12-15). При этом согласно графику выполнения работ указанные работы должны выполняться Подрядчиком по лит. А3 с ноября 2017 по апрель 2018 года, по лит. А, А1, А2, А4, А5 с марта 2018 по июнь 2018 года. Проектные решения по чистовой отделке Объекта переданы Истцу с нарушением срока на 295 дней.

Письмами N СК-2474 от 25.07.2018 (т. 3 л.д. 72-74), N СК-1849 от 18.06.2018 (т. 3 л.д. 75) Заказчик уведомил Подрядчика об изменении способа работ по устройству фасада с оштукатуривания на выполнение вентилируемого фасада по всем зданиям Объекта.

Срок выполнения работ по устройству фасада, предусмотренный графиком выполнения работ по лит. А3 с 01.10.2017 по 10.12.2017, по лит. лит. А, А1, А2, А4, А5 с 09.03.2018 по 04.06.2018. Следовательно, рабочая документации для выполнения работ по устройству фасадов зданий на Объекте переданы Истцу с нарушением срока на 287 дней.

На всем протяжении выполнения работ по Договору, а также за сроками окончания работ по Договору, Заказчик многократно вносил изменения в рабочую документацию, что подтверждается письмами N CK-1607 от 25.05.2018 (т 3. л.д. 37), N CK-1641 от 29.05.2018 (т 3. л.д. 38), N CK-1654 от 30.05.2018, N CK-1655 от 30.05.2018, N CK-1657 от 30.05.2018 (т 3. л.д. 39-41), N CK-1667 от 31.05.2018 (т 3. л.д. 43), N CK-1752 от 07.06.2018 (т 3. л.д. 45), N CK-1855 от 18.06.2018, N CK-1895 от 19.06.2018 (т 3. л.д. 47-48), N CK-1920 от 20.06.2018 (т 3. л.д. 52), N CK-2530 от 30.07.2018, N CK-2721 от 09.08.2018; N CK-2718 от 09.08.2018; N CK-2719 от 09.08.2018; N CK-2720 от 09.08.2018; N CK-2716 от 09.08.2018; N CK-2808 от16.08.2018; N CK-2995 от 28.08.2018; N CK-2997 от 28.08.2018; N CK-3133 от 06.09.2018 (т 3. л.д. 54-70), N CK-57 от 14.01.2019 (т 3. л.д. 91-101), N CK-548 от 06.02.2019 (т 3. л.д. 103), N CK-771 от 14.02.2019 (т 3. л.д. 104-115), N CK-838 от 18.02.2019 (т З. л.д. 116), N CK-2087 от 23.04.2019 (т 3. л.д. 117), N CK-2622 от 24.05.2019 (т 3. л.д. 118-122).

Подрядчик направлял в адрес Заказчика уведомления о приостановке работ в связи с обнаружением недостатков в выданной рабочей документации, препятствующих выполнению работ по Договору, до получения указаний о способах выполнения работ: исх. N 292 от 04.04.2018, N 348 от 16.04.2018, N 494 от 18.05.2018, N 513 от 23.05.2018, N 531 от 28.05.2018.

Ответчиком факт наличия недостатков в переданной рабочей документации не опровергнут, в своих письмах и протоколах совещаний ответчик на всем протяжении выполнения работ по Договору подтверждает наличие недостатков в рабочей документации, требующих согласование проектных решений.

Также, на этапе исполнения Договора Заказчиком были внесены изменения в виды и объемы работ, а также определены дополнительные работы, что подтверждается Ведомостью дополнительных работ - Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 26.09.2018 к Договору, Ведомостью дополнительных работ - Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N4 от 29.10.2018 к Договору.

Неоднократное уточнение заказчиком технического задания путем внесения корректировок, а также выявление необходимости выполнения дополнительных работ на протяжении всего срока выполнения работ по Договору, вызывает невозможность выполнения Подрядчиком соответствующих работ по Договору в установленный срок.

Довод ответчика со ссылкой на п.п. 7.1, 7.2, 13.2 Договора о том, что ошибки в рабочей документации не могут служить основанием для невыполнения сроков выполнения работ, подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно п. 7.1 Договора Подрядчик подтвердил, что тщательно изучил и проверил рабочую документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ в рамках исполнения договора.

Подрядчик изучил все материалы договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ (п. 7.2 Договора).

В соответствии с п. 13.2 Договора, в случае выявления подрядчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений, содержащихся в рабочей документации, такие противоречия, ошибки, пропуски или расхождения не должны использоваться подрядчиком в ущерб качеству работ, и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества работ, и невыполнения сроков выполнения работ.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как следует из п.п. 25.1, 25.2 Договора Подрядчик обязан письменно предупредить Заказчика в течение 3 календарных дней и приостановить работу до получения от Заказчика указаний при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной Заказчиком Рабочей документации.

При обнаружении указанного обстоятельства Стороны в течение 5 рабочих дней согласовывают срок замены непригодной или недоброкачественной Рабочей Документации, изменения указаний о способе выполнения Работ, или Заказчик принимает решение о продолжении выполнения Работ по Договору в соответствии с первоначальными условиями.

Если Заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны Подрядчика об указанном обстоятельстве в течение срока, согласованного Сторонами, не заменит непригодную или недоброкачественную Рабочую Документацию, не изменит указаний о способе выполнения Работ ил инее примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих годности результатов Работ, Подрядчик вправе инициировать корректировку Графика выполнения работ либо расторжение договора.

Сопоставив условия п.п. 7.1, 7.2, 13.2 и п.п. 25.1, 25.2 Договора апелляционный суд приходит к выводу, что согласно спорному Договору ошибки в Рабочей Документации не могут служить основанием для продления срока выполнения работ только при отсутствии соответствующего уведомления Подрядчиком Заказчика.

При этом материалами дела подтверждается неоднократное направление Подрядчиком в адрес Заказчика уведомлений о выявлении недостатков в Рабочей Документации, препятствующих выполнению работ в соответствующей части.

Кроме того, согласно пункту 9.6. Договора, Заказчик обязан течение 5 (пяти) рабочих дней, следующих за датой вступления Договора в силу, назначить полномочного Представителя Заказчика на Объекте, а также уведомить Подрядчика о назначенных Представителях и об организациях, осуществляющих Авторский Надзор и Строительный Контроль Заказчика за производством Работ на Объекте.

Подрядчик обязан предъявлять Строительному Контролю Заказчика законченные технологические операции предшествующего технологического этапа и получать разрешение на выполнение технологических операций последующего технологического этапа. Подрядчику категорически запрещается выполнение технологических операций последующего технологического этапа без соответствующего разрешения, выданного Строительным Контролем Заказчика (пункты 8.22, 8.23 Договора).

Для подтверждения объемов выполненных Работ Подрядчик обязан предоставить вместе с документами, пунктах 18.3 и 22.4 Договора, 3 (три) комплекта Исполнительной Документации, подтверждающей предъявляемые объемы Работ, подписанные представителями Строительного Контроля Заказчика, в том числе акты на Скрытые Работы, акты замеров и испытаний. Подписание Актов о приемке выполненных работ без оформленной надлежащим образом Исполнительной Документации и/или не завизированные Представителем Заказчика на Объекте и Строительным Контролем Заказчика не допускается (п. 22.3 Договора).

Подрядчик в течение 1 (одного) рабочего дня после завершения каждого отчётного периода направляет Заказчику комплект документов, перечисленных в пунктах 18.3 и 22.4 Договора, подписанных уполномоченным представителем Подрядчика и заверенных печатью Подрядчика с сопроводительным письмом и только после согласования со Строительным Контролем Заказчика (п. 22.2 Договора).

В нарушение сроков, установленных п. 9.6. Договора, Заказчик уведомил Подрядчика о назначении лица по осуществлению строительного контроля приказом N 408/2 от 18.12.2017.

Таким образом, до 18.12.2017 в связи с отсутствием Строительного контроля Заказчика по объекту, у Подрядчика по независящим от него обстоятельствам, отсутствовала возможность выполнения технологических этапов работ по Договору, а также возможность передачи Заказчику надлежащим образом оформленных отчетных документов по Договору в т.ч. актов на скрытые работы, актов замеров и испытаний.

При этом письмом исх. N 669 от 29.11.2017 во исполнение пункта 18.3 Договора, Подрядчик направил в адрес Заказчика отчетную документацию на выполненные работы в период с 25.10.2017-25.11.2017, указав в письме, что отсутствует приказ о назначении строительного контроля Заказчика. Ответ от Заказчика получен не был.

Лишь 25.01.2018 между Заказчиком и Подрядчиком после подписания Строительным контролем Заказчика исполнительной документации были подписанные Акты приемке выполненных работ по форме N KC-2 и Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на демонтажные работы на Гостинице, которые Подрядчик имел возможность выполнить без рабочей документации.

Также, согласно ст. 6.4 Договора, Объект для выполнения работ передается поэтапно на основании рабочей документации, проекта производства работ, графика выполнения работ, месячно-суточного графика выполнения работ с оформлением акта приема-передачи.

Из материалов дела следует, что строительная площадка для выполнения работ по объектам строительства (А, А1, А2, А5) Заказчиком передана не была, что подтверждается протоколом совещания от 24.05.2018, дополнительным соглашением N 2 от 26.07.2018, дополнительным соглашением N 4 от 29.10.2018.

Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (т. 7 л.д. 58, т. 2 л.д. 89-94) свидетельствуют о проведении наружных работ, то есть, вопреки доводам ответчика, не свидетельствуют о передаче зданий Подрядчику согласно требованию п. 6.4 Договора.

02.06.2019 между Истцом и Ответчиком подписаны Акты приема передачи объектов строительства после завершения производства работ (Акты строительной готовности), согласно которым Заказчиком приняты работы по 1 этапv в полном объеме.

03.07.2019 между Истцом и Ответчиком подписан Акт возврата Объекта в целом Заказчику, что подтверждается представленными в материалы дела актами приема-передачи.

Таким образом, объект был возвращен Заказчику 03.07.2019. Доступ на Объект после указанной даты у Подрядчика отсутствовал.

Для возможности выполнения работ по 2 Этапу Заказчик обязан передать строительную площадку и Объекты, на которых подлежит выполнение работ (п. 6.4 Договора).

При этом условиями спорного Договора не предусмотрена обязанность о подтверждении строительной готовности Истцом до момента передачи строительной площадки Ответчиком.

С учетом изложенного, поскольку материалами дела доказана просрочка Заказчика в исполнении своих обязательств по Договору, а также принятие Подрядчиком всех возможных и зависящих от него мер для надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ, руководствуясь п. 3 ст. 405 ГК РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки истцу за нарушение сроков выполнения работ, вызванное просрочкой исполнения обязательств по Договору Заказчиком. Соответственно, доводы апелляционной жалобы ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" о необоснованном снижении судом первой инстанции размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ подлежат отклонению.

Довод ответчика о том, что нарушение истцом сроков выполнения работ вызвано соответствующим нарушением сроков выполнения работ привлеченных истцом субподрядчиков, подлежит отклонению, поскольку само по себе обращение истца с исковыми заявлениями к субподрядчикам в рамках дел N А56-116413/19, А56-150508/18, А56-16979/20, вызванное нарушением сроков выполнения работ субподрядчиками, не свидетельствует о наличии вины субподрядчиков в нарушении сроков выполнения работ в рамках спорного Договора.

Кроме того, указанные дела не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора по смыслу положения ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Таким образом, требование истца о взыскании в качестве убытков 33 984 682 руб. 61 коп. начисленной Заказчиком неустойки подлежит удовлетворению.

Требование истца о взыскании в качестве убытков суммы процентов (2 910 164 руб. 62 коп.), уплаченных за предоставление рассрочки по возмещению гаранту в порядке регресса суммы, выплаченной бенефициару по гарантии на основании дополнительного соглашения N 1 от 10.01.2020 к Соглашению о гарантии, удовлетворению не подлежит, поскольку из материалов дела не следует однозначный вывод о наличии прямой причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика и наличием убытков истца в данной части.

Как следует из дополнительного соглашения N 1 от 10.01.2020 срок указанной рассрочки, а также проценты по рассрочке согласованы истцом по своей воле и в своем интересе. Срок согласованной гарантом и принципалом рассрочки, а также размер согласованных сторонами процентов находится вне зависимости от каких бы то ни было действий ответчика.

Заключив с банком дополнительное соглашение N 1 от 10.01.2020, на указанных условиях, осуществляя выбор и предоставленную законом (ст. ст. 1, 421 ГК РФ) свободу в заключении договора, ООО "Теплосфера" действовало своей волей и в своем интересе, создав таким образом обязательства для себя, а не для иных лиц.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, исковые требования - удовлетворению в части взыскания 33 984 682 руб. 61 коп. убытков.

Апелляционная жалоба ФГБУ "НИИ ЦПК имени Ю.А. Гагарина" удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления, а также апелляционной жалобы подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, стать ей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 01 февраля 2021 года по делу N А41-25716/20 отменить.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский испытательный центр подготовки космонавтов имени Ю.А. Гагарина" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" сумму убытков в размере 33 984 682 руб. 61 коп., расходы по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления в размере 200 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский испытательный центр подготовки космонавтов имени Ю.А. Гагарина" оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Э.С. Миришов

Судьи

М.В. Игнахина М.Б. Беспалов