Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2021 г. N 09АП-34212/21 по делу N А40-195276/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2021 г. N Ф05-20150/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

30 июня 2021 г.

Дело N А40-195276/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Е.А. Птанской, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "МПО Электромонтаж"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2021 года

по делу N А40-195276/2020, принятое судьей Р.Т. Абрековым, по иску ООО "Весна" (ОГРН 1067746317880)

к ЗАО "МПО Электромонтаж" (ОГРН 1037700089052)

третьи лица: 1) АО "Научно-производственное объединение им. С.А. Лавочкина", 2) АО "РН-Москва", 3) ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Погуляйченко А.А. по доверенности от 03.09.2020

от ответчика: Дубашов А.Л. по доверенности от 18.01.2021,

Овадюк Г.Т. по доверенности от 02.12.2019,

от третьего лица:

от АО "РН-Москва" - Фролова А.В. по доверенности от 05.04.2021,

от АО "Научно-производственное объединение им. С.А. Лавочкина" -

Питеев И.Е. по доверенности от 13.01.2021,

от ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" -

извещен, не явился,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Весна" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "МПО Электромонтаж" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 2.502.605,28 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены АО "Научно-производственное объединение им. С.А. Лавочкина", АО "РН-Москва", ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2021 года исковые требования удовлетворены.

При этом суд исходил из обоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что размер убытков документально ничем не подтвержден.

Приводит контррасчет размера убытков на сумму - 1.396.129 руб.

Истец, третье лицо - АО "РН-Москва", представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают против доводов апелляционной жалобы, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица - АО "Научно-производственное объединение им.

С.А. Лавочкина", ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, истец, третье лицо - АО "РН-Москва", против доводов жалобы возражали, представитель АО "Научно-производственное объединение им. С.А. Лавочкина" оставил вопрос на усмотрение суда.

Третье лицо - ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителя в судебное заседание не обеспечило, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Истец в рамках настоящего дела отыскивает убытки в размере 2.502.605,28 руб., образовавшиеся в связи с приобретением у ответчика товара ненадлежащего качества - электросчетчика (Меркурий 230ART-03PQRSIDN 5A 3 фазы 2 тарифа (Инкотекс) заводской номер 33624356), эксплуатация которого с февраля 2018 года по январь 2019 года ввиду его некорректной работы (погрешность более 60 % в сторону увеличения) привела завышению показателей фактических показателей потребления электрической энергии и ее переплате по договору с АО "Научно-производственное объединение им. С.А. Лавочкина".

Согласно расчета истца, размер убытков составил 2.502.605,28 руб.

Расчет составлен с учетом данных по потреблению электрической энергии за предшествующий расчетный период - 2017 год, а также с учетом погрешности работы счетчика 60 % (извещение от 18.06.2019 г. ФБУ "Ростест-Москва" о непригодности счетчика N ИН 0142706).

В целях установления причины неисправности спорного счетчика в рамках настоящего дела судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика о назначении экспертизы качества, проведение которой поручено АНО "ЦЕНТР ПО ПРОВЕДЕНИЮ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ И ИССЛЕДОВАНИЙ", эксперту Артёмову Михаилу Юрьевичу, предупрежденному судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт пришел к следующим выводам:

1. Соответствует ли качество счетчика электрической энергии трехфазный статический Меркурий 230, модификации Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN, Госреестр N 23345-07, заводской номер 33624356 договору, технической документации и иным обязательным требованиям?

-маркировка, тарификация и внешний вид представленного на экспертизу прибора учета электроэнергии соответствует условиям счета-договора N 4Е70331 от 15.01.2018 г., технической документации и иным обязательным требованиям;

2. При наличии дефектов, неисправностей (повреждений) счетчика электрической энергии трехфазный статический Меркурий 230, модификации Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN, Госреестр N 23345-07, заводской номер 33624356 на момент исследования, определить перечень дефектов, неисправностей (повреждений)?

-выявлен дефект прибора учета электроэнергии Меркурий 230ART-03 PQRSIDN N 33624356-18 г.: неисправность измерительной цени тока фазы 2 (В), что является причиной искажения данных учета потребленной энергии по сравнению с фактическими и расчетными значениями. Относительная погрешность прибора учета электроэнергии Меркурий 230ART-03 PQRSIDN N 33624356-18 г. при измерении потребляемой энергии по фазе 2 (В) составляет более 480 %;

3. Определить, являются ли неисправности (повреждения) счетчика электрической энергии трехфазный статический Меркурий 230, модификации Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN, Госреестр N 23345-07, заводской номер 33624356 дефектами производственного характера или возникли в результате нарушения потреблением правил эксплуатации?

-неисправность измерительной цепи тока фазы 2 (В) не связана с посторонним вмешательством в устройство и/или эксплуатацией прибора учета Меркурий 230ART-03 PQRSIDNN 33624356-18 г. и носит производственный характер.

На основании пунктов 1, 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Истец, как лицо, требующее возмещения убытков, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 309, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пришел к выводу о наличии совокупности условий, являющихся основанием для взыскания с ответчика убытков в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов суд первой инстанции не имеется.

В своей апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о том, что размер заявленных ко взысканию убытков документально не подтвержден и сделан произвольно.

Заявителем апелляционной жалобы приводится контррасчет размера убытков, согласно которому они составляют 1.396.129 руб. (в расчете указаны такие характеристики как объем потребленной электроэнергии кВтч; стоимость с НДС; потребленная электрическая энергия без учета погрешности; стоимость потребленной электрической энергии; завышение показаний счетчика над потребленной электроэнергией; завышение стоимости электроэнергии над стоимостью энергоспортебления; убытки истца без учета НДС).

Судебная коллегия не может согласиться с указанными доводами ответчика с учетом следующего.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенный ответчиком расчет выполнен некорректно, произведен без учета результатов судебной экспертизы, проведенной АНО "ЦЕНТР ПО ПРОВЕДЕНИЮ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ И ИССЛЕДОВАНИЙ", экспертом Артёмовым Михаилом Юрьевичем, в связи с чем не может быть признан обоснованным и являться основанием для отмены обжалуемого по делу решения.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что согласно пункту 5 статьи 393 Кодекса суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Из вышеприведенных норм права и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что при установлении судом права на возмещение ущерба, суд не может отказать в удовлетворении в полном объеме только по основаниям недоказанности (либо отсутствия расчета).

Расчет убытков проверен судом и признан достоверным.

Расчет составлен с учетом данных по потреблению электрической энергии за предшествующий расчетный период - 2017 год, а также с учетом погрешности работы счетчика 60 % (извещение от 18.06.2019 г. ФБУ "Ростест-Москва" о непригодности счетчика N ИН 0142706).

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что с учетом результатов проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы погрешность составляет более 480 %, то есть размер убытков с учетом данной погрешности составлял бы в большую сумму нежели заявляет истец.

В своей апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что в сумму ущерба включен НДС, однако в Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует норма, позволяющая компании начислять НДС от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным доводом ответчика по следующим основаниям.

Действительно, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.07.2013 г. N 2852/13, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 г. N 305-ЭС18-10125, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предусмотренный указанной статьей принцип полного возмещения убытков, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда.

В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников.

Правила уменьшения сумм налога на установленные налоговые вычеты предусмотрены статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Реализация потерпевшей стороной права на вычет сумм налога исключает уменьшение его имущественной сферы и, соответственно, исключает применение статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, определяя размер убытков без исключения из него НДС, суд выяснял вопрос об уплате истцом в составе стоимости электрической энергии суммы НДС и реализации им права на вычет, а также создает ли это на стороне истца неосновательное обогащение.

Таких обстоятельств апелляционным судом не установлено.

При этом судом при проверке расчета заявленных истцом требований учтено, что с учетом положений статей 168, 170 - 172 Налогового кодекса Российской Федерации расчет подлежащей взысканию суммы ущерба с учетом НДС соответствует действительной стоимости понесенных обществом расходов на оплату электрической энергии в спорный период, сумма НДС в рассматриваемом случае является частью цены, уплаченной истцом за товары (работы, услуги), в связи с чем, подлежит учету при определении размера ущерба в составе расходов, поскольку отсутствует иная возможность его возмещения.

В своей апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о необоснованном выводе суда о причинно-следственной связи между завышенными показателями потребленной электроэнергии и некорректной работой счетчика.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным доводом ответчика по следующим основаниям.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду первой инстанции доказательств существования иной причины возникновения у истца убытков в заявленном размере.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь статьями 4, 11, 12, 15, 309, 310, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, посчитав доказанной вину ответчика и противоправность его поведения, причинную связь между наступлением вреда и поведением ответчика, обоснованно пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В своей апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о необоснованном отказе суда первой инстанции в привлечении в качестве соответчика ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс", поскольку ответчик является лишь продавцом и за качество экрана должен отвечать его производитель.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным доводом ответчика по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 4, части 2 статьи 44, части 5 статьи 46, части 1 статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцу принадлежит право определения предмета и основания иска, а также лица, к которому предъявлены исковые требования.

На основании части 3 статьи 44 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиками являются организации и граждане, к которым предъявлен иск.

В соответствии с частью 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца.

В случае если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика (часть 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Применительно к настоящему делу основания, закрепленные в частях 5, 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Какие-либо самостоятельные требования истцом к ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" также не предъявлялись.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве соответчика ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс".

Основания для привлечения к участию в деле в качестве соответчика ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс"на стадии апелляционного рассмотрения дела в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В своей апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о недостоверности выводов эксперта.

Судебная коллегия не может согласиться с указанными доводами ответчика, поскольку в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации они не подтверждены соответствующими доказательствами.

Ходатайства о назначении дополнительной и (или) повторной экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявил.

Между тем, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Результаты судебной экспертизы, отраженные в заключении эксперта, участвующими в деле лицами не оспорены, доводов о неполноте либо недостоверности результатов судебной экспертизы не приведено. Суд первой инстанции оценил экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами по делу по правилам статей 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пришел к выводу о доказанности исковых требований.

Достаточных оснований усомниться в выводах эксперта в рассматриваемом случае не установлено.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на положения статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации; пункт 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 г. N 6; договор энергоснабжения с АО "НПО Лавочкина", а также не постановки на учет счетчика в энергоснабжающей организации, отсутствии акта разграничения балансовой принадлежности и прочее, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках настоящего дела предъявлено требование о возмещение ущерба в связи с поставкой товара ненадлежащего качества. Продажа истцу товара ненадлежащего качества - электросчетчика была доказана в ходе рассмотрения настоящего дела и подтверждается собранными по делу доказательствами. Факт существенности выявленного недостатка (погрешность работы счетчика в сторону увеличения по заключению судебной экспертизы составляет более 480 %) ответчиком не оспорен, тогда как обязанность по доказыванию факта отсутствия недостатков товара, возникших до его передачи покупателю или по иным причинам, возникшим до этого момента, лежит именно на нем (статья 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Иное толкование заявителем жалобы норм права, обстоятельств дела и его несогласие с выводами суда, основанными на оценке доказательств, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2021 года по делу N А40-195276/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Е.А. Птанская Д.В. Пирожков